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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Mandado de Segurança : MS 14111132920188120000 MS 1411113-29.2018.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

11 de fevereiro de 2019

2ª Seção Cível

Mandado de Segurança - Nº 1411113-29.2018.8.12.0000 - Comarca de Origem do

Processo Não informado

Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Impetrante : Mauricio Hennes da Silva Pereira

Advogado : Johanatann Gill de Araújo (OAB: 11649/MS)

Advogado : Renan Costa Dias de Toledo (OAB: 23015/MS)

Impetrado : Secretário (a) de Estado de Administração e Desburocratização de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Virginia Helena Leite (OAB: 9871/MS)

Impetrado : Secretário (a) de Estado de Justiça e Segurança Pública de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Virginia Helena Leite (OAB: 9871/MS)

Impetrado : Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul Proc. do Estado : Virginia Helena Leite (OAB: 9871/MS)

Litisconsorte : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Virginia Helena Leite (OAB: 9871/MS)

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO DA COR PARDA – EXCLUSÃO NA ENTREVISTA DE VERIFICAÇÃO DA COTA RACIAL – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.

I) De acordo com o Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288/2010, artigo , parágrafo único, IV), a cor parda, juntamente com a preta, são as espécies da raça negra, não podendo, por isso, o concurso público fazer distinção entre uma e outra.

II) Provado que o impetrante já foi reconhecido junto a órgãos públicos (Ministério da Saúde, Sistema Único de Saúde) como da cor de pele parda, deve ser enquadrado na classificação dos candidatos de cotas raciais.

III) Ordem concedida, com o parecer ministerial.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, conceder a segurança, nos termos do voto do relator, vencido o 3º vogal que denegava, com o parecer. Ausente, justificadamente, o Des. Marco André.

Campo Grande, 11 de fevereiro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

MAURÍCIO HENNES DA SILVA PEREIRA impetra mandado de segurança contra o SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO, o SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA e o CORONEL QOPM – COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL , insurgindo-se em face do parecer desfavorável da comissão organizadora do Concurso Público de Provas para ingresso no curso de formação de soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul, que, na averiguação da condição de pretos ou pardos, culminou com a sua exclusão do sistema de cotas do certame.

Aponta "Cerceamento de Defesa" ante a falta de motivação do ato administrativo, somente vindo a receber o resultado "não favorável", de modo que o ato deve ser considerado ilegal e abusivo.

Na sequência, aduz o impetrante que apresenta todos os traços fenótipos de pessoa negra e/ou parda, tais como nariz mesorrino, cútis parda e cabelo, fatos estes que identificam miscigenação clara com a raça negra, conforme imagens anexas.

Destaca que, de acordo com o Estatuto da Igualdade Racial, Lei n.º 12.288/2010, art. , parágrafo único, inciso IV, a cor parda e a cor preta são linhagens da raça negra, ambas, portanto, devendo ser abrangidas no sistema de cotas do concurso público.

Questiona a confiabilidade da comissão, que vem sendo alvo de críticas e denúncias; que, por um lado, o declarou "branco" e, por outro, declarou como negra uma mulher com traços extremamente brancos, conforme reportagem em anexo.

Conclui que foi injustamente declarado branco pela comissão, cuja decisão deve ser reputada arbitrária.

Alega, outrossim, que o edital e as resoluções que disciplinam o certame não trazem critérios objetivos para classificação do fenótipo do candidato negro, o que faz com que os enquadramentos sejam feitos de modo subjetivo, fundados na mera concepção da comissão, gerando, por conseguinte, decisões "absurdas", como aconteceu no seu caso e no caso citado na reportagem.

Reitera que os documentos anexos comprovam de forma inequívoca que ele não pe branco, mas sim pardo, devendo o erro da banca ser corrigido pelo Judiciário, a fim de lhe assegurar o direito à igualdade.

Pede a concessão da segurança para assegurar a sua continuidade no Concurso Público de Provas para Ingresso no Curso de formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul SAD/SEJUSP/PMMS/CFSD Edital 01/2018 na classificação de cotas raciais (cota para negros).

A medida liminar foi indeferida às f. 38-41.

O Estado de Mato Grosso do Sul prestou as informações de estilo às f. 55-63, pugnando pela denegação da ordem sob o argumento de que legítima a averiguação acerca do fenótipo do candidato para enquadrá-lo nas vagas destinadas aos cotistas.

Parecer Ministerial às f. 73-81, opinando pela concessão da segurança.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 1 4 / 0 2 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

I.

