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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Des. Paschoal Carmello Leandro

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS__00003198320138120007_4dbec.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

16 de maio de 2017

1ª Câmara Criminal

Apelação - Nº XXXXX-83.2013.8.12.0007 - Cassilândia

Relator Designado– Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Aline Mendes Franco Lopes

Apelante : José Batista dos Santos

Advogado : José Donizete Ferreira de Freitas (OAB: 4300/MS)

Apelado : José Batista dos Santos

Advogado : José Donizete Ferreira de Freitas (OAB: 4300/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Aline Mendes Franco Lopes

E M E N T A – APELAÇÕES CRIMINAIS – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – JOIAS ADQUIRIDAS PELO RÉU POR QUANTIA SUPERIOR A 70% (SETENTA POR CENTO) DO VALOR DE AVALIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DESPROPORÇÃO FLAGRANTE ENTRE O VALOR DOS OBJETOS FURTADOS E O PREÇO PAGO POR ELES – CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS PRECÁRIAS DO AUTOR DOS CRIMES DE FURTO – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE PROVOCAR A SUSPEITA DE SEREM PRODUTOS DE DELITO, UMA VEZ QUE AS JOIAS ERAM DE PEQUENO CUSTO – IMPOSSIBILIDADE DE O RÉU TER CONHECIMENTO ACERCA DA ORIGEM CRIMINOSA DAQUELES OBJETOS – FATO ATÍPICO – PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – 3 (TRÊS) MUNIÇÕES APREENDIDAS, DESACOMPANHADAS DE APARATO NECESSÁRIO PARA SEREM DEFLAGRADAS (ARMA DE FOGO) – INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO – ATIPICIDADE DA CONDUTA EM SUA DIMENSÃO MATERIAL – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.

Caso não haja desproporção manifesta entre o valor das joias furtadas e o preço pago por elas mais de 70% (setenta por cento) do valor de avaliação , e que tais objetos sejam de pequeno valor indicativo de que a mera circunstância de terem sido oferecidas ao réu por pessoa humilde não tem o condão de provocar a suspeita de serem coisas produtos de crime , a consequência lógica é que não há falar em crime de receptação, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo, pois o agente, dentro desse contexto fático, evidentemente, não poderia ter conhecimento a respeito da origem criminosa daqueles bens.

Na hipótese de porte ilegal de munição, para que fique caracterizado o perigo abstrato de perigosidade real, faz-se imprescindível a demonstração de disponibilidade de uso dela, ou melhor, que o agente disponha de acesso imediato à ferramenta necessária para a sua utilização uma arma de fogo compatível com o calibre do projétil , porque, inexistindo tal artefato dentro da esfera de disponibilidade

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dele, aquele objeto (a munição) não poderá ser deflagrado, carecendo, assim, de potencialidade lesiva, sem qualquer possibilidade de ameaça concreta ao bem jurídico penalmente tutelado, com a resultante atipicidade da conduta em sua dimensão material.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, contra o parecer, negar provimento ao recurso do Ministério Público e, dar provimento ao recurso de José Batista dos Santos, nos termos do voto do revisor, vencido o relator.

Campo Grande, 16 de maio de 2017.

Des. Paschoal Carmello Leandro – Relator designado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago.

José Batista dos Santos interpõe recurso de APELAÇÃO, manifestando seu inconformismo com a sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e o condenou como incurso nas penas do art. 180, § 1º, do Código Penal.

Requer o apelante a sua absolvição, alegando que não houve dolo em sua conduta, o que torna o fato atípico.

Alternativamente, pugna pela redução da pena pecuniária de seis salários mínimos para 1/30 do salário mínimo.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, requer o improvimento do recurso.

Por seu turno, o Ministério Público Estadual interpõe recurso de APELAÇÃO, insurgindo-se contra a absolvição do apelado do delito do art. 12, da Lei 10.826/03.

Requer a condenação do apelado nas penas do referido preceptivo legal.

Em contrarrazões, José Batista dos Santos pleiteia o improvimento do recurso ministerial.

A Procuradoria Geral de Justiça, mediante parecer, opina pelo improvimento do recurso de José Batista dos Santos e pelo provimento do recurso do Ministério Público, ao tempo em que suscita prequestionamento.

