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24 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS : 08315103420138120001 MS 0831510-34.2013.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS__08315103420138120001_8e2bd.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

24 de outubro de 2017

1ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0831510-34.2013.8.12.0001 - Campo Grande

Relatora – Exma. Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges

Apelante : Oi S/A

Advogado : Carlos Alberto de Jesus Marques e outros

Apelado : Sebastião Ferreira de Lima

Advogado : Claudio da Rosa Guimarães e outros

Interessado : Inepar Indústria e Construções Ltda

Advogado : Paulo Roberto Francisco Franco e outro

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES – OI S.A – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO – AFASTADAS – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETRIBUIÇÃO DE INVESTIMENTO EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA EM AÇÕES – DIREITO À RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA – VERIFICADO – JUROS DE MORA E MULTA DE 10% – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Consoante entendimento pacificado neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, a Oi é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta TELEMS e, portanto, parte legítima a figurar no pólo passivo da presente demanda.

II - No caso concreto, a citação válida na Ação Civil Pública n. 001.01.018011-6, interrompeu o prazo prescricional para o ajuizamento da ação individual. Assim, nos termos do parágrafo único do art. 202, do Código Civil, o prazo prescricional voltou a correr com o último ato processual, in casu, o despacho datado de 16/07/2012, que declarou o trânsito em julgado da sentença e extinção e determinou o arquivamento dos autos. Assim, visto que a presente ação foi ajuizada na data de 03/09/2013, não há que se falar em decurso do prazo prescricional, que, no caso concreto é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205, c/c 1028, do mesmo diploma legal.

III - O Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, firmado entre as partes, prevê expressamente a obrigação de retribuição em ações aos participantes, mostrando-se evidente o direito do autor/apelado à restituição do valor pago.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar as preliminares, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 24 de outubro de 2017.

Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges - Relatora

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

A Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.

Oi S/A, inconformada com a sentença proferida nos autos da "Ação declaratória c/c nulidade de cláusula contratual e restituição de valores", ajuizada por Sebastião Ferreira de Lima , em face de Inepar S/A - Indústria e Construções e Brasil Telecom S/A, apela a este Tribunal.

Alega, preliminarmente, que a pretensão da autora/apelada encontrase prescrita.

Aduz ser parte passiva ilegítima, uma vez que a TELEMS não foi sucedida pela companhia apelante, já que a empresa Brasil Telecom S/A não é sucessora da TELEMS e tampouco responsável por todas as obrigações anteriores à privatização, posto que a assunção do comando acionário se deu em razão de cisão parcial, sem transferência das alegadas obrigações passivas anteriores à cisão.

No mérito, alega que a adesão ao programa de participação financeira em programa comunitário de telefonia propiciou única e exclusivamente aos participantes o direito de uso de linhas telefônicas, sendo certo, que em momento algum, restou determinado e propagado que a adquirente teria direito a restituição seja em ações ou em dinheiro.

Assinala que os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 219 do CPC e art. 405, do C.C, bem como que eventual condenação seja com base nos valores comprovadamente pagos pelo apelado.

Sustenta que a multa de 10% sobre o valor da condenação, prevista no art. 475-J, do CPC/73, não deve ser aplicada de forma automática, devendo, portanto, ser afastada.

A parte recorrida deixou de apresentar contrarrazões, conforme certidão à f. 253.

V O T O

A Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges. (Relatora)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Oi S/A, contra a sentença proferida nos autos da "Ação declaratória c/c nulidade de cláusula contratual e restituição de valores", ajuizada por Sebastião Ferreira de Lima , em face de Inepar S/A - Indústria e Construções e Brasil Telecom S/A.

O dispositivo da sentença recorrida restou assim redigido:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Considerando que o autor decaiu de parte mínima do pedido, apenas quanto ao pedido de declaração de nulidade de cláusula contratual, condeno, ainda, a ré, nos termos do art. 86, parágrafo único, do NCPC, no pagamento das custas e de honorários advocatícios ao autor, que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Após o trânsito em julgado da sentença, e verificadas custas processuais remanescentes, intime-se a ré Oi S/A para saldá-las no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de inscrição na Dívida Ativa.

Recolhidas as custas ou feita a inscrição, arquivem-se os autos, fazendo-se as anotações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

Da preliminar de ilegitimidade passiva.

Em que pesem as argumentações da apelante, o recurso não merece provimento.

Inicialmente, a fim de esclarecer melhor a sucessão ocorrida entre a apelante e a empresa Telems, oportuno se faz citar um trecho do voto proferido nos autos n. 0027795-85.2011.8.12.0001, de relatoria do Des. Dorival Renato Pavan, que transcrevo:

"De início, insta esclarecer a situação fática tem origem na formação da empresa Brasil Telecom, aqui apelante.

É cediço que o sistema de telefonia do Brasil passou, em 1998, por um processo de privatização, pelo qual o serviço começou a ser prestado pelo setor privado, sob a fiscalização da Agência Reguladora ANATEL.