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MAURÍCIO HENNES DA SILVA PEREIRA contra o SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO, o SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA e o CORONEL QOPM – COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL, insurgindo-se em face do parecer desfavorável da comissão organizadora do Concurso Público de Provas para ingresso no curso de formação de soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul, que, na averiguação da condição de pretos ou pardos, culminou com a sua exclusão do sistema de cotas do certame.

O impetrante defende seu direito de prosseguir no concurso dentro da reserva de vaga racial, em virtude de ter cor parda, sendo fruto da miscigenação de negro com branco, como autodeclarado na inscrição e já reconhecido em documento público comprobatório expedido pelo Mnistério da Saúde (f. 22), Sistema Único de Saúde (f. 17-19), pelo empregador (f. 20-21).

Pois bem.

Dos termos que regem o concurso em questão, extrai-se do item 3.1 (f. 34-35) a informação de que a reserva racial se destinou a pessoas que se declarassem NEGRO ou ÍNDIO. Confira-se:

Ainda, em acesso às leis referentes à matéria, Lei Estadual nº. 3.594/2008 e Lei Estadual nº. 3.939/2010, verifico que o que se garante é a reserva de 10% das vagas de concursos para NEGROS e ÍNDIOS, sem incluir, explicitamente ao menos, os pardos.

Todavia, o Edital aparentemente está em desconformidade com a Constituição Federal e o Estatuto da Igualdade Racial, dispondo este último Lei Federal 12.288, de 20 de Julho de 2010 que não existem diferenças , perante a lei, entre negro e pardo.

Primeiramente, NEGRO é RAÇA, e não a COR.

Veja-se o que dispõe o artigo , parágrafo único, IV, da Lei Federal n. 12.288/2010 ao definir o que se deve entender por população negra, para todos os fins e efeitos de direito:

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"Art. 1 Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades , a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:

(...)

IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga"

Esse quesito de cor ou raça a que se refere esse dispositivo legal, usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), é bem elucidado em um artigo publicado na internet 1 , que vem demonstrar que não existem diferenças entre negros e pardos. Veja-se o conteúdo:

“... O debate começou porque a Fuvest, responsável pela seleção dos alunos da USP, adotou o padrão de classificação do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que divide a população do País em cinco grupos: pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas.

A alegação é histórica: o primeiro censo demográfico do Brasil foi feito em 1872 e perguntava aos brasileiros em qual dos quatro grupos eles se enquadravam: preto, pardo, caboclo ou branco. Ao longo de mais de 140 anos, foram feitas algumas mudanças na nomenclatura , mas ainda não há consenso sobre a forma de classificar a população.

José Luiz Petruccelli, que faz pesquisas sobre diversidade racial há mais de 20 anos no IBGE, reconhece que a classificação pode ser aprimorada, embora defenda que o modelo segue uma série histórica e mudanças poderiam prejudicar a comparação dos dados.

"Esse é um tema muito polêmico. Alguns defendem que deveríamos usar a classificação negro, mas o negro é uma identidade social . Leva em conta uma visão política, a identidade de um povo muito mais do que a cor da pele", defende.

O especialista diz não ser correto, para efeito de pesquisas, reunir pardos e pretos em um só grupo, de negros . Segundo ele, a discriminação contra os pretos é muito maior do que a verificada entre as pessoas que se autodeclaram pardas, e essa diferença precisa estar presente nos levantamentos demográficos.

"Existe diferença no comportamento social entre pretos e pardos: quanto mais escuro, mais discriminado", afirma.

Já a União de Negros pela Igualdade (Unegro), organização de movimentos sociais criada na Bahia e presente em 24 Estados, defende que o mais adequado é usar o termo negro, embora aceite as regras do IBGE .

"Como não existe um critério científico para essa classificação,

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acordou-se em usar a nomenclatura do IBGE para pesquisas, que seria o mais próximo do viável", disse Alexandre Braga, diretor de comunicação da entidade.

Apesar de concordar que quanto mais escura a cor da pele, maior a discriminação, a Unegro acredita que o IBGE possa vir a usar apenas a classificação negro no futuro. "As pessoas se identificam mais como negras do que pretas ou pardas", afirma Alexandre.

Preto e pardo.

Nas pesquisas do Censo feitas pelo IBGE, é apresentada uma relação com as cinco nomenclaturas utilizadas e as pessoas precisam indicar a qual cor pertencem. Segundo Petruccelli, cada pessoa tem liberdade para dizer a sua classificação. Ele explica que pretos normalmente são as pessoas que se enxergam com a cor mais escura. Mas em relação aos pardos não há consenso. "Normalmente são as pessoas que se classificam como 'morenas' ou 'mulatas', mas isso depende na região", afirma.

