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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento : AI 14118381820188120000 MS 1411838-18.2018.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

13 de março de 2019

3ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº 1411838-18.2018.8.12.0000 - São Gabriel do Oeste

Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Agravante : Francimar de Araujo Medeiros

Advogado : Rodrigo Fretta Meneghel (OAB: 9117/MS)

Agravado : João Batista Medeiros

Advogado : Ary Raghiant Neto (OAB: 5449/MS)

Agravada : Carmen Resina Migliorucci Buzata

Advogado : Luís Carlos Crema (OAB: 20287/DF)

Agravado : Capital Participações e Investimentos Ltda

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

Agravado : Karaká Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

Agravado : Capital Cobranças Ltda. Me

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

Agravado : Capital Correspondência Bancária Ltda. Me

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

Agravado : Batista Medeiros e Cia. Ltda

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

Agravado : Capital Mercantil e Factoring Ltda

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

Agravado : Porto Seguro Indústria e Comércio de Alimentos Ltda

Advogado : Márcio Antônio Torres Filho (OAB: 7146/MS)

E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE DINHEIRO FORMULADO COM EMPRESA – AÇÃO AJUIZADA CONTRA A EMPRESA E CONTRA OS SEUS SÓCIOS – DECISÃO QUE EXCLUIU UMA DAS SÓCIAS DO POLO PASSIVO DA DEMANDA – CONTRATO QUE CONSTITUI ATO FRAUDULENTO DO SÓCIO ADMINISTRADOR, EXTRAPOLANDO OS PODERES DE ADMINISTRADOR CONFERIDOS PELO CONTRATO SOCIAL - PROVAS DE QUE A SÓCIA COTISTA NÃO PARTICIPOU DOS ATOS ILÍCITOS – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – TEORIA ULTRA VIRES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Deve ser mantida a decisão que excluiu do polo passivo de ação de cobrança a sócia cotista que, segundo prova dos atos, não teve participação no contrato objeto da demanda, o qual é produto de ato fraudulento praticado pelo sócio administrador, em clara extrapolação de seus poderes, o que não exclui a responsabilidade da empresa perante o terceiro prejudicado, tendo em vista os princípios da aparência e da boa-fé, mas determina a ausência de responsabilidade da sócia cotista perante os terceiros.

Trata-se da teoria ultra vires que surgiu para coibir eventuais desvios

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de conduta na aplicação dos poderes dotados pelo administrador da empresa, em especial as sociedades por ações, numa tentativa de proteção e mesmo preservação dos interesses dos acionistas.

Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 13 de março de 2019.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

FRANCIMAR DE ARAÚJO MEDEIROS , devidamente qualificado, interpõe agravo de instrumento em face de JOÃO BATISTA MEDEIROS, CARMEN RESINA MIGLIORUCCI BUZATA, CAPITAL PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS LTDA., KARAKÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., CAPITAL COBRANÇAS LTDA. ME, CAPITAL CORRESPONDÊNCIA BANCÁRIA LTDA. ME, BATISTA MEDEIROS E CIA. LTDA., CAPITAL MERCANTIL E FACTORING LTDA. E PORTO SEGURO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. , insurgindo-se contra a decisão de fls. 24-31 do douto juiz da 2ª Vara da comarca de São Gabriel do Oeste, MS, Dr. Eduardo Eugênio Siravegna Júnior, que, em ação declaratória de existência de relação jurídica c/c cobrança ajuizada pelo agravante (autos n. 0801300-05.2012.8.12.0043), acolheu a tese de ilegitimidade passiva da requerida Carmem Resina Micliorucci Buzata e julgou extinto o feito com relação a ela.

Sustenta o recorrente que ajuizou a presente demanda no intuito de ver declarada a existência de relação jurídica entre os devedores e ora agravados e, por consequência, condená-los a pagar-lhe a importância que o mesmo faz jus a receber, tendo em vista que o autor é credor dos réus, conforme afirma comprovar pela mera leitura do Instrumento Particular de Confissão de Dívida firmado em 11/08/2011, com a empresa Capital Participações e Investimentos S/A, sendo que a Sra. Carmen Resina Migliorucci Buzata possuía relação jurídica com a empresa Capital Participações e Investimentos S/A na data da Confissão de Dívida que originou a ação primitiva, tendo em vista que detinha o cargo de Vice-Presidente e era detentora de 50% (cinquenta por cento) das ações, conforme se constata pela mera leitura do Contrato Social da empresa citada.

Aduz que os documentos juntados por ela comprovam que "somente veio a ajuizar Inquérito Civil com Notícia Crime em desfavor de João Batista Medeiros em 24/10/2011".

Defende a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que os sócios esvaziam o patrimônio da empresa.

Pede a concessão de efeito suspensivo, tendo em vista que encontrase suscetível de sofrer eventual cumprimento de sentença provisória de honorários advocatícios de sucumbência e, ainda, ver parte do crédito que logrou êxito em penhorar ser levantado pela agravada.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos, conforme decisão de fls. 331-332.

A agravada apresentou contraminuta às fls. 336-351.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

Extrai-se dos autos que Francimar de Araújo Medeiros ajuizou ação declaratória de existência de relação jurídica c/c cobrança em face de João Batista Medeiros, Carmen Resina Migliorucci Buzata, Capital Participações e Investimentos Ltda., Karaká Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., Capital Cobranças Ltda. ME, Capital Correspondência Bancária Ltda. ME, Batista Medeiros e Cia. Ltda., Capital Mercantil e Factoring Ltda. e Porto Seguro Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., que tem por objeto o Instrumento Particular de Confissão de Dívida n. 2665, firmado em 11/08/2011, proveniente de mútuo no valor de R$ 45.000,00.

É de se ver que o contrato foi firmado com a empresa Capital Participações e Investimentos Ltda., sendo que João Batista Medeiros e Carmen Resina Migliorucci Buzata foram incluídos no polo passivo da demanda na condição de sócios da referida empresa, sendo que as demais empresas rés fariam parte do conglomerado criado para fraudar e auferir lucros indevidamente.

O nobre julgador de primeiro grau acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada por Carmen Resina Migliorucci Buzata, conforme decisão que transcrevo a seguir (fl. 28):

"No referente à requerida Carmen, visualiza-se nos atos constitutivos exibidos nos autos que ela era sócia da empresa Capital Participações e investimentos S.A., porém, ela não detinha, segundo os documentos apresentados, poder de gestão da referida empresa, ou seja, a requerida Carmen não atuava na administração da empresa, não passando de mera sócia cotista.

Outrossim, a requerida Carmen sequer figura no instrumento de confissão de dívida f. 22, não participando, portanto, da referida relação negocial.

Demais disso, inviável a tese de que Carmen seja civilmente responsável pela dívida consubstanciada na confissão de dívida em tela, pelo simples fato de ser acionista da empresa Capital Participações S.A. (Sociedade Anônima), sem poder de administração.

No referente à tese de responsabilidade civil solidária, o artigo 265 do Código Civil é de clareza solar ao estabelecer que a solidariedade (ativa ou passiva) não é presumível, mas resultante da norma ou convenção (vontade) das partes.

Nessa intelecção, a tese de responsabilização solidaria da requerida Carmen carece de sustentação jurídica, desaguando no seu descabimento.

Assim sendo, impõe-se o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva de Carmen Resina Migliorucci Buzata."

Essa é a decisão agravada que, a meu ver, deve ser mantida.

O que se observa dos autos é que o contrato objeto da presente ação de cobrança foi firmado entre o autor e a empresa Capital Participações e Investimentos S/A, em 11/08/2011 (fl. 181), sendo que na referida data a agravada Carmen Resina constava como sócia da empresa com 50% do capital social (fl. 192-197). A agravada também era sócia de outras empresas que o autor-agravante indica como participantes do conglomerado utilizado para fraudes.

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Em contestação alega a sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que os atos fraudulentos teriam sido praticados unicamente pelo réu João Batista Medeiros, comprovando que denunciou junto à Promotoria de Justiça toda a prática delituosa (fls. 362-421), bem como que ajuizou a ação n. 0801001-62.2011.8.12.0043 para afastar João Batista da administração de todas as empresas e determinar a suspensão dos seus direitos de sócio, entre outros pedidos.

Ela alega que houve a instauração, pelo Ministério Público Federal, de ação penal por crime contra o sistema financeiro nacional somente contra João Batista Medeiros, o que comprovou às fls. 352-361.

Há nos autos prova suficiente que demonstra que a ré, Carmen Resina, não participou dos contratos fraudulentos como o que foi firmado com o agravante e constitui objeto da presente demanda.

Ademais, o que se constata é que o João Batista Medeiros era o Diretor Administrativo da sociedade "com todos os poderes para executar todos os atos da administração e decidir sobre os negócios e questões de interesse da sociedade, podendo representá-la, ativa, passiva, judicial e extrajudicialmente, inclusive nomear procuradores com poderes especiais para agirem em nome da sociedade assinando de forma isoladamente", conforme cláusula sexta do contrato juntado à fl. 195.

A sociedade tinha por objeto social a participação em outras sociedades como sócia, participante, quotista ou acionista, de modo que os atos fraudulentos consistentes em empréstimos de dinheiro com a promessa de devolução com juros muito atrativos foram praticados por João Batista Medeiros com abuso de poder de administrador da sociedade, o que era expressamente vedado pelo contrato social, conforme parágrafos da cláusula sexta que transcrevo a seguir (fl. 195-196):

"PARÁGRAFO PRIMEIRO: O sócio administrador fica autorizado ao uso do nome empresarial, sendo vedado o uso em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização do outro sócio;

PARÁGRAFO SEGUNDO: É vedado aos sócios o uso da denominação social em negócios estranhos aos interesses da sociedade, tais como, avais, fianças, endossos de favor, sob pena de nulidade de tais atos."

Trata-se da teoria ultra vires que surgiu no Reino Unido para coibir eventuais desvios de conduta na aplicação dos poderes dotados pelo administrador da empresa, em especial as sociedades por ações, numa tentativa de proteção e mesmo preservação dos interesses dos acionistas.

Porém, entre os países que adotavam a referida teoria, o ato praticado em extrapolação aos poderes concedidos ao administrador pelo objeto social, passou de nulo a ser ineficaz com relação à sociedade, ou seja, terceiros de boa-fé podiam exigir o cumprimento das obrigações assumidas pelo gerente à sua própria pessoa.

A boa fé, neste caso, passou a merecer destaque para configuração da teoria, conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho 1 :

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Outra flexibilização deu importância à boa fé do contratante, reconhecendo-lhe o direito de exigir da própria sociedade o cumprimento do contrato extravagante.

A ultra vires doctrine somente foi adotada no Brasil com a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Antes, vigia o Decreto n. 3.708 de 1919 que regulava a constituição das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que previa em seu art. 10:

Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SOCIEDADE ANÔNIMA. DIRETORIA. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER E FORA DO OBJETO SOCIAL DA COMPANHIA (ATOS ULTRA VIRES). RESPONSABILIDADE INTERNA CORPORIS DO ADMINISTRADOR. RETORNO FINANCEIRO À COMPANHIA NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS QUE CABIA AO DIRETOR QUE EXORBITOU DE SEUS PODERES. ATOS DE MÁ GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. DEVER DE DILIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE DOLO E CULPA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RESSALVAS DO RELATOR.

1. As limitações estatutárias ao exercício da diretoria, em princípio, são, de fato, matéria interna corporis, inoponíveis a terceiros de boa-fé que com a sociedade venham a contratar. E, em linha de princípio, tem-se reconhecido que a pessoa jurídica se obriga perante terceiros de boa-fé por atos praticados por seus administradores com excesso de poder. Precedentes.

2. Nesse passo, é consequência lógica da responsabilidade externa corporis da companhia para com terceiros contratantes a responsabilidade interna corporis do administrador perante a companhia, em relação às obrigações contraídas com excesso de poder ou desvio do objeto social.

3. Os atos praticados com excesso de poder ou desvio estatutário não guardam relação com a problemática da eficiência da gestão, mas sim com o alcance do poder de representação e, por consequência, com os limites e possibilidades de submissão da pessoa jurídica - externa e internamente. Com efeito, se no âmbito externo os vícios de representação podem não ser aptos a desobrigar a companhia para com terceiros - isso por apreço à boa-fé, aparência e tráfego empresarial -, no âmbito interno fazem romper o nexo de imputação do ato à sociedade empresarial. Internamente, a pessoa jurídica não se obriga por ele, exatamente porque manifestado por quem não detinha poderes para tanto. Não são imputáveis à sociedade exatamente porque o são ao administrador que exorbitou dos seus poderes.