Anteriormente à privatização, o serviço era prestado por concessionárias de serviço público, que, de acordo com a Lei n. 5.792/1972, eram controladas acionariamente pela TELEBRÁS, que, por sua vez, era controlada pela União Federal.

Esse controle acionário, esclareço, tinha por finalidade dar cumprimento a revisão constitucional constante no art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal.

Com o fim de preparar o Sistema Nacional de Telecomunicações SNT para a privatização, e, por conseguinte, facilitar a livre concorrência do setor, foram realizadas duas cisões parciais.

A primeira cisão parcial ocorreu em janeiro de 1998, quando as 27 operadoras de telefonia fixa existentes transformaram-se em prestadoras de telefonia fixa e móvel, constituindo-se, então, em 54 operadoras de telefonia no país, sendo 26 operadoras de telefonia fixa e 26 de telefonia móvel, excluindo daí a Embratel, operadora de longa distância.

Após esta primeira cisão, o controle acionário mudou apenas com relação ao número de controladas acionariamente pela Telebrás, isto porque esta passou a controlar as 55 sociedades.

Da mesma forma, a União continuou a controlar acionariamente a TELEBRÁS.

A segunda cisão parcial ocorrida em maio/1998 teve por finalidade dividir a Telebrás em 12 novas companhias controladoras (holdings). Em razão desta transação, a Telebrás foi retirada do Sistema Nacional de

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Telecomunicações SNT.

Por consequência, a União passou a controlar as 12 novas holdings originadas da referida cisão, que, por sua vez, passaram a controlar as 55 operadoras de telefonia.

Ressalte-se que as referidas holdings foram divididas em quatro regiões, sendo que a holding que assumiu o controle das operadoras da Região II do Plano Geral de Outorgas, onde se encontra o Estado de Mato Grosso do Sul, foi a Tele Centro Sul Participações S/A.

Em 29 de julho/98, ocorreu o leilão de privatização, onde a empresa SOLPART Participações S.A adquiriu as ações que a União detinha no capital social da Tele Centro Sul Participações S/A e passou, em razão dessa aquisição, a controlar, acionariamente, as 9 concessionárias de telefonia que operavam Região II, dentre as quais se encontrava a Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. Telems, excluindo, assim, a União Federal da relação.

Posteriormente, em fevereiro/2000, as operadoras controladas pela Tele Centro Sul Participações S/A., dentre elas a TELEMS, foram incorporadas pela TELEPAR Telecomunicações do Paraná S.A, que se tornou sucessora universal em direitos e obrigações de todas elas.

Em junho de 2000 a Tele Centro Sul Participações alterou sua razão social para BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S.A. e a TELEPAR passou a denominar BRASIL TELECOM S/A.

Em 22 de abril de 2002, a Brasil Telecom S/A., antiga TELEPAR e sucessora da Telems, alterou a denominação de todas as suas filiais, de modo que a filial de Mato Grosso do Sul passou a ser conhecida como “Brasil Telecom Filial Mato Grosso do Sul".

Desse modo, foi a Brasil Telecom S/A. quem incorporou, ainda com o nome de TELEPAR, a TELEMS, sucedendo-lhe, universalmente, em direitos e obrigações, sem quaisquer exceções, sendo, portanto, responsável pelas obrigações por ela adquiridas. (...)"

O entendimento no sentido de que a Brasil Telecom – cujo nome empresarial foi alterado em 2012 para Oi S/A - é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta Telems e, portanto, parte legítima a figurar no pólo passivo de ações como a presente demanda, está pacificado neste Tribunal de Justiça. Senão vejamos:

"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA NA CONDIÇÃO DE CONTRATANTE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS – AFASTADA – VERBA HONORÁRIA – MONTANTE MANTIDO – SENTENÇA CONFIRMADA –IMPROVIDO. A Brasil Telecom S/A, ao receber as ações, seja da TELEMS S/A, seja da TELEBRÁS S/A, submeteu-se aos ônus e aos bônus advindos dessa transação, passando a responder pelas obrigações remanescentes da concessionária originária do serviço de telefonia aos clientes de sua antecessora, havendo, portanto, evidente

