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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 2006 MS 2004.002006-6
Órgão Julgador
2ª Turma Criminal
Partes
Apelante: Ministério Público Estadual, Apelante: Andrelina Aparecida da Costa, Apelado: Ministério Público Estadual, Apelada: Andrelina Aparecida da Costa
Publicação
10/05/2004
Julgamento
28 de Abril de 2004
Relator
Des. José Augusto de Souza
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 28/04/2004 Órgao Julgador: 2ª Turma Criminal Classe: Apelação Criminal - Reclusão

28.4.2004

Segunda Turma Criminal

Apelação Criminal - Reclusão - N. - Terenos.

Relator                           -        Exmo. Sr. Des. José Augusto de Souza.

Apelante                        -        Ministério Público Estadual.

Prom. Just.                     -        Gevair Ferreira Lima Junior.

Apelante                        -        Andrelina Aparecida da Costa.

Def. Públ.                       -        Cláudia Bossay Assumpção Fassa.

Proc. D. Púb.                 -        Henoch Cabrita de Santana.

Apelado                         -        Ministério Público Estadual.

Prom. Just.                     -        Gevair Ferreira Lima Junior.

Apelada                         -        Andrelina Aparecida da Costa.

Def. Públ.                       -        Cláudia Bossay Assumpção Fassa.

Proc. D. Púb.                 -        Henoch Cabrita de Santana.

RELATÓRIO

O Sr. Des. José Augusto de Souza

Andrelina Aparecida da Costa, irresignada com a decisão que a condenou a pena de 4 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 66 dias-multa, por infração do art. 12 da Lei 6.368/76, por transportar na região vaginal 206 gramas de cocaína, recorre a este Tribunal, objetivando a reforma da sentença, alegando, sinteticamente, que a pena base foi muito desproporcional a gravidade delito, estando bem acima do mínimo legal, sem que exista razão plausível para tal exacerbação, mesmo na aplicação da multa, não havendo fundamentação suficiente para justificá-la.

Aduz que é primária e de bons antecedentes. Prequestiona a vigência do art. 59 do Código Penal e do art. 5º, XLVI e 93, IX, da Constituição federal.

O Ministério Público de primeiro grau, inconformado com o estabelecimento do regime inicial fechado para o crime de tráfico, por sua hediondez, recorre a este Tribunal, objetivando a reforma da sentença, a fim de que o regime seja modificado para o integralmente fechado, de acordo com o artigo 1º e 2º da Lei n. 8072/90.

Ambos os recursos foram contra-arrazoados, batendo-se os recorrentes pela manutenção da sentença quanto ao regime de cumprimento da pena. Prequestiona a ré os dispositivos que menciona, entendendo-os malferidos (f. 125-126).

A Procuradoria-Geral de Justiça oficiou no feito, apresentando seu parecer.

VOTO

O Sr. Des. José Augusto de Souza (Relator)

Passo a analisar primeiramente o recurso da ré que investe contra a pena corporal e a de multa, entendendo-as exacerbadas.

Irresignada com a decisão que a condenou a pena de 4 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 66 dias-multa, por infração do art. 12 da Lei 6.368/76, por transportar na região vaginal 206 gramas de cocaína, recorre a este Tribunal, objetivando a reforma da sentença, alegando, sinteticamente, que a pena base foi muito desproporcional à gravidade delito, estando bem acima do mínimo legal, sem que exista razão plausível para tal exacerbação, mesmo na aplicação da multa, não havendo fundamentação suficiente para justificá-la.

Aduz que é primária e de bons antecedentes. Prequestiona a vigência do art. 59 do Código Penal e do art. 5º, XLVI e 93, IX, da Constituição federal.

Entendo que lhe assiste, em parte, razão em seu inconformismo, visto que a pena inicial de 5 anos e 9 meses de reclusão, revela-se demasiada para o crime em questão, em que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme analisado pelo magistrado, não estão a impor pena tão rigorosa, embora se trate de tráfico de cocaína, em quantidade razoável.