O pesquisador diz ainda que nas regiões Sul e Sudeste, a população que se declara parda normalmente é de origem africana. Porém, no Norte , muitos pardos são, na verdade, descendentes de indígenas. Ele ainda conta uma história curiosa sobre a situação no Distrito Federal. "A população local, por mais branca que seja a sua pele, se classifica como parda porque vê os brancos como os funcionários públicos que vieram de fora".

De acordo com o pesquisador do IBGE, a presença de pretos é menor no Brasil, por isso existe a tendência em reunir pardos e pretos em um grupo de negros . Ele diz que apenas para as pesquisas o termo não se aplica, mas que na convivência social é válido agrupar as duas nomenclaturas. Para o representante da Unegro, ocorre também a resistência em assumir a cor preta e muitos preferem ser incluídos na lista dos pardos - que seria uma forma intermediária . "A identidade do negro é muito maior, por isso defendemos a utilização desse termo", afirma.

E o afrodescendente?

De acordo com o diretor da Unegro, o termo afrodescendente - ou afrobrasileiro - está em desuso. "Acredito que hoje seja muito mais adequado chamar alguém de negro do que de afrodescendente. Essa é muito mais uma nomenclatura política, de ação dos movimentos sociais na luta contra discriminação do que para designar a cor" explica."

Daí não ser correto a prévia eliminação da impetrante da qualidade de cotista de negro, eis que o IBGE, em sua classificação, divide a população brasileira em cinco grupos, como se viu, pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Mas a lei, para todos os fins, estabeleceu que deve ser havida como população negra, ou seja, negro , as pessoas que se autodeclaram pretas e pardas , como no caso em que o autor se declarou pardo.

Ao assim fazer, muito embora do edital não conste que haveria reserva de cotas para quem se declarasse pardo, por força da lei (art. , parágrafo único, IV, da Lei n. 12.288/2010), é de se aferir que o impetrante se encontra dentro da população negra e, assim, protegido pela lei estadual que promove a reserva de quotas para negros em concursos públicos, inclusive no presente que está sendo

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agora realizado.

Ademais, embora acostados nas informações os motivos pelos quais o parecer da entrevista de verificação foi desfavorável ao impetrante (f. 64-65), é certo que não há dúvidas quanto à cor da sua pele ser parda; aliás, parda , assim considerada pelo Ministério da Saúde para fins de cadastro de bolsa família e para atendimento pelo Sistema Único de Saúde, de maneira particular também foi qualificado como pardo na contratação de emprego (f. 20-21), evidenciando como é visualizado pela sociedade de maneira geral.

De todo modo, o que se está a dizer é que não há como se afastar o conceito do fenótipo já reconhecido.

Segundo bem pontuou relevante precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder. Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3ª e 4ª gerações, mesmo quando há cruzamentos. Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a cultura regional. Possivelmente o indivíduo considerado como pardo no Rio Grande do Sul, seria considerado branco na Bahia, na segura observação da Professora Aparecida Regueira (As Fontes Estatísticas em Relações Raciais e a Natureza da Investigação do Quesito Cor nas Pesquisas Sobre a População no Brasil: Contribuição para o Estudo das Desigualdades Raciais na Educação. Site IBGE)"(STJ, AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 31/05/2017).

Assim, não havendo dúvidas da cor parda do candidato, ora impetrante, bem como de ter sido assim considerado em ocasiões anteriores por órgãos públicos, não pode ele ser excluído da reserva de vagas para os candidatos qualificados como negros unicamente com base em decreto estadual que de forma nenhuma pode se sobrepor à regulamentação federal estampada em lei (Lei n. 12.288/2010), na qual, como visto, há expressa definição do que vem a se qualificar como" população negra ".

Nesse sentido bem elucidou o parecer de lavra da eminente Procuradora de Justiça Mará Cristiane Crisóstomo Bravo (f. 165-173):

"In casu, contudo, haure-se dos autos que o Impetrante obteve parecer desfavorável no resultado da entrevista de verificação dos candidatos que se autodeclararam negros no ato da inscrição (fl. 28).

Nesse ínterim, não se descuida da possibilidade da adoção de critérios de heteroidentificação para fins de verificação da raça negra em concursos públicos (tal quanto decidido pelo STF na ADC nº 41) e da discricionariedade inerente à comissão organizadora do concurso público para a constatação visual dos atributos fenótipos dos candidatos.

