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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 6821 MS 2006.006821-3
Órgão Julgador
1ª Turma Criminal
Partes
Apelante: José Angelo Mandu, Apelado: Ministério Público Estadual
Publicação
04/08/2006
Julgamento
4 de Julho de 2006
Relator
Des. Gilberto da Silva Castro
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 04/07/2006 Órgao Julgador: 1ª Turma Criminal Classe: Apelação Criminal - Reclusão

4.7.2006

Primeira Turma Criminal

Apelação Criminal - Reclusão - N. - Bataguaçu.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Gilberto da Silva Castro.

Apelante                 -   José Ângelo Mandu.

Def. Públ.                -   Júlio César da Silva.

Apelado                  -   Ministério Público Estadual.

Prom. Just.              -   Edival Goulart Quirino.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CAPACIDADE INTELECTIVA SUFICIENTE PARA ENTENDER O CARÁTER DO FATO – ATO SEXUAL CONSENTIDO E QUERIDO PELA VÍTIMA – DESCARACTERIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA PRESUMIDA – RECURSO PROVIDO.

Se a vítima tem discernimento para entender o caráter do ato sexual, consentindo e querendo a sua realização, mesmo sendo menor de 14 anos, tal fato descaracteriza a violência ou grave ameaça presumida.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, rechaçar a preliminar argüida, com o parecer. No mérito, contra o parecer, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, unânime.

Campo Grande, 4 de julho de 2006.

Des. Gilberto da Silva Castro – Relator


RELATÓRIO

O Sr. Des. Gilberto da Silva Castro

José Ângelo Mandu apelou da sentença (f. 176-84) que o condenou a 8 anos 5 meses e 7 dias de reclusão a ser cumprida em regime integralmente fechado, como incurso nas sanções dos arts. 213 c.c o 224, “a,” e 226, II, todos do Código Penal.

A defesa apresentou as razões (f. 197-215) visando a nulidade do processo em face da inadmissibilidade de provas ilícitas, uma vez que o apelante submeteu-se à exame psicológico sem sua autorização ou pedido. No mérito, pede a absolvição do apelante, em face da fragilidade das provas, visto que não houve o dissenso da vítima. Alternativamente, pede a redução da pena-base, para o mínimo legal e que o regime prisional seja o inicialmente aberto, bem como, pretende, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pré-questiona os artigos , LVI, XLVVI, e 93, da Constituição Federal e 59 e 33, § 2º, do Código Penal.

O Ministério Público rebateu as alegações da Defesa, pugnando pelo seu improvimento (f. 218-231).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Humberto de Matos Brittes opinou pelo afastamento da preliminar argüida e, no mérito, pelo improvimento do recurso (f. 244-257).

VOTO

O Sr. Des. Gilberto da Silva Castro (Relator)

No recurso, apresentou-se a preliminar de nulidade da sentença pelo fato de ela estar calcada em laudo psiquiátrico, cuja prova foi realizada sem observância do devido processo legal, visto que não houve a autorização do apelante para a sua consecução.

Em face disso, passa-se à suas análise.

Tal preliminar está desprovida de razão.

Como bem observado pelo Ministério Público em ambas as instâncias, a sentença não utilizou aquele laudo psiquiátrico para formação de sua convicção, assim como, também, depois da sua realização determinou nova audiência de oitiva do réu e da vítima, ocasião em que a defesa se fez presente, tendo ocorrido a confissão de toda a prática delitiva (f. 162, 171-172).

Por outro lado, não se vislumbra nenhum prejuízo ao apelante, o que, da mesma forma, não foi demonstrado pela defesa, sendo que, a rigor, só ocorrerá a nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, quando aquele tiver ocorrido para qualquer das partes.

Diante disso, rejeito a preliminar.

O apelo visa à absolvição de José Ângelo pela ausência de constrangimento com violência ou grave ameaça à vítima Fernanda Aparecida, sua enteada, que consentiu no ato sexual.

Não há dúvida da ocorrência do ato sexual entre apelante e vítima, tanto que esta ficou grávida. Ademais, houve a confissão, tanto na fase policial, quanto no exame a que se submeteu e, embora tenha negado o fato nos interrogatórios da fase judicial, acabou por confessar, quando diz que confirmava a versão que apresentou ao psicólogo e que está acostada aos autos às f. 96-98.

Todavia, os Tribunais, incluindo-se nossa Corte, têm admitido a inexistência de violência ou grave ameaça ficta quando ocorre o não-dissenso da vítima, tendo esta maturidade suficiente para entender o caráter do ato, mesmo sendo menor de 14 anos.