4. Portanto, para além dos danos reflexos eventualmente experimentados pela companhia, também responde o diretor perante ela

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pelas próprias obrigações contraídas com excesso de poder ou fora do objeto social da sociedade.

5. Se a regra é que o administrador se obriga pessoalmente frente a companhia pelos valores despendidos com excesso de poder, quem excepciona essa regra é que deve suportar o ônus de provar o benefício, para que se possa cogitar de compensação entre a obrigação de indenizar e o suposto proveito econômico, se não for possível simplesmente desfazer o ato exorbitante. Vale dizer, com base no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, eventuais acréscimos patrimoniais à pessoa jurídica constituem fatos modificativos ou extintivos do direito do autor, os quais devem ser provados pelo réu (art. 333, inciso II, CPC).

6. Assim, no âmbito societário, o diretor que exorbita de seus poderes age por conta e risco, de modo que, se porventura os benefícios experimentados pela empresa forem de difícil ou impossível mensuração, haverá ele de responder integralmente pelo ato, sem possibilidade de eventual "compensação". No caso em apreço, e especificamente quanto aos contratos de patrocínio da SPFW e os celebrados com a Campari Itália S.P.A., as instâncias ordinárias não reconheceram nenhum retorno para a companhia, seja patrimonial, seja marcário. Tal conclusão não se desfaz sem reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

7. Entendimento da douta maioria quanto aos contratos de publicidade celebrados com África São Paulo Ltda. e 3P Comunicações Ltda.

(notas taquigráficas): atos de que resultaram bom proveito para a companhia. Incidência do art. 159, § 6º, da Lei n. 6.404/1976: "O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia". É possível reconhecer que a publicidade em rede aberta de televisão favorece a exposição da marca. Ausência de prejuízo à companhia. Interpretação do art. 158 da LSA, invocado no recurso especial e prequestionado.

Ressalva do ponto de vista do relator: é incabível a aplicação do art. 159, § 6º, da Lei n. 6.404/1976, à falta de prequestionamento, não sendo o caso de fazer incidir o art. 257 do RISTJ, com aplicação do direito à espécie. Quanto aos referidos contratos de publicidade, já existia limitação decorrente do acordo de acionistas de conhecimento de todos. Excesso de poder reconhecido. Exegese do art.

118, § 1º, da LSA e do art. 1.154, caput, do Código Civil de 2002.

8. Tendo o acórdão recorrido assentado peremptoriamente que as festas promovidas pelo diretor em nome da companhia eram estranhas ao objeto social, tal conclusão não se desfaz sem reexame de provas.

Incidência da Súmula 7/STJ.

9. Por atos praticados nos limites dos poderes estatutários, o administrador assume uma responsabilidade de meio e não de resultado, de modo que somente os prejuízos causados por culpa ou dolo devem ser suportados por ele. Daí por que, em regra, erros de avaliação para atingir as metas sociais não geram responsabilidade civil do administrador perante a companhia, se não ficar demonstrada a falta de diligência que dele se esperava (art. 153 da LSA).

10. Não obstante essa construção, no caso em exame, segundo apuraram as instâncias ordinárias, não se trata simplesmente de uma

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gestão infrutuosa - o que seria tolerável no âmbito da responsabilidade civil -, caso não demonstrada a falta de diligência do administrador. Segundo se apurou, tratou-se de gastos com nítidos traços de fraude, como despesas em duplicidade, hospedagens simultâneas em mais de uma cidade, notas fiscais servis a encobrir despesas particulares próprias, de parentes e outros. Incidência, no particular, da Súmula 7/STJ.

11. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1349233/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 05/02/2015)

Essas são as razões pelas quais, a meu ver, a ré Carmen Resina não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, devendo permanecer intacta a decisão objurgada.

Ante o exposto, conheço do recurso de FRANCIMAR DE ARAÚJO MEDEIROS e lhe nego provimento.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Renato Pavan, Des. Amaury da Silva Kuklinski e Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Campo Grande, 13 de março de 2019.

AFB