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legitimidade dessa para figurar no pólo passivo desta demanda. Ademais, referido assunto não merece maiores delongas, porquanto a matéria foi analisada na Corte Superior, no Recurso Repetitivo n. 1.112.474, que reconheceu a legitimidade da Brasil Telecom S/A . Sem razão a recorrente ao requerer a compensação dos honorários e divisão das custas em partes iguais entre os litigantes, ou ao menos, que a segunda requerida arque com as citadas despesas, porquanto a rejeição do pedido de exibição dos recibos de pagamento relacionados ao pacto em questão representa perda ínfima frente à pretensão inaugural e difícil de mensurar, haja vista que o pedido principal – exibição do contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia – é o que lhe garantirá o alcance de futura cobrança de seu crédito. Outrossim, havendo a necessidade desta ação para que o apelado alcançasse o seu objetivo inicial, correta a condenação da suplicante nos ônus da sucumbência, conforme previsão do artigo 20, do CPC. Improcede o pedido de redução do valor dos honorários advocatícios, já que a respectiva quantia foi estabelecida com razoabilidade bem representa o trabalho desenvolvido pelo profissional que assiste a apelada, considerando as alíneas a, b e c, do § 3º, do art. 20, do CPC, ou seja, o grau de zelo do profissional; e a natureza e importância." (Apelação Cível 0843776-80.2013.8..12.0001.Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues; Comarca: Campo Grande; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data do julgamento: 24/02/2015; Data de registro: 26/02/2015)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – OI S/A – PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – INDÍCIOS DA CONTRATAÇÃO – DEVER DE GUARDA DO CONTRATO POR PARTE DA EMPRESA APELANTE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CONFIGURADA – SOLIDARIEDADE EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR DA VERBA MANTIDO – RAZOABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. A OI S.A é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta Telems, o que torna inarredável sua legitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda cautelar . 2. Se a própria empresa apelante lançou o nome da autora na lista de acionistas outorgantes, significa que com ela existia relação contratual, estando presente a prova do fato constitutivo, nos termos do art. 333, I, do CPC, bem como preenchido o requisito contido no art. 356, I, do CPC, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva da INEPAR. 3. A empresa recorrente não pode alegar que não possui o contrato solicitado, já que desde o início tinha ciência da ação coletiva envolvendo tal documento, tendo o dever de guarda-lo. 4. Pelo princípio da causalidade, ambas as requeridas são responsáveis solidárias pela apresentação do documento e responderem pelos ônus da sucumbência, na forma do caput do art 20 do CPC. 5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em valor que não implique em desvalorização à digna profissão de advogado, levando em consideração, além do valor da causa, também o tempo de tramitação do feito, a espécie e importância da demanda e a complexidade do feito. Verba mantida em R$ 2.000,00 ( TJMS . Apelação n. 0817517-84.2014.8.12.0001, Campo

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Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 28/03/2017, p: 30/03/2017)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO. AFASTADAS. MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DE INTEGRALIZAÇÃO (SÚMULA N. 371 DO STJ). DIFERENÇA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A Brasil Telecom S/A é parte legítima para figurar no polo passivo do feito que tem como objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato firmado com a TELEMS, porquanto assumiu o seu controle acionário por meio do processo de privatização da TELEBRAS. Se a ação proposta versar sobre o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira entabulado com sociedade anônima, isto é, se houver previsão no contrato de participação financeira da restituição de valores ou da complementação em ações das quantias pagas à título de custeio dos PCT's, a pretensão de complementação/restituição é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 (20 anos) do Código Civil de 1916 e artigos 205 (10 anos), observada a fórmula da transição prevista no art. 2.028 do CC de 2002. Incide na hipótese o disposto na Súmula 371, do STJ, assim redigida: “Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização”, fazendo jus à diferença apurada o consumidor que recebeu suas ações de modo diverso. (Apelação - Nº 0800215-04.2012.8.12.0004 - Amambaí Relator – Des. Sérgio Fernandes Martins; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 23/05/2017; Data de registro: 30/05/2017)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA – PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, LITISPENDÊNCIA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE – AFASTADAS – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – CONTRATO QUE NÃO PREVIU PAGAMENTO DA TRANSFERÊNCIA DO ACERVO À EMPRESA DE TELEFONIA – ENRIQUECIMENTO INDEVIDO – PRAZO PRESCRICIONAL – VINTE ANOS CC/1916 E TRÊS ANOS CC/2002 (Resp. 1.225.166/RS) – PRESCRIÇÃO ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO POR BRASIL TELECOM S/A PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR CONSTRUTEL TECNOLOGIA E SERVIÇOS S/A PREJUDICADO. A Brasil Telecom S/A é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que tem como objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato celebrado pela Telems, pois assumiu seu controle acionário por meio do processo de privatização da Telebrás. Nos termos do art. 103 do CDC, não há litispendência entre ação individual e ação coletiva. Não cabe denunciação à lide da União Federal e da Telebrás por não serem partes na demanda, estando fora do alcance de qualquer efeito da sentença produzida nesta ação, tratando-se de mera postura tumultuante do processo. "A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete

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se a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal" (Resp 1.225.166/RS) (Apelação - Nº 0001070-88.2010.8.12.0035 – Iguatemi; Relator – Des. Vladimir Abreu da Silva; Órgão julgador: Mutirão - Câmara Cível I; Data do julgamento: 11/05/2017; Data de publicação: 12/05/2017)

No mesmo sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA (PROCESSO N. 021.98.020556-3). BRASIL TELECOM. TELEMS.CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA...