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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Julgamento
18 de Julho de 2017
Relator
Des. João Maria Lós
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08010569520158120035_58ab0.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

18 de julho de 2017

1ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0801056-95.2015.8.12.0035 - Iguatemi

Relator – Exmo. Sr. Des. João Maria Lós

Apelante : Selma Pereira da Silva Amâncio

Advogado : Paulo do Amaral Freitas (OAB: 17443/MS)

Advogado : Gelson Luiz Almeida Pinto (OAB: 12526/MS)

Advogado : Humberto da Costa Nogueira (OAB: 7189/MS)

Apelado : Energisa Mato Grosso do Sul - Distribuidora de Energia S.A

Advogada : Mayara Bendô Lechuga (OAB: 14214/MS)

Advogada : Nayra Martins Vilalba (OAB: 14047/MS)

Advogada : Mariana Mendes Miranda de Britto (OAB: 14837/MS)

Advogado : Vagner de Souza Chaves (OAB: 21353/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – PRELIMINAR AFASTADA – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONFRONTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – PRELIMINAR AFASTADA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – NEGLIGÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – SENTENÇA REFORMADA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORADOS – PRELIMINAR AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade, e ausência de interesse recursal, e não confrontamento dos fundamentos da sentença se o recurso demonstra os motivos da interposição do recurso.

O simples termo de ocorrência que demonstra a existência de irregularidades na unidade medidora de energia, sem outras provas que comprovem que o defeito foi ocasionado por fraude do consumidor e não por negligência da empresa prestadora do serviço na manutenção do aparelho, não obriga aquele ao pagamento de quantias supostamente consideradas consumidas e não pagas.

A não comprovação de que suposta fraude/irregularidade no medidor de energia elétrica tenha sido causada pelo consumidor, caracteriza conduta ilícita, sobretudo devido a ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão da falta de pagamento de um valor indevidamente cobrado.

Ao estabelecer a majoração da verba honorária em sede recursal, observado o limite fixado pelos §§ 2º e 6º do art. 85, o novo CPC busca, além de remunerar o profissional da advocacia do trabalho realizado em sede recursal, já que a decisão recorrida arbitrará honorários pelo trabalho até então realizado, desestimular a interposição de recursos infundados ou protelatórios.

Preliminares afastadas. Recurso provido

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, afastar a preliminar e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 18 de julho de 2017.

Des. João Maria Lós - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. João Maria Lós.

Cuida-se de Apelação interposta por SELMA PEREIRA DA SILVA AMÂNCIO em face da sentença de f. 73/77 que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de não fazer e antecipação dos efeitos da tutela que promove em face de ENERGISA MATO GROSSO DO SUL -DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A , julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, do CPC.

Sustenta a apelante que a apelada, ao apurar unilateralmente a suposta irregularidade, atraiu o ônus probatória para si, devendo demonstrar a irregularidade por ela apurada.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para o fim de declarar a inexigibilidade do débito e inverter os ônus da sucumbência.

Em contrarrazões (f. 88/110), a apelada alega a falta de interesse recursal, bem como a ausência de confrontação da decisão recorrida e ausência de dialeticidade.

Ainda em sede de preliminar às contrarrazões, a apelada aduz a ocorrência de falta de interesse de agir quanto ao recurso de apelação, pois afirma que a apelante não teria trazido argumentos novos para reformar a sentença.

Quanto ao mérito, assevera que os procedimentos alegados são lícitos e pede pela manutenção da sentença.

Intimada para manifestar-se acerca das preliminares aventadas em contrarrazões, a apelante quedou-se inerte, conforme certidão de f. 116.

V O T O

O Sr. Des. João Maria Lós. (Relator)

Cuida-se de Apelação interposta por SELMA PEREIRA DA SILVA AMÂNCIO em face da sentença de f. 73/77 que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de não fazer e antecipação dos efeitos da tutela que promove em face de ENERGISA MATO GROSSO DO SUL -DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A , julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, do CPC.

