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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Seção Criminal
Julgamento
19 de Julho de 2017
Relator
Des. José Ale Ahmad Netto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EI_00001451520158120004_58ab0.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

19 de julho de 2017

1ª Seção Criminal

Embargos Infringentes e de Nulidade - Nº 0000145-15.2015.8.12.0004/50000 -Amambai

Relator – Exmo. Sr. Des. José Ale Ahmad Netto

Embargante : Nilson Demeterko

DPGE - 2ª Inst. : Oziel Miranda (OAB: 5372/MS)

DPGE - 1ª Inst. : Marcelo Marinho da Silva

Embargado : Ministério Público Estadual

Proc. Just : Sara Francisco Silva

Prom. Justiça : Silasneiton Gonçalves

E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASE – CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MANTIDA. MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – ART. 40, V DA LEI N. 11.343/06 – CONFIGURADA – EMBARGOS REJEITADOS.

Não se modifica a pena-base se o magistrado fixou-a em atendimento ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06.

Prescinde a efetiva transposição da fronteira o reconhecimento da causa de aumento de pena do tráfico interestadual (art. 40, V da Lei Antidrogas), bastando a comprovação de que o entorpecente seria levado a outro estado da federação. No caso, restou evidenciado que a intenção do réu era a de transportar a substância para o Estado do Paraná. Com o parecer, embargos rejeitados.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, negar provimento, nos termos do voto do Relator, vencido em parte o 2º Vogal, decisão com o parecer.

Campo Grande, 19 de julho de 2017.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. José Ale Ahmad Netto.

Nilson Demeterko opõe Embargos Infringentes contra o v. acórdão de fls. 308/318, proferido pela 2ª Câmara Criminal, que, por maioria de votos, negou provimento aos recursos da defesa e do Ministério Público.

Pugna pela prevalência do voto vencido, exarado pelo i. Relator, Des. Ruy Celso Barbosa Florence, que afastou a circunstância judicial da culpabilidade e a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40 da Lei Antidrogas.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 20/29, opinou pelo não provimento do recurso.

V O T O

O Sr. Des. José Ale Ahmad Netto. (Relator)

Nilson Demeterko opõe Embargos Infringentes contra o v. acórdão de fls. 308/318, proferido pela 2ª Câmara Criminal, que, por maioria de votos, negou provimento aos recursos da defesa e do Ministério Público.

Pugna pela prevalência do voto vencido, exarado pelo i. Relator, Des. Ruy Celso Barbosa Florence, que afastou a circunstância judicial da culpabilidade e a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40 da Lei Antidrogas.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 20/29, opinou pelo não provimento do recurso.

Passo a analisar.

Consta dos autos que o embargante foi preso nas proximidades da saída da cidade de Coronel Sapucaia/MS, ocasião em que foi surpreendido por policiais militares transportando 516 kg (quinhentos e dezesseis quilos) de “maconha”, no interior do veículo Fiat/Strada, placas JUY-7593, os quais seriam entregues a cidade de Maringá-PR.

Assim restou ementado o acórdão embargado:

"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO - RECURSO MINISTERIAL -PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO AGENTE - IMPOSSIBILIDADE -RECURSO DESPROVIDO.

Inexistindo elementos concretos que indique que o réu participou da adulteração do sinal identificador do veículo deve ser mantida a absolvição.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE -IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 - DROGA QUE SERIA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - INCABÍVEL - RECURSO DESPROVIDO.

Não se modifica a pena-base se o magistrado fixou-a em atendimento ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

11.343/06.

Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, não é necessário a efetiva transposição de fronteiras estaduais, bastando, para tanto, a mera intenção do agente em transportar a substância entorpecente para outro Estado da Federação.

Preenchidos os requisitos descritos no art. 33, § 2º, a , e § 3º, CP, mantém-se o regime prisional fechado."