Por outro lado, a primariedade e os bons antecedentes que a apelante alega possuir não são suficientes para impor ao julgador a redução da reprimenda ao mínimo legal. Leve-se em conta ainda que a recorrente confessa que já praticou outro transporte de substância entorpecente nas mesmas condições, o que leva à conclusão de que uma reprimenda muito branda em nada a inibirá de continuar a delinqüir.

É sabido que somente a primariedade e os bons antecedentes do réu não possuem o condão de garantir a fixação da pena em seu mínimo legal. Então vejamos:

“A primariedade não é elemento decisivo para a fixação da pena no mínimo previsto para o tipo, devendo ser sopesada no contexto, ou seja, ante as demais circunstanciais judiciais” (STF – 2ª T. – Rel. Março Aurélio – HC 76.591-0 - j. 30.06.1998 – DJU 04.09.1998, p. 4)

“O Juiz observou, fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do CP, sendo certo que o fato de os pacientes serem primários não obriga o juiz a fixar a pena-base no mínimo legal” (STF – RHC – Rel Carlos Velloso – RT 737/534).

A culpabilidade desponta, sem sombra de dúvidas, nos presentes autos. Maior de 21 anos, mentalmente sã e logo imputável, ao assacar contra a saúde pública, a acusada sabia ou tinha consciência ou devia saber que atuava contrariamente ao direito. Daí a censurabilidade de sua conduta. Possui má conduta social, diante da prática delituosa de transporte de substância entorpecente, consoante nos revela.

Os motivos determinantes do crime foram ditados pela estupidez do desejo de lucro fácil e da desconsideração com a saúde da coletividade. As circunstâncias da cena delituosa revelam que a denunciada é totalmente desatada do respeito à saúde da coletividade. As conseqüências da conduta antijurídica são graves, em face do malefício que a prática de tal delito faz à saúde das pessoas.

Tenho que pela análise das circunstâncias judiciais do mencionado dispositivo, entendo que devo reduzir a pena base para 4 anos e 6 meses de reclusão e, em face do reconhecimento da incidência do art. 65, I, primeira parte, do Código Penal, diminua-a em 1/6, ou seja, em 9 meses, tornando-a definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão, e ao pagamento da multa, ora reduzida, para 63 dias-multa.

Como estou reconhecendo que as penas foram exacerbadas e as estou reduzindo, fica prejudicado o exame da matéria argüida a título de prequestionamento.

Passo a análise do recurso ofertado pelo Ministério Público que oficia na instância singela inconformado com o estabelecimento do regime inicial fechado para o crime de tráfico, por sua hediondez, recorre a este Tribunal, objetivando a reforma da sentença, a fim de que o regime seja modificado para o integralmente fechado, de acordo com o artigo 1º e 2º da Lei n. 8072/90.

Tenho que lhe assiste inteira razão em seu inconformismo, devendo-se dar provimento ao recurso, para impor-se a determinação para que a acusada cumpra a pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado, visto que ela foi condenada pelo delito disposto no art. 12 da Lei de Entorpecentes, ao qual o artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que estabelece o cumprimento integral da sanção privativa de liberdade em regime fechado, elevado à categoria de crime.

Ora, a ré restou condenada pelo delito de tráfico de drogas, que está presente dentre aqueles abrangidos pela lei suso mencionada, sendo vedada, portanto, a progressão.

Tocante à constitucionalidade do preceito que exclui a progressividade da execução penal, uma vez que se estaria desrespeitando o princípio fundamental da individualização da pena, a jurisprudência firmou entendimento de que não há inconstitucionalidade no dispositivo mais rigoroso (§ 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos), veja-se:

“A Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/90 – ao estabelecer no seu art. 2º, § 1º, que os delitos nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora dissonante do sistema preconizado no CP – arts. 33/36 – e da lei de Execuções Penais, que preconizam a execução da pena privativa de liberdade de forma progressiva, não afronta o texto constitucional, pois a Carta Magna conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização da pena (art. 5º, XLVI), situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do Estatuto Maior, que estabeleceu princípios rigorosos no trato dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII)” (RT 735/507 – STJ, j. em 28-6-96).

Idêntica decisão foi proferida em Recurso Especial (n. 90.171/SP), pela Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, p. DJU n. 153 de 12-8-97, p. 36.287.