Sustenta a apelante que a apelada, ao apurar unilateralmente a suposta irregularidade, atraiu o ônus probatória para si, devendo demonstrar a irregularidade por ela apurada.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para o fim de declarar a inexigibilidade do débito e inverter os ônus da sucumbência.

Em contrarrazões (f. 88/110), a apelada alega a falta de interesse recursal, bem como a ausência de confrontação da decisão recorrida e ausência de dialeticidade.

Ainda em sede de preliminar às contrarrazões, a apelada aduz a

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ocorrência de falta de interesse de agir quanto ao recurso de apelação, pois afirma que a apelante não teria trazido argumentos novos para reformar a sentença.

Quanto ao mérito, assevera que os procedimentos alegados são lícitos e pede pela manutenção da sentença.

Intimada para manifestar-se acerca das preliminares aventadas em contrarrazões, a apelante quedou-se inerte, conforme certidão de f. 116.

É o relatório. Passo ao voto.

I Da preliminar de violação ao princípio da dialeticidade.

Em contrarrazões, a apelada suscita preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, o que desde já merece rejeição.

Ao contrário do que sustenta a recorrida, da simples leitura do recurso é possível extrair o ponto de insurgência do recorrente, bem como, suas alegações para tanto, inexistindo ofensa à dialeticidade, tenha ou não razão a apelante, o que será enfrentado adiante.

Fato é que, o recurso observa todos os pressupostos indicados no art. 1.015 do CPC, não havendo outra medida pertinente, senão refutar a preliminar arguida.

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – ALEGAÇÃO, EM SEDE DE CONTRARRAZÕES, DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – PRELIMINAR REJEITADA. Se é possível extrair as razões de fato e de direito do recurso de apelação com as quais o recorrente pretende obter a modificação do julgado, nos termos do artigo 514, inciso II6 , do Código de Processo Civil, não ocorre ofensa ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada." (TJ-MS, Apelação - Nº 0812211-03.2015.8.12.0001 - Campo Grande, 4ª câmara cível, Rel. Des. Dorival Renato Pavan, julg. 19/10/2016, publ. 21/10/2016).

Assim, afasto a preliminar de ausência de dialeticidade.

II Falta de interesse e ausência de confrontação da decisão.

A apelada também alega, preliminarmente, em contrarrazões, a falta de interesse de agir da apelante.

Sabe-se que o interesse de agir é composto por dois requisitos: utilidade e necessidade.

A utilidade restou preenchida no caso, porque o processo poderá propiciar proveito à autora, a qual poderà ter direito à declaração de inexigibilidade do débito, que é o que, de fato, pretende.

A necessidade, nesse caso, existe, portanto, a parte tem o direito de buscar a tutela jurisdicional.

Assim, rejeito esta preliminar de falta de interesse de agir.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Consta dos autos que a recorrente propôs a presente demanda, objetivando a declaração de inexigibilidade do valor de R$ 820,97 (oitocentos e vinte reais e sessenta e noventa e sete centavos) apurado pela concessionária com base em suposta irregularidade do medidor.

Em seguida, a concessionária de energia elétrica apresentou contestação às fls. 31/41, rebatendo as alegações ao argumento de que houve a apuração da fraude, bastante à constatação da irregularidade na aferição da energia consumida.

Segundo afirmou a recorrida, da fraude encontrada no medidor decorre o dever de contraprestação por parte da recorrente. Juntou documentos de consumo da unidade, às f. 56/60.

Instruído o feito, os pedidos foram julgados improcedentes (f. 73/77) e, por conseguinte, a autora, recorrente, interpôs o recurso ora em análise.

Pois bem. Impende destacar, a princípio, a incidência do Código de Defesa do Consumidor como diploma regulamentador da relação jurídica travada entre as partes.

Convém mencionar, por oportuno, o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às concessionárias de serviço público, em sede de representativo de controvérsia (artigo 543-C, CPC), no julgamento do REsp 976836 / RS, de relatoria do Ministro Luiz Fuz, Primeira Seção, publicado no DJe 05/10/2010, o que traduz eficácia vinculativa (artigo 543-C, , CPC), impondo sua adoção em casos análogos, in verbis:

"1. A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá- lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. 2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente."

Sob esse enfoque, infere-se do caderno processual que a constatação da irregularidade ocorreu em 03/03/2015, com relação ao medidor de energia da unidade consumidora, emitindo o termo de ocorrência de irregularidade de n.285539 (f. 59), referente à diferença de consumo de novembro de 2014 a março de 2015.

Explicou que o débito seria de suposta irregularidade de "ligação direta do Disjuntor" (f. 59).

Diante desse contexto, sobressai, em verdade, evidente defeito na prestação do serviço, já que desprovido de eficiência, pois, acolhendo a premissa de irregularidade na medição da energia consumida, o que se vislumbra é manifesta desídia na constatação, inclusive por se tratar de irregularidade verificável visualmente pelos técnicos. Isso porque, embora os técnicos informem que se trata de ligação direta do disjuntos, e para o leigo tal afirmativa represente aparentemente uma fraude, a verificação unilateral, impede, de fato, a defesa do particular.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Sendo certo que todos os meses os funcionários da concessionária efetuam a leitura do consumo nos medidores, resta desarrazoado que somente depois de vários meses é que alguém tenha percebido a indigitada irregularidade e apenas com base nesta circunstância a fornecedora cobre valores deste interregno, uma vez que não foi apontado o porquê, ou melhor, o que causou a irregularidade.

Provavelmente tal irregularidade seja facilmente aferível por um técnico, de modo que poderia ter sido identificada de pronto. E não somente meses depois.

Nos termos do preconizado no Código de Defesa do Consumidor (artigo 222 , parágrafo único), o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço.

Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de produzir, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços.

Especificamente sobre os serviços públicos prestados, há expressa determinação legal de que sejam "adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos" (artigo 22 do CDC).

A propósito da eficiência, com propriedade elucida Rizzato Nunes in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição, 2009, Editora Saraiva, p. 324-325, que:

"(...)

a disposição da norma em comento decorre do princípio constitucional estampado no caput do art. 37. É o chamado princípio da eficiência (...). É fato que a redação da norma do art. 22 designa outros adjetivos aos serviços prestados, além do relativo à eficiência: fala em adequado, seguro e contínuo (...). Ora, adjetivos expõem a qualidade de alguma coisa, no caso o serviço público. Então, quando o princípio constitucional do art. 37 impõe que a Administração Pública forneça serviços eficientes, está especificando sua qualidade. Ou, em outros termos, o tão falado conceito de qualidade, do ponto de vista dos serviços públicos, está marcado pelo parâmetro constitucional da eficiência. E essa eficiência tem, conforme vimos, ontologicamente a função de determinar que os serviços públicos ofereçam o 'maior número possível de efeitos positivos para o administrado. Isso significa que não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas . O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. E, como dissemos na Parte 1, o significado de eficiência remete ao resultado: é eficiente aquilo que funciona. A eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende. Assim, pode-se concluir com uma classificação das qualidades dos serviços públicos, nos quais o gênero é a eficiência, tudo o mais decorrendo dessa característica principal. Logo, adequação, segurança, continuidade (no caso dos serviços essenciais) são características ligadas à necessária eficiência que devem ter os serviços públicos".

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Portanto, configurada uma prestação de serviço defeituosa que não apura com precisão os valores a serem pagos pelo consumidor ao período que houve o defeito, valendo-se apenas pela média dos 03 (três) maiores valores anteriores à irregularidade, transmitindo insegurança quanto ao que esperar das faturas, o que retira qualquer responsabilidade do consumidor de arcar com o montante pleiteado pela concessionária.

Perfilha o raciocínio esposado esta Corte de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CERCEAMENTO DE DEFESA PRELIMINAR REJEITADA DEFEITO NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA IMPUTAÇÃO DE FRAUDE AO CONSUMIDOR NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DO CAUSADOR DA FRAUDE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PERIÓDICA POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA EXISTÊNCIA DE DANO MORAL CORTE NO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA VALOR RAZOÁVEL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, se a produção de prova mostra-se desnecessária, o que viria somente atrasar a prestação jurisdicional. É de ser declarada a inexistência do débito, lançado em fatura de consumo de energia elétrica, quando não restar provada a irregularidade praticada pelo consumidor, mormente quando os cálculos de consumo são realizados de forma presumida e unilateral, não tendo a Concessionária fiscalizado periodicamente os registros de consumo. [...] (Relator (a): Apelação Cível 0800488-63.2015.8.12.0008. Des. Vladimir Abreu da Silva; Comarca: Corumbá; Órgão julgador: 5ª Câmara Cível; Data do julgamento: 01/12/2015; Data de registro: 21/01/2016)(g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C DANOS MORAIS IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA POR FATO NÃO ATRIBUÍVEL AO CONSUMIDOR COBRANÇA COM BASE NO ART. 130, III, DA RESOLUÇÃO N. 414/2010 INADMISSÍVEL RESPONSABILIDADE PELO ATO OBJETIVA UNILATERALIDADE DOS CÁLCULOS VERIFICADA AUTORIA DA FRAUDE E MODIFICAÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MATÉRIAS PREJUDICADAS PRESUNÇÃO DE VERACIDADE INOVAÇÃO RECURSAL PREQUESTIONAMENTO DESNECESSIDADE APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. Embora haja provas nos autos de consumo não faturado no medidor de energia elétrica substituído na unidade consumidora do autor, o laudo de inspeção do INMETRO não demonstra que o defeito foi ocasionado por uma intervenção humana, de modo que é ilegal o débito questionado, com fundamento no art. 130, III, da Resolução de n. 414/2010, da ANEEL. [...] (Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues; Comarca: Corumbá; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data do julgamento: 17/11/2015; Data de registro: 18/11/2015)

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constatado que esse vizinho - que estivesse pagando valor a maior - depois fosse ressarcido pela empresa ao ser constatado que houve irregularidade.

Desse modo, a empresa tem por obrigação, para garantir a segurança de toda a sociedade, e evitar que uns possam locupletar-se da boa-fé e honoestidade de outros, verificar e coibir qualquer conduta ilícita, mas deve fazê-lo de modo adequado e não de forma unilateral, sem a aprovação do particular, e sem a garantia de que este possa acompanhar, com técnico de sua confiança, a aferição feita pela empresa.

Logo, a declaração de inexigibilidade dos débitos é medida de rigor, devendo ser reformada a sentença objeto de análise.

Diante do exposto, afasto as preliminares arguidas em contrarrazões, conheço do recurso de apelação, e dou-lhe provimento , para reformar a sentença vergastada, e declarar a inexistência do débito no valor de R$ 820,97 (oitocentos e vinte reais e noventa e sete centavos), correspondente à fatura que tinha vencimento em 26/06/2015, objeto da presente demanda.

Com relação aos honorários advocatícios, em razão do provimento do recurso, deve haver a inversão dos ônus da sucumbência, mas mantido o valor fixado na sentença de primeiro grau.

Outrossim, fixo os honorários recursais em R$ 500,00, elevando-se a verba honorária para o total de R$ 1.500,00 com fundamento no artigo 85, do Código de Processo Civil.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. João Maria Lós.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. João Maria Lós, Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges e Des. Sérgio Fernandes Martins.

Campo Grande, 18 de julho de 2017.

mc

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/506925919/apelacao-apl-8010569520158120035-ms-0801056-9520158120035/inteiro-teor-506925936

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