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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
0000581-35.2016.8.12.0037 MS 0000581-35.2016.8.12.0037
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Julgamento
8 de Junho de 2017
Relator
Des. Jairo Roberto de Quadros
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS__00005813520168120037_6ed14.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

8 de junho de 2017

3ª Câmara Criminal

Apelação - Nº 0000581-35.2016.8.12.0037 - Itaporã

Relator : Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros

Apelante : Karina da Silva

DPGE -1ª Inst.: Vinícius Fernandes Cherem Curi

Apelante : Bruno Vera Lopes

DPGE -1ª Inst.: Vinícius Fernandes Cherem Curi

Apelante : Daniel Bezerra de Lima Júnior

Advogado : Renato Otávio Zangirolami (OAB: 12559/MS)

Apelante : Eder Vera do Nascimento

DPGE -1ª Inst.: Vinícius Fernandes Cherem Curi

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Radamés de Almeida Domingos

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – PARECER MINISTERIAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSOS DEFENSIVOS – TRÁFICO DE DROGAS – FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PELA REINCIDÊNCIA – RAZÃO MÍNIMA DE 1/6 – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSOS PROVIDOS, CONTRA O PARECER.

1. Acolhida a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na sentença objurgada, falece o interesse recursal de reforma neste particular, por ausência de necessidade e utilidade do pronunciamento jurisdicional no juízo ad quem.

2. Para determinar a fração de redução concernente ao tráfico privilegiado, deve o julgador balizar-se tanto no art. 59 do Código Penal quanto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, de sorte que, se as circunstâncias judiciais e as moduladoras preponderantes foram todas benéficas ao agente, revela-se inadequada a aplicação da redução em fração que não seja de 2/3, máxime se ausente fundamentação para estabelecer redução em patamar desfavorável.

3. A anterior condenação por ato infracional não serve como fundamento para o fim de aplicar a fração mínima de 1/6 no caso de reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos.

4. Apesar de inexistir no ordenamento jurídico pátrio especificação alusiva ao percentual de diminuição da pena no tocante às atenuantes e agravantes, adota-se como mais adequado o patamar de 1/6, por tratar-se do menor índice estipulado pela Lei Penal.

5. Nos termos do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal, tratando

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se de acusado não reincidente, com pena cominada inferior a 04 anos, cuja sanção basilar quedou-se no mínimo legal, sem negativação de qualquer moduladora preponderante ou genérica, e, ainda, beneficiado pelo tráfico privilegiado, o cumprimento inicial da pena em regime aberto revela-se consentâneo à prevenção e à repressão do delito praticado, sendo estes motivos que, ademais, evidenciam ser socialmente recomendável a substituição da reprimenda corpórea, ex vi do art. 44, III, do Estatuto Repressor.

6. Na hipótese de réu reincidente, inalterável o regime inicialmente fechado de cumprimento da reprimenda, pois ausente requisito cumulativo do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal, o que impede, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois, além do mais, a sanção aplicada é superior a 04 anos, de sorte que ausente o preenchimento dos requisitos objetivos previstos nos incisos do art. 44 do Diploma Penal.

7. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, acolher a preliminar de Karina da Silva e Bruno Vera Lopes e no mérito, dar provimento aos recursos.

Campo Grande, 8 de junho de 2017.

Des. Jairo Roberto de Quadros - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros.

Bruno Vera Lopes, Daniel Bezerra de Lima Júnior, Eder Vera do Nascimento e Karina da Silva interpõem apelações criminais contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaporã, que julgou procedente o pedido da denúncia concernente à condenação dos recorrentes às penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

No arrazoado de Karina da Silva e Bruno Vera Lopes postula-se a redução máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.434/06, aduzindo, para tanto, que as circunstâncias judiciais e as moduladoras preponderantes foram-lhes favoráveis. Pedem, ainda, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

No apelo de Daniel Bezerra de Lima Júnior sustenta-se que atos infracionais não podem ser considerados na aplicação da pena, pugnando, assim, pela redução máxima de 2/3 em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente substituição da reprimenda corporal por restritiva de direito.

No recurso de Eder Vera do Nascimento pleiteia-se que a exasperação pela agravante de reincidência seja à razão de 1/6.

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça pelo acolhimento da preliminar de não conhecimento do pedido de substituição das penas corporais por restritivas de direitos, formulado por Karina da Silva e Bruno Vera Lopes, ante a ausência de interesse recursal. No mérito, opina-se pelo desprovimento dos recursos.