Embora haja divergências de posições a este respeito, tem-se inclinado a jurisprudência majoritária neste sentido.

E tem sido assim os julgamentos desta Turma, como se vê dos Acórdãos nos processos em que fui relator e no de n. , que teve como relator o Des. Nildo de Carvalho, o qual naquela oportunidade assim se referiu:

“Provado que a pretensa vítima, não obstante contar com apenas doze anos, não possuía, ao manter relacionamento sexual com o recorrente completa insciência a respeito de tal ato, por ter iniciado sua vida sexual quando possuía cerca de doze anos de idade, com outros homens, afasta-se a presunção de violência” (Apelação Criminal – n. – Corumbá – j. 26.10.2004 – p. 10.11.2004, DJ 922).

Naquela oportunidade, o relator Des. Nildo de Carvalho ponderou:

“ (...) In casu, verifica-se que o recorrente foi condenado pelo fato de a ofendida ser menor de quatorze anos, e não poder oferecer resistência. Ocorre que, não obstante entendimento contrário, grande parte da moderna jurisprudência tem entendido que a presunção de violência não pode ser absoluta, principalmente levando-se em conta o atual avanço da sociedade em que vivemos, onde as crianças desde cedo são “bombardeadas” com informações, fotos e filmes com cenas tórridas de casais em pleno ato sexual. É bem verdade que não se pode dizer que uma criança em tenra idade, ou pré-adolescente tenha total conhecimento a respeito do assunto “sexo”, mas daí a pensar que os infantes são tão ingênuos quanto aqueles de décadas atrás, seria hipocrisia. Aliás, importante se fazer distinção entre ingenuidade e inexperiência. Naquela, o indivíduo não entende, não tem noção daquilo que está fazendo, já nesta, apesar de nunca ter vivido determinada situação, entende, de certa forma, o caráter da atitude. que está tomando.

Nesse mesmo sentido tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“No crime de estupro, a presunção de violência prevista no art. 224, a, do CP é relativa. Assim, pode ser afastada se a vítima, ainda que com 12 anos de idade, não era ingênua ou inexperiente e tinha capacidade de autodeterminação, com clara ciência da importância do ato que praticara” (RT 762-580).

A palavra da vítima em casos tais são de extrema importância e validade, uma vez que crime deste jaez é cometido fora das vistas das pessoas, em ocasiões em que se encontram apenas a vítima e o autor.

Assim é que se é de extrema utilidade para a condenação, também o será para a absolvição.

No caso em tela, desde a fase policial, (f. 11) a vítima já se pronunciou no sentido de não ter havido nenhuma violência ou grave ameaça empregada contra ela para a prática do ato sexual.

Consta daquele depoimento:

“Que, na segunda vez, seu padrasto aproveitando-se que a sua mãe estava dormindo, tapou a boca da declarante com um pano e novamente tirou a sua roupa e introduziu o pênis em sua vagina e ao final, ordenou que não dissesse nada a ninguém...”

Já no segundo depoimento, em juízo, (f. 109), afirmou:

“foram cerca de três vezes que o réu procurou a vítima; informou que o acusado não é uma pessoa brava...quando o acusado ia para cima da ofendida está tentava fugir não conseguia;...quando os fatos ocorriam a mãe estava em casa e dormindo; quando o acusado ia para cima da declarante não a ameaçava, somente a agarrando para que não fugisse; não sabe se deseja que o acusado seja condenado ou não”.

No terceiro interrogatório a que se submeteu, (f. 173) a vítima assim se pronunciou:

“manteve relação sexual com o padrasto; pelo que se recorda foram duas as vezes que manteve relação; nessas ocasiões não houve qualquer tipo de agressão, ou seja a declarante quis manter relação sexual;...afirma que na Delegacia de Polícia falou que foi arrastada porque teve medo mas que na realidade a relação sexual foi consentida;não tem vergonha de falar sobre os fatos; não tem raiva do padrasto pelo que aconteceu e quer que ele não fique preso”

O magistrado ao discorrer sobre a vítima a taxou de imatura em razão da idade, concluindo que por isso não podia validamente consentir na prática dos atos sexuais.

No entanto, pelo seu próprio relato dos fatos, demonstra ter consciência do que estava praticando, bem como de sua vontade livre de praticar o sexo com o padrasto, presumindo-se estar pronta para a prática do ato, tendo maturidade suficiente para discernir o certo do errado.

Na Apelação do processo n. , referente a fatos idênticos, o Relator, Des. João Carlos Brandes Garcia, fundamentou: verbis

“É bem verdade que este admitiu o relacionamento, mas demonstrou em sua confissão que praticara o ato com inteira aquiescência da enteada, a qual, segundo parece, tinha na ocasião o discernimento necessário acerca das coisas do sexo”.

Daí, a pertinência da seguinte lição:

“Sob pena de conflitarem lei e realidade social, não se pode mais afirmar que se exclui completamente, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da pessoa ofendida, de seu consentimento sob o pretexto de que continua não podendo dispor livremente de seu corpo, por faltar-lhe capacidade fisiológica e psico-ética. A pressão exercida pela realidade social tem sido de tal ordem que a presunção de violência decorrente da circunstância da pessoa ofendida dispor de idade inferior a 14 anos se relativizou. Para tanto, é só verificar a doutrina e a jurisprudência”. ( In Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, RT, 6ª edição, vol. I tomo II, p. 3032-3).

“Ora, o consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se, nesses casos, relevante e eficaz, pois não se pode desprezar, para efeito da aplicação de nossas normas penais, datadas de 1940, a evolução social ocorrida desde então, onde os próprios meios de comunicação massificam as informações sobre as atividades sexuais do ser humano, possibilitando aos jovens, desde tenra idade, a cientificação sobre temas que em 1940 eram considerados verdadeiros tabus.

Assim, há se ter presente que o direito penal, como de resto os demais ramos jurídicos, é uma ciência evolutiva e como tal cabe ao julgador relativizar ou não o conteúdo de uma norma ultrapassada pelo tempo em sua essência.

A par de tudo isso, segundo me parece, é que esta Corte, julgando caso semelhante, ditou a orientação sintetizada no seguinte aresto:

“Exclui-se a presunção de violência quando a pessoa da ofendida, embora com 13 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade, ocorrendo o ato sexual por sua iniciativa e consentimento” (AC , julg. em 03.04.2002, 2ª Turma Criminal, rel. Des. Luiz Carlos Santini) .

“No aludido julgamento, o revisor, Des. Rubens Bergonzi Bossay, acompanhando o relator, acrescentou, do alto de sua sabedoria, verbis:

“De acordo com o Código Penal, a fundamentação para a presunção de violência, no caso dos adolescentes, é a inocência do sujeito passivo, ou seja, seu total desconhecimento em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento.

Na verdade, o que a lei penal visa a proteger é a inocência, a ingenuidade da menor. No caso sub judice, não se pode afirmar que a vítima não tinha alguma capacidade de autodeterminação, pois demonstra claramente ter ciência da importância do ato que praticara”

No caso em tela não é diferente, nada obstante o apelante ter renegado o ato sexual propriamente dito, confirma os fatos, notadamente quando foi examinado pelo médico psiquiatra, confessando a prática de sexo com Fernanda, até mesmo justificando que ela dava em cima dele, insinuando-se, bem como confirmando aquilo que a vítima havia falado no seus depoimentos que fez sexo com ele por vontade própria, sem nenhum constrangimento, violência ou grava ameaça.

Para pôr fim a qualquer dúvida sobre o estado mental de Fernanda, já que num laudo constou que ela era alienada mental (f. 10v.); noutro que ela não tinha problemas mentais (f. 40v.), o magistrado, atendendo a pedido do Ministério Público efetuado na denúncia, determinou a realização de exame, cujo laudo foi apresentado pelo Médico Genival Alves Freire Júnior, atestando que a adolescente encontrava-se gestante com 27 semanas e 5 dias, mostrado pelo exame de ultrassonografia, “ com bom estado geral, apresentando-se com boa saúde física e em pleno gozo de suas faculdades mentais, não sendo detectado ao exame clínico qualquer retardo do intelecto ou deficiência”
(f. 118) .

Ante o exposto, contrariando o parecer, dou provimento ao recurso para absolver José Ângelo Mandu da imputação feita na denúncia, em face da inexistência de constrangimento com aplicação de violência ou grave ameaça contra a vítima.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

RECHAÇADA A PRELIMINAR ARGÜIDA, COM O PARECER. NO MÉRITO, CONTRA O PARECER, DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, UNÂNIME.

Presidência do Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Gilberto da Silva Castro.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Gilberto da Silva Castro, João Batista da Costa Marques e Marilza Lúcia Fortes.

Campo Grande, 4 de julho de 2006.

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Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6032426/apelacao-criminal-apr-6821-ms-2006006821-3/inteiro-teor-12162132