Entrementes, os elementos acostados na presente ação mandamental são suficientes para comprovar que, de fato, o impetrante

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apresenta raça parda, consoante fotografias de fls. 24/27 e documento de identificação de fl. 13.

Gize-se, nesse particular, que a população parda se enquadra no conceito de raça negra, nos exatos termos do que expressamente preconiza o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010) em seu artigo , parágrafo único, inciso IV, in verbis:

Art. 1º. Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:

(...) IV população negra: o conjunto de pessoas que se auto declaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam auto definição análoga;

Não obstante, deve-se conferir especial relevância ao atestado juntado às fls. 15/16, emitido por profissional médico, que atesta que o Impetrante apresenta características próprias da etnia parda.

Logo, restando inconteste nos autos que o candidato deve ser considerado como pardo, sua participação na qualidade de cotista negro não poderia ter sido obstada pela comissão organizadora do concurso. Em casos análogos, ademais,este também vem sendo o posicionamento do Tribunal de Justiçado Estado de Mato Grosso do Sul (...)

Nessa toada, denota-se que houve subjetividade desarrazoada quanto à entrevista de verificação realizada junto ao Impetrante, em descompasso com os postulados da isonomia e da proporcionalidade que devem imperar nos certames públicos."(g.n.)

Corrobora, ainda, o raciocínio sopesado acima a intelecção que vem sendo firmada por esta Egrégia Corte na análise de casos análogos:

EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – SISTEMA DE COTAS – VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS DA RAÇA NEGRA - CANDIDATO DA COR PARDA – EXCLUSÃO NA ENTREVISTA DE VERIFICAÇÃO DA COTA RACIAL – ILEGALIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.

De acordo com o artigo , inciso IV, da Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, a população negra é composta por pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). No âmbito do IBGE, consideram-se cinco categorias para a pessoa se classificar quanto à característica cor ou raça: branca, preta, amarela (compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de raça amarela), parda (incluindo-se nesta categoria a pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça) e indígena (considerando-se nesta categoria a pessoa que se declarou indígena ou índia). Portanto, na categoria parda inclui-se pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça. Noutros termos, seria o mestiço de negro com pessoa de outra raça. Por corolário, sendo o indivíduo mestiço de negro com pessoa de outra raça, assim considerado

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pardo, passa a ter direito a ocupar uma das vagas reservadas aos negros. Excetuam-se as pessoas de cor branca, amarela e os indígenas, que compõem outra categoria. Restando comprovado que a impetrante é parda, por ser mestiça de negro com pessoa de outra raça, em conformidade com o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, há ilegalidade na decisão que a impediu de ocupar uma das vagas reservadas aos candidatos negros

. O exame do fenótipo da pessoa, assim entendido como a análise das características visíveis do candidato, não deve constituir fator decisivo a ser considerado para fins de enquadramento em cotas reservadas a pessoas da raça negra. Na realidade, a ascendência genética e análises antropológicas também constituem importantes elementos a serem considerados nessa análise, diante do objetivo central de ações afirmativas dessa natureza, que não se destinam a eliminar o racismo ou o preconceito, mas sim corrigir distorções e desigualdades na sociedade brasileira acumuladas ao longo da história. Segurança concedida.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1405220-57.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Ruy Celso Barbosa Florence, j: 09/12/2018, p: 11/12/2018) (g.n.)

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – COTAS RACIAIS – AVERIGUAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA – AUSÊNCIA DE PARÂMETROS LEGAIS OU MESMO EDITALÍCIOS – CRITÉRIOS PURAMENTE ARBITRÁRIOS – MANIFESTA ILEGALIDADE – ADOÇÃO DE CRITÉRIOS ELEITOS PELO IBGE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Ao Poder Judiciário cabe o controle jurisdicional dos atos administrativos, que apenas pode observar a legalidade do ato administrativo, se se apresenta legítimo e legal.

2. É nulo o ato administrativo de verificação da declaração racial, para fins privilégio em concurso público, escorado em critérios puramente arbitrários de características fenotípicas, sem previsão legal ou editalícia. 3. Tal procedimento é incompatível com o disposto na Lei 12.990/14, que adota a classificação étnica feita pelo IBGE, que divide os brasileiros entre pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Pardo, segundo critério adotado pelo IBGE, é a pessoa com várias ascendências étnicas, com mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendente de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafusa (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça.

3. Prevalece, assim, o critério da autodeclaração, mormente diante da ausência de elementos aptos a afastar seu conteúdo.

4. Segurança concedida .

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1406957-95.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 08/01/2019, p: 10/01/2019) (g.n.)

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E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO SOLDADO POLÍCIA MILITAR – INSCRIÇÃO NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS – EXCLUSÃO DA CANDIDATA NA VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO – ILEGALIDADE – ABRANGÊNCIA DA COR PARDA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

01. Conforme art. 2º da Lei Federal 12.990/2014: poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se auto declararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Na categoria parda inclui-se pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça.

02. Caso em que há evidências de que o impetrante se insere na condição de pardo, devendo ser concedida a segurança, a fim de reconhecer seu direito a participar do certame no sistema de cotas. Segurança concedida.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1411136-72.2018.8.12.0000, Foro Unificado, 3ª Seção Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli, j: 16/12/2018, p: 18/12/2018) (g.n.)

Patente, portanto, o direito líquido e certo do impetrante.

II.

Por tais considerações, com o parecer ministerial, julgo procedente a pretensão deduzida na inicial e concedo a segurança para tornar nulo o parecer desfavorável emitido na entrevista de verificação do Concurso Público de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul – SAD/SEJUSP/PMMS/CFSD/2018 em relação ao candidato Maurício Hennes da Silva Pereira, assegurando-lhe a continuidade no certame na classificação de cotas raciais (cota para negros).

Decreto a resolução do mérito, ex vi do artigo 487, I, primeira figura, do Código de Processo Civil.

Sem honorários, porque incabíveis à espécie (Súmula 512 do STF e 105 do STJ).

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan. (2º Vogal).

Acompanho o voto do relator.

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verificação pela comissão avaliadora. Que a própria exigência de fenotipia para a caracterização de ser o candidato afrodescendente e sem a indispensável fundamentação extrapola o limite do razoável e da legalidade.

Tenho que não assiste qualquer razão ao Impetrante; ao menos, não na via estreita do Mandado de segurança. Concluo que a segurança deve ser denegada.

Conforme dispõe o artigo 1º da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança é medida adequada para proteger direito líquido e certo , violado ou na iminência de sê-lo por autoridade pública, sendo necessária a presença do fumus boni juris e do periculum in mora para concessão de liminar.

Com efeito. No mandado de segurança a prova deve ser préconstituída e o direito do impetrante, no momento do ajuizamento da ação mandamental, já deve ser líquido e certo, comprovável de plano, justamente porque seus limites estreitos não permitem dilação probatória.

É evidente que os pedidos do Impetrante neste mandamus, de declaração de nulidade do Parecer desfavorável da comissão de verificação, bem como que se defira sua continuidade no certame, são totalmente dependentes de instrução processual, em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, o que não se coaduna com o rito célere condutor do presente writ.

Não há como se declarar alegado direito líquido e certo, fundado em ausência ou inadequação de critérios utilizados pela comissão de verificação, sem que se tenha, por exemplo, de determinar à banca a juntada dos documentos em que constem os critérios utilizados para aferição do fenótipo do candidato, para posterior análise a ser realizada por perito nomeado judicialmente que possua conhecimento técnico no assunto, o que pode ser realizado em eventual ação de procedimento comum ajuizada contra o ente público.

Através do Mandado de Segurança, o impetrante está se rebelando quanto a falta de motivação do ato, dessa maneira, não há possibilidade atender o pleito quanto a continuidade no concurso pela modalidade de cotas, não há prova nem evidência segura para consubstanciar a concessão de liminar ou do mandado de segurança.

A simples alegação na petição inicial de que basta que o candidato de autodeclare negro para que sua inscrição seja deferida, não é suficiente para a concessão da segurança. É indene de dúvidas que a respeito do fenótipo do impetrante, e face à conclusão da Comissão, necessário se faz a dilação probatória, o que foge aos estritos limites de processamento deste mandamus.

No mesmo sentido do acima esposado é o entendimento dominante no âmbito deste E. Tribunal de Justiça, como se vê nos julgados abaixo transcritos:

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – EXAME DE SAÚDE, ANTROPOMÉTRICO E CLINICO – LOCAL E DATA PREVIAMENTE DESIGNADOS – CANDIDATA ATRASADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE MANDAMENTAL – LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA CASSADA – ORDEM DENEGADA.