E nesse diapasão vem pacificamente decidindo o Excelso Pretório, leia-se:

“Direito Penal e Processual Penal. “Crime hediondo. (...) Regime de prisão (§ 1º do art. 2º da Lei n. 8.072, de 26-7-1990). “Habeas Corpus.

“1. Correto o acórdão impugnado, ao determinar que a pena de prisão se cumpra, integralmente, em regime fechado (...). “2. Não ofende o disposto nos incisos XLVI e XLVIII do art. 5º da CF, sobre individualização e execução de penas, a determinação, contida, na norma impugnada, sobre o cumprimento de pena, integralmente, em regime fechado. Inconstitucionalidade não reconhecida. “3. Precedentes do Plenário do STF ( HC n. 69.603-SP — RTJ 146/611; e HC n. 69.657-SP, DJ 18.6.93, pág. 12111, Ementário n. 1.708-03).

“4. HC indeferido” (RTJ 157/952 – STF, j. em 3-3-95).

Assim, é assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento no sentido da constitucionalidade do § 1 do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (n. 8.072/90), que impõe resgate integral da reprimenda em regime fechado, pois o princípio da individualização da pena não é ofendido com a impossibilidade de ser progressivo o regime de seu cumprimento.

Ainda, o Pretório Excelso, proclamou:

“Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação onde o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072, dos crimes hediondos, impõe cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva de progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual à fração da pena, sobretudo no que se refere à intensidade da mesma’ (STF – HC Rel. Março Aurélio – DJU de 18.6.93, pág. 1.211) (...)” (j. em 31-3-98).

Dessa maneira, não se pode permitir que a acusada cumpra sua pena no regime inicialmente fechado, por não ser este o regime que a lei impõe a crimes desta natureza, não havendo infringência ao princípio da igualdade contemplado no art. 5º, caput , da Carta Magna, ou, ainda, ao disposto no art. 1º, § 7º, da Lei 9455/97.

Por outro lado, é assente que o Tratado de São José da Costa Rica não se aplica a casos que tais.

Reclama, ainda, a defesa, em não pode prevalecer o pedido ministerial que objetiva o cumprimento integral da pena em regime fechado, alegando que tal decisão nega vigência à Lei 9.455/97, bem como ao Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica.

Ora, já decidiu o STF no julgado constante de RT 766/535:

“ ENTORPECENTE - TRÁFICO - CRIME HEDIONDO - REGIME PRISIONAL - PROGRESSÃO - INADMISSIBILIDADE - CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, UMA VEZ QUE O ART. 1º, § 7º DA LEI 9.455/97 NÃO DERROGOU O ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. A pena aplicada ao crime de tráfico de entorpecente, praticado na vigência da Lei 8.072/90, deve ser cumprido integralmente em regime fechado, haja vista que a Lei 9.455/97, em seu artigo 1º, § 7º, não derrogou o artigo 2º, § 1º da Lei de Crimes Hediondos, somente excepcionando o crime de tortura, atuando de forma mais benigna, na medida em que permite apenas ao torturador a progressão de regime prisional, excluindo desta sistemática os condenados por outros delitos de natureza hedionda ou a eles equiparados”.

Considerando ainda que pelo Decreto Presidencial 592/92, o Brasil adotou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como pelo Decreto 678/92 pelo qual o Brasil adotou a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, não é certo tivesse os dois pactos mencionados influído na Lei dos Crimes Hediondos, razão pela qual o STF, em 9 de fevereiro de 1999, estabeleceu que crime hediondo não admite progressão de regime, conforme consta do HC 77.562-3, publicado no DJU em 9.4.99.

Além do mais, no julgado constante de RT 737/551, o STF, julgando pedido de progressão de regime, no HC 73.924- 85, em 20.9.96 ficou estabelecido que crime hediondo não admite progressão de regime e tal proibição não ofende a Constituição Federal.

Portanto, muito depois de os Decretos Presidenciais terem dado aplicação aos pactos invocados pela defesa, o STF continua decidindo que os crimes hediondos ou a eles equiparados não admitem progressão de regime, daí por que correta a pretensão de ver revogado o estabelecido pelo magistrado de que o cumprimento da pena seria em regime inicialmente fechado.

