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24 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS : 08143193920148120001 MS 0814319-39.2014.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS__08143193920148120001_a51a4.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

24 de outubro de 2017

1ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0814319-39.2014.8.12.0001 - Campo Grande

Relatora – Exma. Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges

Apelante : Maria de Fátima Rodrigues de Oliveira Santana

Advogado : Glauberth Renato Lugnani Holosbach Fernandes e outros

Apelado : Oi S/A

Advogado : Carlos Alberto de Jesus Marques e outros

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL – OI S.A – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRESCRIÇÃO – AFASTADA – LEGITIMIDADE PASSIVA – VERIFICADA – CONTRATO FIRMADO SOB A ÉGIDE DA PORTARIA N. 117/91 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETRIBUIÇÃO DE INVESTIMENTO EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA EM AÇÕES – DIREITO À RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA – VERIFICADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

I – No caso concreto, a citação válida na Ação Civil Pública n. 001.01.018011-6, interrompeu o prazo prescricional para o ajuizamento da ação individual. Assim, nos termos do parágrafo único do art. 202, do Código Civil, o prazo prescricional voltou a correr com o último ato processual, in casu, o despacho datado de 16/07/2012, que declarou o trânsito em julgado da sentença e extinção e determinou o arquivamento dos autos. Assim, visto que a presente ação foi ajuizada na data de 02/05/2014, não há que se falar em decurso do prazo prescricional, que, no caso concreto é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205, c/c 1028, do mesmo diploma legal.

II - Consoante entendimento pacificado neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, a Oi é responsável pelas obrigações assumidas pela extinta TELEMS e, portanto, parte legítima a figurar no pólo passivo da presente demanda.

III - O Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, firmado entre as partes, prevê expressamente a obrigação de retribuição em ações aos participantes, bem como foi firmado quando se encontrava vigente a Portaria n. 117/1991, do Ministério das Comunicações, que determinava que a concessionária deveria retribui em ações, o valor da participação financeira. Assim, além da existência de cláusula contratual expressa, havia previsão normativa de retribuição em ações, da quantidade paga pela participação do projeto de telefonia, restando, portanto, incontroverso a obrigatoriedade da restituição do valor pago pela apelante no Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, objeto da lide.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, afastar a preliminar e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 24 de outubro de 2017.

Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges - Relatora

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

A Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.

Maria de Fátima Rodrigues de Oliveira, inconformada com a sentença proferida nos autos da "ação de adimplemento contratual", ajuizada em face de Oi S/A, apela a este Tribunal.

Alega, em síntese, que o juízo equivocou-se ao julgar prescrita a pretensão da apelante, porquanto a presente ação é de natureza pessoal, devendo ser aplicado o prazo prescricional previsto no art. 177, do CC/16 ou no art. 205, do C.C/2002, conforme regra de transcrição do mesmo codex.

Aduz que a citação do apelado nos autos da ação civil pública n. 001.01.08011-6 - extinta sem resolução do mérito, por sentença que transitou em julgado na data de 24/11/2010 - interrompeu o prazo prescricional para o ajuizamento da ação individual, que somente se reiniciou após o último ato processual (16/07/2012), nos termos do art. 202, parágrafo único, do Código Civil.

Assinala que possui direito de ser restituída em ações pelos valores investidos por meio do Contrato de Participação Financeira nº 14684 na instalação da rede de telefonia desta capital, acrescentados da respectiva indenização correspondente aos reflexos sobre o valor dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos a todos os anos posteriores à data em que as ações deveriam ter sido subscritas.

Pugna pela reforma da sentença, afastando-se a ocorrência da prescrição e para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos iniciais, determinando-se que a recorrida cumpra sua obrigação contratual de subscrever as ações mobiliárias em nome da insurgente e pague os respectivos dividendos, juros sobre capital próprio e bonificações relativos aos anos posteriores à data em que as ações deveriam ter sido subscritas e, caso não seja possível o cumprimento da obrigação específica, seja determinado a conversão desta em perdas e danos conforme os parâmetros indicados na inicial.

Contrarrazões às f. 433-445.

V O T O

A Sra. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges. (Relatora)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Maria de Fátima Rodrigues de Oliveira, contra a sentença proferida nos autos da "ação de adimplemento contratual", ajuizada em face de Oi S/A.

O dispositivo da sentença recorrida restou assim redigido:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O feito tem seu mérito resolvido, a par do que preceitua o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil/2015.