V O T O

O Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros. (Relator)

Trata-se de irresignações recursais manifestadas por Karina da Silva, Bruno Vera Lopes, Daniel Bezerra de Lima Júnior e Eder Vera do Nascimento, concernente à sentença que os condenou à prática do tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Karina da Silva e Bruno Vera Lopes foram beneficiados pelo tráfico privilegiado na fração de 1/3 e condenados, em regime aberto, à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 333 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação pecuniária de 03 salários mínimos e outra de prestação de serviços à comunidade. Pedem no arrazoado (fls. 409/415) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.434/06 no patamar máximo de 2/3, pois as circunstâncias judiciais e as moduladoras preponderantes foram favoráveis aos réus.

Daniel Bezerra de Lima Júnior foi beneficiado pelo tráfico privilegiado na fração de 1/6 e condenado, em regime semiaberto, à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa. Aduz em seu apelo (fls.417/427) que atos infracionais não podem ser considerados na aplicação da pena, pugnando, assim, pela redução máxima de 2/3 em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado,

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com a consequente substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito.

Eder Vera do Nascimento foi condenado, em regime fechado, à pena de 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa. Postula em seu recurso (fls.436/440) que a exasperação pela agravante de reincidência seja em 1/6.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em sua opinio juris, suscita preliminar de não conhecimento do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direito, formulado por Karina da Silva e Bruno Vera Lopes, argumentando que os apelantes não têm interesse recursal neste ponto, na medida em que o magistrado primevo já concedeu a substituição.

Os recursos comportam guarida, bem como a preliminar aventada merece acolhida.

I. Do parecer da PGJ - Não conhecimento por ausência de interesse recursal

O sentenciante, de fato, já substituiu a pena privativa de liberdade de Karina e de Bruno por duas restritivas de direito.

Portanto, neste particular, o inconformismo não pode ser conhecido, porquanto falece o interesse recursal dos recorrentes, na medida em que ausentes a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional de reforma.

Destarte, acolho a preliminar de não conhecimento, por ausência de interesse recursal, quanto ao pedido de substituição da pena corporal formulado no arrazoado de Karina da Silva e Bruno Vera Lopes.

II. Dos recursos de Karina da Silva, Bruno Vera Lopes e Daniel Bezerra de Lima Júnior - Fração de redução pelo tráfico privilegiado

O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 consigna causa especial de diminuição da pena aos agentes primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividade criminosas e tampouco integrem organização criminosa. Observe-se:

"Art. 33. (...)

§ 4 Nos delitos definidos no caput e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

O sentenciante, na terceira fase da dosimetria, reconheceu a causa de diminuição concernente ao tráfico privilegiado aos acusados Karina da Silva, Bruno Vera Lopes e Daniel Bezerra de Lima Júnior, dada a primariedade, os bons antecedentes, bem como em face dos demais requisitos presentes no dispositivo aludido, e, ao final, aplicou a redução de 1/3 em relação aos primeiros e de 1/6 ao último.

Como cediço, presentes todos os requisitos, a redução da pena, com fulcro no art. 33, , da Lei de Toxico, é necessária, afigurando-se discricionário, contudo, o quantum de diminuição, desde que devidamente fundamentado, uma vez que o legislador deixou de estabelecer os parâmetros para a adoção das frações indicadas em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Diante deste cenário, a doutrina e a jurisprudência posicionaram-se no sentido de que, para determinar a fração, deve o julgador balizar-se tanto no art. 59 do Código Penal quanto na natureza e quantidade da substância entorpecente, a

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personalidade e a conduta social do agente, consoante disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, afigurando-se essas últimas preponderantes sobre as circunstâncias judiciais.

A propósito, "reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), na ausência de indicação, pelo legislador, das balizas para o quantum da redução a ser promovida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice". ( HC 379.087/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017).

No caso sub examine, as moduladoras judicias e as circunstâncias específicas da Lei Antitóxico foram todas favoráveis aos recorrentes Karina da Silva, Bruno Vera Lopes e Daniel Bezerra de Lima Júnior.

Aliás, ao individualizar a pena de cada um dos réus, o magistrado fez constar expressamente que a quantidade de droga não seria considerada em razão de inexpressividade.

Assim, revela-se inadequada a aplicação da redução em fração que não seja de 2/3 para Karina, Bruno e Daniel, ante a ausência de fundamentação no que se refere às razões de 1/3 e 1/6 estabelecidas pelo sentenciante e máxime porque as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e as moduladoras preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas beneficiam os recorrentes.

Ademais, a existência de anterior cometimento de ato infracional, fundamentação utilizada para aplicar a redução de apenas 1/6 ao acusado Daniel Bezerra de Lima Júnior, destoa da construção jurisprudencial sedimentada acerca do tema, no sentido de que "a prática de atos infracionais não pode ser utilizada para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não serem considerados crimes" ( HC 377.420/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/02/2017).

À semelhança do caso enfocado nestes autos, frise-se precedente emanado do Superior Tribunal de Justiça:

"- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

- 'Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social' ( HC 354.300/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016). Em decorrência, a condenação por ato infracional não pode embasar o reconhecimento de maus antecedentes ou de reincidência em desfavor do paciente e afastar o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006." ( HC 372.338/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017).

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redução nas frações indicadas pelo sentenciante, revela-se razoável e proporcional a aplicação da minorante atinente ao tráfico privilegiado no patamar de 2/3.

Neste tom, o posicionamento do Tribunal da Cidadania:

"A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício." ( AgRg no HC 371.888/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO MÍNIMA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

4. Hipótese em que, embora o paciente seja primário, não possua maus antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, o Tribunal de origem aplicou o redutor em seu patamar mínimo sem apresentar justificativa idônea para a escolha do quantum.

5. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/06/2012).

6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 1 (um) ano, e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, acrescida do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da execução." ( HC 365.093/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

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08/11/2016, DJe 14/11/2016).

Logo, Karina da Silva, Bruno Vera Lopes e Daniel Bezerra de Lima Júnior fazem jus a aplicação da causa de diminuição (tráfico privilegiado) em seu patamar máximo de 2/3.

Consequentemente, tendo em vista a reforma da sentença quanto à causa de diminuição, necessário proceder ao redimensionamento da reprimenda na terceira fase da dosimentria.

Considerando que as penas intermediárias de Karina, Bruno e Daniel findaram em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, aplica-se agora, na etapa derradeira, a redução de 2/3, de modo que, com a retificação, as reprimendas dos acusados queda-se definitivamente em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Ficam mantidos para Karina da Silva e Bruno Vera Lopes tanto o cumprimento inicial da pena em regime aberto como a substituição da reprimenda corporal pelas restritivas de direito estabelecidas pelo sentenciante.

Contudo, com relação ao acusado Daniel Bezerra de Lima Júnior, devem o regime inicial e a substituição da pena privativa adequar-se aos mesmos aplicados aos réus Karina e Bruno.

Isso porque o recorrente Daniel teve a pena basilar fixada no mínimo legal, sem negativação de qualquer moduladora específica ou genérica, trata-se de réu primário, foi condenado à reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e, ainda, foi beneficiado pelo tráfico privilegiado, de modo que o regime aberto mostra-se consentâneo à prevenção e à repressão do delito praticado, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.

Ademais, os mesmos motivos acima mencionados evidenciam que a substituição da pena corpórea é medida socialmente recomendável, ex vi do art. 44, III, do Estatuto Repressor, devendo ser aplicada, nos mesmos moldes que o foi para os réus Karina e Bruno, a substituição por duas restritivas de direitos.

Em casos semelhantes o Superior Tribunal de Justiça adota a mesma posição, a exemplo do aresto abaixo transcrito:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.

2. Não se justifica a imposição do regime inicial fechado, ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, fazendo jus o paciente ao regime aberto, em coerência com a orientação firmada nas Súmulas

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440/STJ e 718 e 719/STF e, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea c e § 3º, do Código Penal.

3. Tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, é possível a substituição da pena privativa restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

4. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

5. Agravo regimental improvido."( AgRg no HC 371.888/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

III. Do recurso de Eder Vera do Nascimento – Fração de aumento pela reincidência

O sentenciante fixou a sanção basilar de Eder Vera do Nascimento em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, ao passo que, na fase intermediária anotou (fl.361):"incide a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, I, do Código Penal, razão pela qual agravo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, passando a dosá-la em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) diasmulta".

Assiste razão ao apelante ao pleitear a aplicação do agravamento da pena em 1/6 pela reincidência.

Como cediço, o Código Penal não estabelece o quantum a ser fixado em situações desse jaez, conferindo ao sentenciante, norteado pelo livre arbítrio e pela margem de discricionariedade que lhe compete, fazê-lo à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e das particularidades vislumbradas no caso concretamente posto à apreciação.

Neste eito, comungo como mais adequado quantum de aumento correspondente ao patamar de 1/6 (um sexto) para cada agravante, assim como para cada atenuante porventura configurada, mantendo-se, desta forma, o equilíbrio entre tais incidências.

Oportuno trazer à colação, sobre a matéria enfocada, o comentário de Ricardo Augusto Schmitt:

" No entanto, muito embora não tenhamos atualmente um consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, torna-se mais aceito pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) a aplicação do coeficiente imaginário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida (e valorada) STF HC 69392/SP, HC 69666/PR HC 73484-7. "(Sentença Penal Condenatória Teoria e Prática, 8ª edição, Ed. Juspodivm, p. 213).

Disso não destoa o entendimento esposado por Guilherme de Souza Nucci, in Individualização da Pena, 6ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, pág. 243:

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presente qualquer circunstância do art. 61, deve agravar a pena, o mesmo valendo para as circunstâncias previstas no art. 65, que levam à atenuação da pena. Entretanto, em que bases e com quais valores trabalhará o magistrado?

Reiterando e prosseguindo com a exposição realizada no item 7.2, a opção por um percentual fixo, em nosso sentir, é a melhor estratégia, evitando-se, inclusive, critérios pessoais abusivos, seja para aumentar, seja para diminuir a pena. Por outro lado, é possível até mesmo argumentar com a frustração da aplicação de agravante ou atenuante, caso o julgador não possua um critério uniforme para tanto.

(...) Por tais motivos, é fundamental o estabelecimento de um padrão, que pode ser, por exemplo, o de um sexto para toda e qualquer agravante/atenuante reconhecida. Um sexto é o menor valor de aumento ou diminuição, quando previstos pelo legislador, no tipo derivado."

Neste sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AGRAVAMENTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORIENTAÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA. 1/6. AUMENTO, NO CASO, ESTABELECIDO NA FRAÇÃO DE 1/5 SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. 1. Por não haver o Código Penal estabelecido a quantidade de aumento das agravantes genéricas, a doutrina e a jurisprudência têm entendido, com certa uniformidade, que a elevação deve ser equivalente em até um sexto da pena-base. Precedentes que chancelaram a aplicação de fração superior a um sexto, vale registrar, levaram em consideração a existência de específica fundamentação lastreada nas especiais circunstâncias da causa penal. 2. No caso, o magistrado exasperou a reprimenda, em razão da reincidência, exatamente na fração de 1/5, sem, contudo, apresentar motivação concreta. Há, portanto, ilegalidade a ser sanada na segunda etapa da dosimetria. 3. Recurso ordinário provido, em parte." (STF - RHC 127382, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Enfim, a pena basilar deve ser exasperada à razão de 1/6, por conta da agravante de reincidência configurada.

Por corolário, imperiosa se revela a adequação da dosimetria também quanto ao apelante Eder Vera do Nascimento.

A sanção básica, como já mencionado, restou fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, de forma que, etapa intermediária, com a exasperação de 1/6 em razão da reincidência, a pena culminará em 05 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa, a qual se queda em definitivo, pois ausentes causas de aumento ou diminuição.

Fica mantido o regime inicialmente fechado de cumprimento da reprimenda, tendo em vista tratar-se de réu reincidente, ausente, portanto, um dos requisitos cumulativos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

Sem alteração, ainda, quanto ao indeferimento da substituição da pena corpórea, pois, além de a pena cominada ser superior a 04 anos, o réu é

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reincidente, de sorte que não estão preenchidos os requisitos objetivos previstos nos incisos do art. 44 do Estatuto Repressor.

IV. Prequestionamento

Por fim, acerca do prequestionamento, o julgador não tem a obrigação de se manifestar expressamente sobre todos os dispositivos mencionados pelas partes, mas sim apreciar as matérias expostas e decidir a lide de forma fundamentada.

É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

Nessa linha, o posicionamento desta Corte de Justiça no julgamento da Apelação nº 0008780-91.2015.8.12.0001, Relator Des. Paschoal Carmello Leandro:

"O prequestionamento não obriga o magistrado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito."

Ante o exposto, com o parecer, acolho a preliminar de não conhecimento do pedido de substituição da pena corpórea formulado por Karina da Silva e Bruno Vera Lopes e, contra o parecer, dou provimento aos recursos defensivos para o fim de: a) aplicar a fração de redução de 2/3 concernente ao tráfico privilegiado em favor Karina da Silva, Bruno Vera Lopes e Daniel Bezerra de Lima Júnior, readequando suas reprimendas definitivamente em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa; b) estabelecer a Daniel Bezerra de Lima Júnior, nos mesmos moldes definidos na sentença para Karina da Silva e Bruno Vera Lopes, o cumprimento da pena em regime inicialmente aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos; e c) aplicar a exasperação em 1/6 à pena de Eder Vera do Nascimento, por conta da agravante de reincidência, redimensionando a reprimenda em 05 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa, mantidos, no mais, os demais termos da sentença combatida.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE KARINA DA SILVA E BRUNO VERA LOPES E NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos

Relator, o Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Jairo Roberto de Quadros, Des. Dorival Moreira dos Santos e Des. Francisco Gerardo de Sousa.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/510059307/5813520168120037-ms-0000581-3520168120037/inteiro-teor-510059340

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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Revisão Criminal (Grupo Criminal): RVCR 5006173-14.2020.8.24.0000 TJSC 5006173-14.2020.8.24.0000