O Embargante pretende que prevaleça o voto vencido do Relator, Desembargador Ruy Celso Barbosa Florence, a fim de reduzir a pena-base e a exclusão da causa de aumento da pena prevista no art. 40, inc.V, da Lei n.º 11.343/06. Veja-se:

"In casu, os fundamentos utilizados pelo magistrado a quo para reprovar a culpabilidade do acusado é inidôneo (TJMS - 1ª Câmara Criminal - Apelação n. 0001594-13.2012.8.12.0004 - Amambai - Relator Des. Dorival Moreira dos Santos, 07.12.2013; Apelação n. 0001972-66.2012.8.12.0004 - Relator Des. Francisco Gerardo de Sousa j. 18/11/2013; Apelação n. 0101096-56.2011.8.12.0004 - Relator Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j. 21.10.2013; 2ª Câmara Criminal Apelação n. 0000837-19.2012.8.12.0004 - Relator Designado Des. Romero Osme Dias Lopes, j. 29.07.2013, dentre outros).

É que nesses casos o modus operandi descrito em nada difere do próprio crime de tráfico de drogas, na modalidade transportar, sem que tenha sido descrita nenhuma circunstância apta a demonstrar a maior reprovação social do crime. Não apresenta, pois, grau de reprovabilidade superior ao comum para o crime praticado.

No entanto, ainda que o magistrado a quo tenha exasperado a sanção primária em razão da circunstância judicial natureza ('maconha') e a quantidade (516 quilos) de substância apreendida em poder do acusado, tenho que a fixou de forma desproporcional. Assim, em obediência ao princípio da proporcionalidade reduzo a pena base para 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão, reduzo a pena em 6 meses, restando a intermediária em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 diasmulta.

Na terceira etapa, afasto a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 (interestadualidade).

A despeito da existência de julgados em sentido contrário, entendo que, para a incidência da referida causa de aumento é imprescindível que haja a efetiva transposição de fronteiras entre dois ou mais Estados da Federação (cf. TJMS, 2ª Câmara Criminal, AC 2012.013954-2, Rel. Designado Des. Romero Osme Dias Lopes, j. 04.6.2012; AC 2012.012640-4, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j. 21.5.2012).

A uma porque não se pode malferir o princípio da legalidade estrita, porquanto o dispositivo menciona que a pena deve ser aumentada quando o tráfico entre Estados da Federação estiver caracterizado, ou seja, a situação deve estar devidamente concretizada e não se tratar de hipótese, ainda que provável.

A duas porque descabe ao Direito Penal punir intenções, mas atos realizados que sejam objetivamente verificáveis, dado que é impossível incursionar-se na mente do agente para determinar o que está cogitando.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

E na hipótese, ao que foi comprovado, a droga que havia sido carregada neste Estado de Mato Grosso Sul não chegou a atingir o Estado vizinho, de tal sorte que deve ser afastada a referida causa de aumento aplicada na sentença.

Assim, a pena do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas fica definitivamente fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, à razão mínima.

Descabe o pedido de abrandamento do regime prisional se a pena reclusiva restou fixada em patamar superior a 04 anos e há circunstâncias judiciais negativas, relativas à natureza e quantidade da droga. Inviável, pelos mesmos fundamentos, a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos.

Diante do exposto, em parte com o parecer, encaminho o voto no sentido de:

a) negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual;

b) dar parcial provimento ao recurso interposto por Nilson Demeterko para afastar a circunstância judicial da culpabilidade e afastar a causa de aumento da interestadualidade, restando a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, à razão mínima, em regime inicial fechado.(...)".

As questões que geraram divergência na decisão e que não foram unânimes da segunda instância foram relativas ao afastamento da moduladora da culpabilidade e ao cabimento da causa de aumento de pena do art. 40, inc.V da Lei n.º 11.343/06.

Contudo, os embargos infringentes não merecem acolhida.

Da redução da pena base - Culpabilidade

No caso dos autos, a sentença fixou a pena-base em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, considerando a culpabilidade, natureza e a quantidade da droga.

Ao exasperar a circunstância judicial em análise, o magistrado sentenciante o fez sob os seguintes fundamentos (f. 198):

“Culpabilidade é acentuada pois desenvolveu uma atividade criminosa longa e adrede preparada conforme se extrai dos depoimentos, com viagem específica para transporte da droga, com momentos de reflexão e desistência de seu intento. Insta salientar que premeditação do crime de tráfico é elemento idôneo para valoração da culpabilidade, como decidiu C. STJ nos HC 169.813 e 162.376, sendo que neste último, inclusive, se faz a distinção do dolo de ímpeto. Não se cuida, aqui de valorar negativamente a mera permanência do crime na modalidade “transportar”, mas considerar todo o longo tempo de que dispôs o acusado, que viajou de localidade distante, para meditar não apenas acerca da consequência do ato que estava por praticar mas também sobre os meios mais adequados para garantir o êxito de sua empreitada criminosa.”