Por conseguinte condeno a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios em favor do patrono do réu que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (IGPM/FGV). As verbas de sucumbência só poderão ser exigidas, caso se comprove que a parte autora perdeu a condição de necessitada, nos termos do artigo 98, §§ 2º e 3º CPC.

Dessarte, tanto que transite em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se"

Passo à análise do recurso.

Da prescrição

Ao julgar o Resp n.º 1.225.166-RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que"a pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete-se a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inc. IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal."

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO CIVIL. FINANCIAMENTO DE PLANTAS COMUNITÁRIAS DE TELEFONIA (PCT'S). AÇÃO DE RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete-se a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal. 1.2. É irrelevante o ajuizamento de ação cautelar coletiva de protesto interruptivo depois que a prescrição já se consumou. 2. No caso concreto, o pagamento que se alega indevido ocorreu em abril de 1996, data a partir da qual se iniciou o prazo prescricional, que se encerrou em janeiro de 2006 (três anos, a contar da vigência do novo Código). Os autores ajuizaram a ação em setembro de 2009, portanto sua pretensão está alcançada pela prescrição. 3. Recurso especial não provido.(REsp 1225166/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 12/06/2013)

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No caso concreto, o contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, pactuado entre as partes, foi firmado em 12/11/1993 (f. 20-21) e previu expressamente a retribuição do valor investido pelo usuário, por meio de ações (cláusula 5.3) 1 .

Por seu turno, a presente ação foi proposta em 02/05/2014, tendo por objetivo a condenação da requerida a cumprir sua obrigação contratual correspondente à subscrição das ações relativas à participação financeira da parte autora no Programa Comunitário de Telefonia implantado em Campo Grande/MS, ou, subsidiariamente, ao pagamento de indenização correspondente aos reflexos sobre o valor dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos a todos os anos posteriores à data em que as ações deveriam ter sido subscritas, acrescida de correção monetária e juros de mora, ou a conversão da obrigação em perdas e danos.

Com efeito, de acordo com as disposições previstas no Código Civil de 1916, o prazo prescricional para a hipótese destes autos, perfazia o período de vinte anos. Entretanto, em 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do novo Codex, não havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, razão pela qual, em obediência ao disposto no artigo 2.028 do Código Civil de 2002 2 , aplicase o prazo prescricional decenal, estabelecido em seu art. 205. In verbis:

"Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor"

Assim, inicialmente, a presente demanda deveria ter sido ajuizada até a data de 11/01/2013, data que decorreria o prazo prescricional. Contudo, verifica-se que o objeto da presente demanda é o mesmo tratado na Ação Civil Pública nº 0018011-36.2001.8.12.0001, cujo despacho determinou a citação inicial do requerido interrompeu o prazo prescricio.nal para o ajuizamento da ação individual. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. AJUIZAMENTO DE ANTERIOR AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS FILIADOS. DESNECESSIDADE. CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL. 1 . Este Superior Tribunal assentou entendimento no sentido de que a citação válida no processo coletivo, ainda que este venha ser julgado extinto sem resolução do mérito em face da ilegitimidade do Substituto Processual, configura causa interruptiva do prazo prescricional para propositura da ação individual (REsp 1055419/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe

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21/9/2011). Os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual, sendo dispensável a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados (AgRg no AgRg no Ag 1.157.523/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02/08/2010).3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1325649/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 30/06/2016)

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA DE TELEFONIA – REEMBOLSO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – REINÍCIO DO PRAZO: ÚLTIMO ATO NO PROCESSO JUDICIAL – PRESCRIÇÃO AFASTADA – RECURSO PROVIDO. Com o ajuizamento da Ação Civil Pública n. 001.01.018011-6 ocorreu a interrupção do prazo prescricional, que somente voltou a correr em 17.8.2012, data do último ato praticado no processo. ( TJMS . Apelação n. 0819892-58.2014.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 05/08/2015, p: 06/08/2015)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO COLETIVA – PRESCRIÇÃO AFASTADA – POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO DA LIDE, COM BASE NO ART. 1.013, § 4º, DO CPC/2015 – CONTRATO CELEBRADO QUANDO NÃO MAIS ESTAVA EM VIGOR A PORTARIA Nº 117/91 – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INVESTIDOS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – RECURSO IMPROVIDO. "Tendo em vista a natureza dos direitos tutelados na ação coletiva e o alcance das decisões nela proferidas, a doutrina e a jurisprudência tem entendido que sua propositura é suficiente para que se tenha por interrompido o prazo prescricional da ação individual com o mesmo propósito, nos termos do disposto nos arts. 202, I, e 203, ambos do Código Civil, e art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil." (Apelação Cível nº 0827697-96.2013.8.12.0001, 3ª Câmara Cível, rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, j. 12.11.2013). À míngua de previsão legal, contratual ou regulamentar, improcede o pedido de declaração de nulidade de cláusula c/c restituição dos valores investidos pelos consumidores nas chamadas"Plantas Comunitárias de Telefonia"(PCTs), na hipótese de o contrato ter sido celebrado sob a égide de Portaria do Poder Concedente (Portarias nº 375/94 e nº 610/94, do Ministério das Comunicações) que não previa tal restituição, nem mesmo a retribuição em ações da companhia. ( TJMS . Apelação n. 0838673-65.2013.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 14/12/2016, p: 16/12/2016) Assim, nos termos do parágrafo único, do art. 202, do C.C, uma vez

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interrompido o prazo prescricional, este recomeça na data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. In verbis:

"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. "Destaquei.

In casu, tratando-se de interrupção ocorrida pela citação válida, o prazo somente se reinicia após o trânsito em julgado da ação. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE EMPREGADO MEDIANTE DESCONTO EM FOLHA DE SALÁRIO.APOSENTADORIA. CONCESSÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO ART. 168, I, DO CTN. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PARCELAS ALCANÇADAS PELA PRESCRIÇÃO. (...) 9. O prazo prescricional interrompido pela citação válida somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo, conforme estabelecido no art. 202, parágrafo único do Código Civil.Precedentes: EDcl no REsp 511.121/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 30/05/2005; REsp 47.790/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/1994, DJ 27/06/1994. 10. Desta feita, por esta via, conclui-se que a prescrição não alcançou qualquer parcela paga indevidamente, pois o benefício foi requerido administrativamente em 03.02.1998, sendo negado. Em maio de 1998, foi proposta ação para que fosse concedida a aposentadoria, fato que interrompeu a prescrição. Esta não correu até o trânsito em julgado da demanda em novembro de 2004. 11. Recurso especial não provido. (REsp 1249981/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)

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extinção e determinou o arquivamento dos autos, tem-se que somente nessa data o prazo prescricional voltou a correr.

Destarte, visto que a presente ação foi ajuizada na data de 02/05/214, não há que se falar em decurso do prazo prescricional.

Posto isso, assiste razão à recorrente, devendo, por conseguinte, ser afastada a prescrição.

Da ilegitimidade passiva arguida na contestação.

A requerida, ora apelada - anteriormente denominada Brasil Telecom - arguiu em sede de contestação sua ilegitimidade passiva. Entretanto, em que pesem suas alegações, razões não lhe assiste.

Inicialmente, a fim de esclarecer melhor a sucessão ocorrida entre a apelante e a empresa Telems, oportuno se faz citar um trecho do voto proferido nos autos n. 0027795-85.2011.8.12.0001, de relatoria do Des. Dorival Renato Pavan, que transcrevo:

"De início, insta esclarecer a situação fática tem origem na formação da empresa Brasil Telecom, aqui apelante.

É cediço que o sistema de telefonia do Brasil passou, em 1998, por um processo de privatização, pelo qual o serviço começou a ser prestado pelo setor privado, sob a fiscalização da Agência Reguladora ANATEL.

Anteriormente à privatização, o serviço era prestado por concessionárias de serviço público, que, de acordo com a Lei n. 5.792/1972, eram controladas acionariamente pela TELEBRÁS, que, por sua vez, era controlada pela União Federal.

Esse controle acionário, esclareço, tinha por finalidade dar cumprimento a revisão constitucional constante no art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal.

Com o fim de preparar o Sistema Nacional de Telecomunicações SNT para a privatização, e, por conseguinte, facilitar a livre concorrência do setor, foram realizadas duas cisões parciais.

A primeira cisão parcial ocorreu em janeiro de 1998, quando as 27 operadoras de telefonia fixa existentes transformaram-se em prestadoras de telefonia fixa e móvel, constituindo-se, então, em 54 operadoras de telefonia no país, sendo 26 operadoras de telefonia fixa e 26 de telefonia móvel, excluindo daí a Embratel, operadora de longa distância.

Após esta primeira cisão, o controle acionário mudou apenas com relação ao número de controladas acionariamente pela Telebrás, isto porque esta passou a controlar as 55 sociedades.

Da mesma forma, a União continuou a controlar acionariamente a TELEBRÁS.

A segunda cisão parcial ocorri...