V O T O ( E M 0 2 / 0 5 / 2 0 1 7 )

O Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago. (Relator)

1- Do recurso interposto por José Batista dos Santos

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por José Batista dos Santos, requerendo sua absolvição da prática do delito previsto no art. 180, § 1º, do Código Penal , ao fundamento de atipicidade da conduta, por falta de dolo.

A tese defensiva não merece prosperar.

Com efeito, vejamos excertos da fundamentação do decreto condenatório de primeira instância (fls.319/321) :

"A prova produzida é convincente e esclarecedora, ao contrário do sustentado pela defesa.

O policial civil Angelo Flávio Malheiros afirmou em seu depoimento que a polícia averiguava suspeita de furtos por Denis Angelo e seu pai Hércules, conduzido à Delegacia de Polícia afirmou que furtava e vendia as jóias para o réu, razão pela qual foi solicitado mandado de busca e apreensão no comércio e residência do réu, que fica

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nos fundos, ocasião em que foram apreendidas jóias objeto de furto, e encontradas munições não deflagradas. O nível das jóias vendidas ao réu não era condizente com a situação econômica de Denis Ângelo e Hércules. Sandra Rodrigues da Silva Oliveria, policial civil, disse que o responsável pelos furtos afirmou ter vendido jóias para o réu, sendo que durante a busca apreenderam varias jóias que foram identificadas como furtadas. Que pelas condições dos vendedores das jóias daria para presumir que seriam objeto de furto, sendo vendidas ao preço inferior ao de mercado. Que foram apreendidas três munições calibre 32, encontradas no comércio do réu. Que entre as jóias apreendidas havia algumas de clientes do réu. Que as munições encontradas estavam intactas, não

sendo encontrada arma. Que já receberam várias informações de que o réu comprava jóias furtadas.

Telmo de Tilio Figueiró, em seu depoimento, afirmou que o comércio do réu era investigado há tempos pela compra de material furtado, principalmente ouro , mas tinham apenas informações, sem nada concreto. Que diante de algumas ocorrências na cidade de furto envolvendo Denis, foi solicitado mandado de busca e apreensão, resultando êxito em encontrar vários objetos de furto reconhecidos pelas vítimas. Que pelas condições dos autores dos furtos, daria para presumir que eram produto de furto, em vista de que não tinha nenhuma condição para possuir nada, faltando até mesmo alimento na casa. Que participou da apreensão das jóias na empresa do réu, sendo que apreenderam alguns objetos. Que o ouro derretido e em pó ficaram na relojoaria.

As vítimas de furto que reconheceram seus objetos foram ouvidas em juízo:

Letina Paulina Machado, afirmou em seu depoimento que foi vítima de furto em sua residência, sendo que a polícia recuperou uma corrente e um perfume. Que reconheceu a corrente de ouro na delegacia, sabendo pelos policiais que fora localizada na relojoaria" Jóia ", e que não sabe precisar o valor, por ter a corrente há muito tempo. Que foram furtados diversos objetos seus, inclusive jóias, pedrarias, e relógios. Que cerca de 20 dias após o furto recuperou apenas os dois objetos apreendidos na loja do réu.

Mirley Maria Ferreira aferiu em seu depoimento que durante o furto

em sua casa levaram algumas jóias pertencentes a ela, e que recuperou uma corrente de ouro alguns dias após o furto, não sabendo onde foi encontrada. Que estima que a corrente valha de R$ 200 a R$ 300.

O réu, durante seu interrogatório, disse que comprou as peças sem ter conhecimento da origem ser de furto. Que havia até mesmo um relógio do Denis na loja. Que as peças eram leves, sendo que não suspeitou que o pai do Denis, sr.Hercules, tivesse ligação com possíveis crimes. Que foram duas correntes de uma só vez. Que o sr. Hercules, pai do Denis, disse que as jóias eram relíquia de família. Que pagou o valor da grama do ouro que na época era de R$ 45,00. Que a avaliação depende do peso, sendo que comprou as duas correntes por R$ 400,00, e o relógio por R$ 50,00. Que já faz 35 anos que está nessa atividade de jóias, sendo a primeira vez que lhe acontece esse fato. Que conheceu Hercules e Denis quando foram em sua loja. Que tinha ouro derretido em sua loja por estar trabalhando em outras peças. Que sequer chegou a transformar

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ou vender nenhuma das peças que comprou de Hercules.

Que além das jóias objeto de furto foram apreendidos objetos de clientes seus, que devolveu para os mesmos. Que o comércio encontra-se normal após sua prisão. Que tinha munições no fundo do cofre que restaram da época em que morava numa chácara e possuía uma arma. Que não anda armado.

Com efeito, a prova produzida permite concluir que o réu adquiriu as duas correntes de ouro de Dennys Ângelo da Silva, tendo condições de saber que se tratava de produto de furto .

É deveras condenável que um comércio adquira jóias sem procedência, porque a seu turno colabora para que haja furtos e roubos em residências da cidade , embora trate-se se duas correntes de ouro, uma foi avaliada em R$ 351,00 e a outra em R$ 210,00, que somados correspondem a pequena quantia.

Consta que a res furtiva foi recuperada, bem como devolvida a suas proprietárias, que inclusive depuseram em juízo confirmando que recuperaram os objetos."

De fato, não é crível que um empresário que se dedica há 35 anos ao comércio de joias não tenha condições de aferir a origem das peças que adquire para venda.

Ademais, o tipo do art. 180, § 1º, do Código Penal, pune a conduta de quem adquire, recebe, tem em depósito, vende, expõe à venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime.

Veja bem. O tipo abrange, também, conforme a melhor doutrina, o dolo eventual, de modo que, o fato de o acusado atuar no comércio de joias, há muitos anos, o preço inferior ao de mercado pelo qual as adquiriu e as condições sócioeconômicas precárias dos autores dos furtos tornam certa a premissa de que o acusado devia saber (elemento subjetivo do tipo) que as correntes adquiridas eram produto de crime.

Assim, as provas dos autos são fartas a comprovar que o elemento subjetivo do tipo foi plenamente colmatado pela conduta do agente, o que arrosta, de pronto, a tese defensiva de atipicidade da conduta por ausência de dolo.

Outrossim, o pleito de redução da pena pecuniária fixada em primeira instância não pode prosperar.

Registre-se que, conforme a previsão do art. 44, do Código Penal, a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Ora, tendo a magistrada fixado a pena de prestação pecuniária em seis salários mínimos, valor muito distante do máximo previsto pela lei (trezentos e sessenta salários mínimos), afigura-se plenamente razoável a quantia a ser paga por um empresário do ramos de joias, como o acusado.

Pelas razões expendidas, nego provimento ao recurso de José Batista dos Santos.

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De outro vértice, o Ministério Público, em suas razões recursais, insurge-se contra a absolvição do acusado da prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

A juíza sentenciante assim fundamentou o decreto absolutório (fl.322):

"O fato imputado ao réu, é o de, no dia 30 de novembro de 2012, por volta das 09h50min, na interior do estabelecimento comercial denominado"Joalheria A

Joia", localizada na Rua Amin José, nº 120, nesta cidade, ter em sua posse 03

munições de calibre 32, ogival, marca Aguila, não deflagradas, de uso permitido.

As munições foram apreendidas e submetidas à perícia (fls. 05/08). O réu, em seu interrogatório em juízo, confessa que, de fato as munições lhe pertenciam, acrescentando que em determinada época morou em zona rural, e que restaram ainda as munições daquela época, não possuindo sequer a arma.

Os policiais ouvidos em juízo e que fizeram a apreensão confirmam a versão do réu de que não havia arma na casa, apenas as munições não deflagradas.

À luz da teoria constitucionalista do delito, o fato penalmente típico vai além da tipicidade legal, sendo necessário a conduta do agente resultar dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade

reclamada pelo princípio da ofensividade (tipicidade material), acolhido na vigente Constituição Federal.

Com base nesse entendimento, o simples porte ou posse de munição, em pequena quantidade, sem chance de uso em arma qualquer, não configura crime, pena de violação dos princípios da ofensividade e da razoabilidade.

No caso, a posse de apenas três munições, sem qualquer arma, é

inidônea para configurar o delito, por ausência de ofensividade."

Data venia, respeitosamente, não comungo do entendimento perfilhado pela eminente magistrada a quo.

Isto porque o crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento é de perigo abstrato, consumando-se, com efeito, com a posse da munição, sendo despicienda a perícia ou qualquer prova de que tenha causado efetivo perigo, até porque, o bem jurídico tutelado pela norma não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social. Por essa razão, arrosta-se, de pronto, a incidência do princípio da ofensividade ao caso.

Não é diferente o entendimento propugnado pela Suprema Corte e Tribunal da Cidadania. Vejamos:

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PREQUESTIONAMENTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. O art. , LIII, da Constituição não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece, no ponto, do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser típica a conduta de porte ilegal de arma ou munição, independentemente da potencialidade lesiva. Precedentes . 3. Não foram ofendidas as garantias da inafastabilidade do controle jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que as partes recorrentes tiveram acesso a todos os meios de impugnação previstos na legislação processual, havendo o acórdão recorrido examinado todos os argumentos e motivado suas conclusões de forma satisfatória. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 13-10-2015 PUBLIC 14-10-2015) negritei

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ABSOLVIÇÃO.EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

3. A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e, sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Precedentes.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo e munição, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. Precedente.

5. Habeas corpus não conhecido.

( HC 369.115/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017) negritei

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E, ademais, pelo mesmo fundamento acima exposto, o princípio da insignificância, conforme jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do seguinte aresto, não se aplica aos crimes de posse e porte de arma de fogo e munição:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ABSOLVIÇÃO.EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

3. A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e, sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Precedentes.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo e munição, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. Precedente.

5. Habeas corpus não conhecido.

( HC 369.115/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017) negritei

Logo, por se tratar de delito de perigo abstrato, o qual dispensa a produção de resultado naturalístico para sua consumação e, restando incontroverso nos autos a posse das munições pelo acusado (inclusive com a confissão), não há que se afastar a tipicidade de sua conduta, segundo o posicionamento das Cortes Superiores.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para o fim de condenar José Batista dos Santos nas penas do art. 12, da Lei 10.826/03.

Por conseguinte, passo à dosimetria da pena, atento ao critério trifásico, nos termos do art. 68, do Código Penal.

3- Da dosimetria da pena do crime do art. 12, da Lei 10.826/03

3.1 Da 1ª fase

Analisando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,

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observo que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima são neutros e normais ao tipo, razão por que fixo a pena-base, no mínimo, em 1 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa.

3.2- Da 2ª fase

Não há agravantes.

Em razão de ter o acusado confessado a prática do crime em juízo (fl.252), considero a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Sem embargo, à vista da vedação contida na Súmula 231 do STJ, mantenho a pena, nesta fase, em 1 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa.

3.3- Da 3ª fase

Não há causas de aumento ou diminuição de pena, razão por que, fixo-a em definitivo em 1 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa, esta no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, corrigido até o pagamento.

O regime de cumprimento será o aberto, nos termos do art. 33, do Código Penal.

4- Da aplicação do concurso material entre as penas do art. 180, § 1º, do Código Penal e o art. 12 do Estatuto do Desarmamento.

É cediço, pelo que ressai do caderno probatório, que o condenado praticou mediante mais de uma ação os crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do código Penal) e o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. (art. 12. do Estatuto do Desarmamento).

Considerando a condenação de José Batista dos Santos, em primeira instância, nas penas do art. 180, § 1º, do Código Penal, e a sua condenação, por esta Corte, nas penas do art. . 12, da Lei 10.826/03, em tese, seria de rigor a aplicação da regra preconizada pelo art. 69, do Código Penal:"Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.".

No entanto, consoante a parte final do art. 69, do Código Penal, por se tratar, no caso, de condenações em penas de reclusão e detenção, os tribunais pátrios entendem inaplicável a regra do concurso material, a exemplo do seguinte aresto:

ROUBO CIRCUNSTANCIADO E FALSA IDENTIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. REGIME PRISIONAL DIVERSO. I – Conforme a literalidade do art. 67 do Código Penal e o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é incabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, devendo a pena ser agravada em maior proporção do que atenuada, a fim de aproximá-la da circunstância preponderante, a reincidência. II –T ratando-se de concurso material de crimes apenados com reclusão e detenção é incabível a soma das reprimendas, devendo ser fixados regimes de cumprimentos de penas específicos para cada uma delas . III – Recurso do MP provido e do réu parcialmente provido.

(TJ-DF - APR: XXXXX DF XXXXX-31.2014.8.07.0003,

Relator: NILSONI DE FREITAS, Data de Julgamento: 12/02/2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/02/2015 .

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Pág.: 180) negritei

Assim, mantenho a pena fixada pelo magistrado a quo para o crime de receptação, bem como a substituição operada, e para o delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, tendo em vista que a condenação foi inferior a um ano, dentro dos parâmetros do art. 44, § 2º, do Código Penal, substituo-a por uma pena restritiva de direitos, qual seja: prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em favor de entidade beneficente a ser especificada pelo juízo da execução penal.

Por último, no que tange ao prequestionamento suscitado, despicienda qualquer abordagem específica ou pormenorizada dos dispositivos legais aventados, tendo em vista que todas os argumentos deduzidos pelas partes foram enfrentados para o deslinde da questão.

Pelas razões expendidas, nego provimento ao recurso de José Batista dos Santos, mantendo a sentença nos pontos atacados, e dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para o fim de condenar José Batista dos Santos nas penas do art. 12, da Lei 10.826/03.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADO PARA SESSÃO DE 16/05/17, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO REVISOR (DES. PASCHOAL CARMELLO LEANDRO), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE JOSÉ BATISTA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO; A VOGAL AGUARDA.

V O T O ( e m 1 6 / 0 5 / 2 0 1 7 )

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. (Revisor)

Verifica-se dos autos, em resumo, que a magistrada a quo acolheu em parte a pretensão deduzida na denúncia ofertada pelo ora recorrente Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, para o fim de condenar o agora apelante José Batista dos Santos pela prática do delito de receptação qualificada, previsto no art. 180, § 1º, do Código Penal, por compreender que ele adquiriu duas correntes de ouro de Dennys Ângelo da Silva, tendo condições de saber que se tratavam de produtos de furto, ao passo que o absolveu do crime de posse ilegal de munição de uso permitido, tipificado no art. 12 da Lei nº 12.826/2003, sob a justificativa de que, à luz da teoria constitucionalista do delito, o simples porte ou posse de munição, em pequena quantidade, sem chance de uso em arma qualquer, não configura infração penal, sob pena de ofensa aos princípios da ofensividade e da razoabilidade.

O eminente Relator, Desembargador Geraldo de Almeida Santiago, negou provimento ao recurso de apelação manejado pelo réu, mantendo a condenação dele pelo crime de receptação qualificada, ao fundamento de que não é provável que um empresário que se dedica há trinta e cinco anos no comércio de joias não possua condições de avaliar a origem das peças que obtém para venda, consignando em seu voto que o preço inferior ao de mercado pelo qual ele comprou as duas correntes de ouro e as condições socioeconômicas precárias do autor dos furtos tornam certa a premissa de que devia saber que as citadas joias eram produtos de crime, restando

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caracterizado o elemento subjetivo do tipo.

Quanto ao apelo manejado pelo Parquet, o nobre Relator reformou em parte a sentença, com a finalidade de condenar o réu pelo delito capitulado no art. 12 da Lei nº 12.826, de 22 de dezembro de 2003, por entender que tal infração penal é de perigo abstrato, consumando-se com a mera posse da munição, sendo desnecessária a perícia ou qualquer outra prova de que tenha causado efetivo perigo, frisando que o bem jurídico tutelado pela norma não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social.

Entretanto, peço vênia para discordar de sua excelência, pelos motivos que passo a expor.

Com relação ao apelo defensivo, impende registrar que foram apreendidas no estabelecimento comercial do réu/apelante uma corrente de ouro, pesando aproximadamente 3,7 g (três gramas e sete decigramas), avaliada em R$ 351,00 (trezentos e cinquenta e um reais), pertencente à vítima Letina Paulino Machado, e uma corrente de ouro, com peso em torno de 2,2 g (dois gramas e dois decigramas), estimada no montante de R$ 210,00 (duzentos e dez reais), de propriedade da vítima Mirley Maria Ferreira, de modo que ambos os objetos eram produtos de crimes de furto cometidos por Dennys Ângelo da Silva.

Registre-se, também, que o réu/recorrente adquiriu as duas joias supramencionadas pela quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Nesse contexto, dado em conta que não há falta de correspondência manifesta entre o valor dos objetos e o preço pago por eles, ou seja, desproporção flagrante entre os dois, na medida em que tais joias foram avaliadas pelo importe global de R$ 561,00 (quinhentos e sessenta e um reais), e compradas pelo réu por R$ 400,00 (quatrocentos reais) isto é, menos de 30% (trinta por cento) do valor de avaliação , aliada ao fato de que se cuidam de joias de pequeno custo, indicativo de que a mera circunstância de terem sido oferecidas a ele por pessoa humilde não tem o condão de provocar a suspeita de serem coisas produtos de crime, a meu juízo, não há falar em dolo, em elemento subjetivo do tipo, pois o réu, obviamente, não poderia ter conhecimento acerca da origem criminosa daqueles bens, sendo forçoso reconhecer, portanto, que o fato é atípico.

Por outro lado, no que tange ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, cumpre frisar que em razão da dogmática penal moderna, a qual distingue claramente os “crimes de perigo abstrato” de constitucionalidade duvidosa, diga-se de passagem, já que não se harmonizam com diversos princípios garantistas, consagrados em nosso ordenamento jurídico, como, verbi gratia, o da legalidade, culpabilidade, ofensividade e presunção da inocência dos “crimes de perigo abstrato de perigosidade real”, a efetiva probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado deve ser devidamente provada pela acusação, sob pena de atipicidade da conduta em sua dimensão material.

Frise-se, ainda, que na hipótese de porte ilegal de munição, como no caso destes autos, para que fique caracterizado o perigo abstrato de perigosidade real, faz-se imprescindível a demonstração de disponibilidade de uso dela, ou melhor, que o agente disponha de acesso imediato à ferramenta necessária para a sua utilização uma arma de fogo compatível com o calibre do projétil , porquanto, evidentemente, inexistindo tal artefato dentro da esfera de disponibilidade dele, aquele objeto (a munição) não poderá ser deflagrado, carecendo, assim, de potencialidade lesiva, sem

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qualquer possibilidade de ameaça concreta ao bem jurídico penalmente tutelado, que é a segurança coletiva, a incolumidade pública.

Nesse cenário, levando em consideração que em busca realizada no estabelecimento comercial do réu foram encontradas tão somente 3 (três) munições de uso permitido, desacompanhadas de aparato necessário para serem deflagradas uma arma de fogo , inexistindo disponibilidade de uso por ele no contexto fático que se encontrava, já que portava aqueles objetos sem probabilidade real de emprego, não colocando objetivamente em risco o bem jurídico amparado pelo art. 12 do Estatuto do Desarmamento, a meu sentir, o fato descrito na denúncia, em que pese possuir tipicidade formal, uma vez que é previsto no referido preceito, a toda evidência, é destituído de tipicidade material, resultando daí que não há falar em crime.

Em questão análoga, trago à colação o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/03). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I - Paciente que guardava no interior de sua residência 7 (sete) cartuchos munição de uso restrito, como recordação do período em que foi sargento do Exército. II - Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. III - Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV - Ordem concedida.” ( HC nº 96532/RS; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Primeira Turma; Julgado aos 6/10/2009). (destacado)

Além disso, penso que criminalizar a conduta exposta na peça vestibular acusatória, quer dizer, a posse de apenas 3 (três) munições de uso permitido, com a viabilidade de o Estado-juiz aplicar ao réu uma pena privativa de liberdade e sanção pecuniária, viola de forma patente os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, cabendo rememorar que em sede de Direito Penal, o princípio da intervenção mínima da ultima ratio norteia e delimita o poder incriminador do Estado, recomendando que a tipificação de uma conduta somente se legitima se representar o meio indispensável para a proteção de determinado bem jurídico, sendo certo que, neste caso particular, este último princípio também deve ser observado, pois, como dito acima por este Revisor, não houve ameaça concreta à segurança coletiva, à incolumidade pública, ao bem jurídico tutelado pelo art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

Posto isso, pedindo vênia ao ilustre Relator, nego provimento ao apelo manejado pelo Parquet e dou provimento ao recurso aviado pelo réu para absolvêlo do crime previsto no art. 180, § 1º, do Código Penal, com fulcro no do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, CONTRA O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE JOSÉ BATISTA DOS SANTOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDO O RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Relator, o Exmo. Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Geraldo de Almeida Santiago, Des. Paschoal Carmello Leandro e Desª. Maria Isabel de Matos Rocha.

Campo Grande, 16 de maio de 2017.

htf

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