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acondicionamento dos entorpecentes com o objetivo de dificultar a ação policial.

Dito isso, verifica-se que os fundamentos para exasperar a culpabilidade são perfeitamente aceitáveis, bem como a censurabilidade da conduta do embargante, uma vez que houve o planejamento antecipado da ação delituosa e a premeditação do crime de tráfico de drogas, decorrendo daí que tal circunstância judicial deve ser valorada negativamente.

Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE DOCUMENTO FALSO – CONFIGURADO – CONFISSÃO EM JUÍZO – PROVA PERICIAL QUE COMPROVA A INAUTENTICIDADE DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO EXIBIDA PELO RÉU À AUTORIDADE POLICIAL – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA CULPABILIDADE ACENTUADA, A NATUREZA E A ENORME QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (3.640 QUILOGRAMAS DE “MACONHA”) – POSSIBILIDADE – ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO NA FORMA PRIVILEGIADA – NÃO CARACTERIZADO – DROGA APREENDIDA EM VEÍCULO DE GRANDE PORTE DEVIDAMENTE PREPARADO PARA TAL FIM, COM A UTILIZAÇÃO DE BATEDOR PARA GARANTIR O SUCESSO DA OPERAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – TRÁFICO INTERESTADUAL – EVIDENCIADO – DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA INTERESTADUAL – RECURSO DESPROVIDO.

Confessada em juízo a autoria do crime de uso de documento falso, associada à conclusão da prova pericial no sentido da inautenticidade do documento, a consequência lógica é que resta configurado tal delito.

Na hipótese de a circunstância judicial da culpabilidade ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, haja vista a premeditação do crime de tráfico de entorpecentes, a toda evidência, a pena-base será elevada acima do mínimo legal.

Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são fatores que preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não representando, por consequência, ilegalidade o arbitramento da pena-base acima do mínimo legal.

O fato de a droga ser transportada em veículo de grande porte preparado para tal finalidade caminhão , com a utilização de terceiro com papel de batedor para garantir o sucesso da operação são circunstâncias que evidenciam que o réu faz do tráfico de entorpecentes o seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa, não fazendo jus, via de consequência, à causa especial de diminuição de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Para que seja aplicada a causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, é despicienda a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo bastante que, pelos meios de prova, fique evidenciado que o entorpecente teria como destino Estado da Federação diverso daquele em que fora apreendido.

(TJMS - Apelação - Nº 0002502-02.2014.8.12.0004 - Amambaí - 1ª Câmara Criminal - Relator – Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

– J. Em 28 de março de 2017."

Ademais, a majoração não se mostrou desproporcional, uma vez que além do vetor culpabilidade, existe a regra específica estabelecendo que a circunstancias referentes à natureza e quantidade da droga devem ser tratadas de forma preponderantes em relação às demais circunstâncias previstas do Código Penal, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Dessa forma, o pedido de redução da pena-base não prospera na medida em que a reprimenda aplicada na fase inicial da dosimetria é coerente com as peculiaridades do caso concreto, de modo que atende aos preceitos de proporcionalidade e razoabilidade da sanção, inclusive no que toca à pena de multa.

Do tráfico Interestadual – Art. 40, V da Lei 11.343/2006.

Conforme consta dos autos, mais precisamente no depoimento da testemunha policial militar (Valdecir Baz de Vaz) e do próprio embargante na fase extrajudicial que afirmaram que o carro foi comprado pronto, já com a droga em Coronel Sapucaia/MS e seria levado até a cidade de Maringá/PR.