Assim, ao pretender estabelecer o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, não se está dando à lei federal interpretação divergente, razão pela qual devo afastar o aludido prequestionamento.

Diante do exposto e pelo mais que dos autos consta, dou provimento parcial ao recurso da ré para reduzir as penas corporal e de multa para 4 anos e 6 meses de reclusão e, em face do reconhecimento da incidência do art. 65,  I, primeira parte, do Código Penal, diminuí-la em 1/6, ou seja em 9 meses, tornando-a definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão, e ao pagamento da multa, ora reduzida, para 63 dias-multa. Decisão contra o parecer.

Também dou provimento ao recurso ofertado pelo Ministério Público de primeiro grau para modificar o regime prisional, estabelecendo que este deverá ser cumprido em regime integralmente fechado.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE ANDRELINA A. COSTA PARA REDUZIR A PENA. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MP PARA QUE A PENA SEJA CUMPRIDA NO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. UNÂNIME, EM PARTE COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Carlos Stephanini.

Relator, o Exmo. Sr. Des. José Augusto de Souza.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores José Augusto de Souza, João Carlos Brandes Garcia e Carlos Stephanini.

Campo Grande, 28 de abril de 2004.

  Segunda Turma Criminal

mm


28.4.2004

Segunda Turma Criminal

Apelação Criminal - Reclusão - N. - Terenos.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. José Augusto de Souza.

Apelante                 -   Ministério Público Estadual.

Prom. Just.              -   Gevair Ferreira Lima Junior.

Apelante                 -   Andrelina Aparecida da Costa.

Def. Públ.                -   Cláudia Bossay Assumpção Fassa.

Proc. D. Púb.          -   Henoch Cabrita de Santana.

Apelado                  -   Ministério Público Estadual.

Prom. Just.              -   Gevair Ferreira Lima Junior.

Apelada                  -   Andrelina Aparecida da Costa.

Def. Públ.                -   Cláudia Bossay Assumpção Fassa.

Proc. D. Púb.          -   Henoch Cabrita de Santana.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE COCAÍNA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE – PENA CORPORAL E MULTA – ELEVAÇÃO – REDUÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – PROVIMENTO PARCIAL.

Entendo que lhe assiste, em parte, razão em seu inconformismo, visto que a pena inicial de 5 anos e 9 meses de reclusão, revela-se demasiada para o crime em questão, em que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme analisado pelo magistrado, não estão a impor pena tão rigorosa, embora se trate de tráfico de cocaína, em quantidade razoável.

A primariedade não é elemento decisivo para a fixação da pena no mínimo prevista para o tipo, devendo ser sopesada no contexto, ou seja, ante as demais circunstâncias judiciais.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ENTORPECENTE – CRIME HEDIONDO – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – INICIALMENTE FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO-APLICABILIDADE DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – PREQUESTIONAMENTO – PROVIDO.

A pena aplicada ao crime de tráfico de entorpecente, praticada na vigência da Lei 8.072/90, deve ser cumprida integralmente em regime fechado, haja vista que a Lei 9.455/97, em seu artigo 1º, § 7º, não derrogou o artigo 2º, § 1º da Lei de Crimes Hediondos, somente excepcionando o crime de tortura, atuando de forma mais benigna, tendo em vista que permite apenas ao torturador a progressão de regime prisional, excluindo desta sistemática os condenados por outros delitos de natureza hedionda ou a eles equiparados.

O STF continua decidindo que os crimes hediondos ou a eles equiparados não admitem progressão de regime, daí por que correta a pretensão de ver revogado o estabelecido pelo magistrado de que o cumprimento da pena seria em regime inicialmente fechado.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, dar provimento ao recurso de Andrelina A. Costa para reduzir a pena. Deram provimento ao recurso do MP para que a pena seja cumprida no regime integralmente fechado. Unânime, em parte com o parecer.

Campo Grande, 28 de abril de 2004.

Des. Carlos Stephanini - Presidente

Des. José Augusto de Souza - Relator

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5849851/apelacao-criminal-apr-2006-ms-2004002006-6/inteiro-teor-11998063

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