Se há dúvida, não pode o direito ser considerado nem como

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líquido, tampouco como certo. Se não for possível extirpar de plano a dúvida, tornando-se necessária a dilação probatória para perseguir a certeza, o mandado de segurança decididamente não será a ação adequada para a persecução do afirmado direito, devendo, neste caso, valer-se a demandante da ação própria, que permita a produção das provas pertinentes . Liminar Cassada. Ordem Denegada. (TJMS. Mandado de Segurança nº 1410727-67.2016.8.12.0000. Órgão Julgador: 3ª Seção Cível. Relator: Des. Amaury da Silva Kuklinski. Julgamento: 15.05.2017).

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - TESTE FÍSICO DE BARRA FIXA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA DIANTE DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA -EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

A necessidade de produção de provas testemunhal e pericial para comprovar o direito alegado pelo impetrante acarreta a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, diante da impossibilidade de produção dessas provas no procedimento célere do writ. Segurança denegada, com fundamento no art. , § 5º, da Lei 12.016/09, e art. 267, VI, do Código de Processo Civil. (TJMS. Mandado de Segurança nº 1408433-13.2014.8.12.0000. Órgão Julgador: 1ª Seção Cível. Relator: Des. Vilson Bertelli. Julgamento: 06.10.2014).

Portanto, o reconhecimento da inadequação da via eleita é medida que se impõe, sendo o caso, portanto, de indeferimento liminar da petição inicial, nos termos da lei. No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT NA ORIGEM. ATO COATOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A utilização do mandado de segurança para impugnar decisão judicial só tem pertinência em caráter excepcionalíssimo, quando se tratar de ato manifestamente ilegal ou teratológico, devendo a parte demonstrar estarem presentes os requisitos genéricos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

2. A recorrente argumenta que impetrou, na origem, mandamus contra ato do Desembargador Presidente do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que não conheceu recurso de embargos de declaração opostos contra decisão que cassou a delegação por ela exercida perante o 1º Tabelionato de Protestos da Comarca de Campo Grande. A inicial da referida ação constitucional foi indeferida, sob fundamento da inexistência de ato coator ou demonstração de direito líquido e certo. Contra o decisum, a ora recorrente interpôs agravo regimental, sem sucesso e, em seguida, o presente recurso ordinário.

3. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 535, I e II, do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. De fato, dadas as circunstâncias do caso, não se tratava de recurso cabível na espécie, bastando observar que, ao final, seu intuito era obtenção de efeito modificativo, com a decretação

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de nulidade do julgamento. A republicação do Acórdão que julgou o procedimento disciplinar, por erro material consistente na falta de inserção, no julgado, do inteiro teor do voto oral da relatoria, que também enfrentou a preliminar de incompetência do órgão julgador, em nada alterou o julgado de mérito do colegiado.

4. O Desembargador Relator do órgão a quo, para que pudesse analisar a inexistência de teratologia e abusividade na decisão que não conheceu dos aclaratórios, necessitava adentrar no caso concreto para fundamentar o indeferimento liminar do mandamus. O art. 10 da Lei 12.016/2009, em momento algum, veda tal prática. Pelo contrário. Nesse sentido, verifica-se inúmeros precedentes no âmbito desta Corte Superior, em que o mandamus é monocraticamente indeferido com exame da não abusividade ou teratologia no ato judicial, o que motiva interposição de agravo regimental, sem sucesso.

5. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ. RMS nº 36.610/MS. Órgão Julgador: 2ª Turma. Relator: Min. Og Fernandes. Julgamento: 25.08.2015).

Assim, não há qualquer evidência de existência de prova préconstituída, que possibilite a análise do alegado direito líquido e certo do Impetrante por mera análise perfunctória dos documentos juntados aos autos, do que decorre a já citada necessidade de dilação probatória, o que não é admissível em sede de mandado de segurança. E, em não sendo cabível o ajuizamento da ação mandamental, é caso de indeferimento liminar da petição inicial, conforme dispõe o artigo 10, caput, da referida lei.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 5 º, LXIX, da Constituição da República; artigos , , § 5º, e 10, caput, da Lei nº 12.016/2009; e artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil, voto por DENEGAR A SEGURANÇA reclamada por Maurício Henne da Silva Pereira .

O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva. (4º Vogal).

Acompanho o voto do relator.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, CONCEDERAM A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 3º VOGAL QUE DENEGAVA, COM O PARECER. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O DES. MARCO ANDRÉ.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Renato Pavan, Des. Marcelo Câmara Rasslan, Des. Nélio Stábile e Des. Vladimir Abreu da Silva.

Campo Grande, 11 de fevereiro de 2019.

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