Dito isso, não se olvida que a intenção do réu era a de transportar a substância para outra unidade da federação, sendo prescindível a efetiva transposição da fronteira para o reconhecimento da majorante do art. 40, inc. V da Lei de Drogas, segundo o entendimento do STJ 1 A propósito, já decidiu este E. Tribunal de Justiça pela manutenção da causa de aumento do art. 40, V da Lei n.º 11.343/06 em recente julgado:

APELAÇÃO – PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE – DOSIMETRIA SUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO – INTERESTADUALIDADE – DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DOS LIMITES TERRITORIAIS – NÃO PROVIMENTO.

Deve ser rejeitado o pleito de abrandamento da pena-base quando a dosimetria estabelecida mostra-se suficiente à reprovação e prevenção do delito, especialmente diante da grande quantidade de droga apreendida em poder da acusada.

Comprovado o iter criminis no sentido de que o tráfico de drogas caracterizou-se na modalidade interestadual é de se aplicar a majorante do art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, ainda que não se tenha ultrapassado as divisas entre os Estados da federação.

Apelação defensiva a que se nega provimento, ante a correta aplicação da lei penal.

(TJMS - Apelação - Nº 0003372-65.2015.8.12.0019 - Ponta Porã -2ª Câmara Criminal - Relator – Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar – J. Em 23 de março de 2017).

Logo, a manutenção da causa de aumento da interestadualidade é medida que se impõe.

Diante do exposto, com o parecer, rejeito os embargos infringentes.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. (Revisor)

Acompanho o Relator.

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos. (1º Vogal)

Acompanho o Relator.

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (2º Vogal)

Revendo posicionamento anteriormente esposado, acompanho a Relatoria para preservar a causa de aumento, prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, em obséquio ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que"a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, não exige a efetiva transposição da divida interestadual, sendo suficiente que fique demonstrado que a substância entorpecente apreendida teria como destino localidade de outro Estado da Federação", sufragado por decisões da Primeira e Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal (HC 122791, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015; RHC 122598, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014).

Ressalvo apenas meu entendimento em sentido contrário, pois considero que tal compreensão malfere o princípio da legalidade estrita e implica punição antecipada de mera cogitação, retirando do agente a possibilidade de desistir de levar adiante o agravamento do delito.

De todo modo, considerando a jurisprudência sedimentada sobre o tema e a comprovação de que a droga seria levada a outro Estado federado, mantenho referida causa de aumento.

Porém, no tocante à pena-base devo divergir para reduzi-la, haja vista que, na minha compreensão, os fundamentos empregados pelo magistrado a quo não permitem valorar negativamente a culpabilidade, pois a argumentação constante da sentença em nada difere do próprio crime de tráfico de drogas, na modalidade transportar, sem que tenha sido descrita nenhuma circunstância apta a demonstrar a maior reprovação social do crime. Não apresenta, pois, grau de reprovabilidade superior ao comum para o crime praticado. Nesse sentido: TJMS - 1ª Câmara Criminal -Apelação n. 0001594-13.2012.8.12.0004 Amambai - Relator Des. Dorival Moreira dos Santos, 07.12.2013; Apelação n. 0001972-66.2012.8.12.0004 - Relator Des. Francisco Gerardo de Sousa j. 18/11/2013; Apelação n. 0101096-56.2011.8.12.0004 -Relator Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j. 21.10.2013; 2ª Câmara Criminal Apelação n. 0000837-19.2012.8.12.0004 - Relator Designado Des. Romero Osme Dias Lopes, j. 29.07.2013, dentre outros.

Ante o exposto, divirjo do e. Relator para dar parcial provimento aos embargos infringentes opostos por Nilson Demeterko, a fim de fazer prevalecer em

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

parte o voto por mim proferido no recurso subjacente, no ponto em que reduzia a penabase.

A Srª.Desª. Maria Isabel de Matos Rocha. (3º Vogal)

Acompanho o Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO EM PARTE O 2º VOGAL, DECISÃO COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence

Relator, o Exmo. Sr. Des. José Ale Ahmad Netto.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. José Ale Ahmad Netto, Des. Paschoal Carmello Leandro, Des. Dorival Moreira dos Santos, Des. Ruy Celso Barbosa Florence e Desª. Maria Isabel de Matos Rocha.

Campo Grande, 19 de julho de 2017.

cz

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/506376098/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-1451520158120004-ms-0000145-1520158120004/inteiro-teor-506376137

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