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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APL 0001469-51.2018.8.12.0031 MS 0001469-51.2018.8.12.0031

Órgão Julgador

2ª Câmara Criminal

Publicação

12/04/2019

Julgamento

11 de Abril de 2019

Relator

Des. Jonas Hass Silva Júnior

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APL_00014695120188120031_44036.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

9 de abril de 2019

2ª Câmara Criminal

Apelação - Nº 0001469-51.2018.8.12.0031 - Caarapó

Relator – Exmo. Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Fernanda Rottili Dias (OAB: 11101/MS)

Apelante : Pedro Chanel Cardoso Vieira

DPGE - 1ª Inst. : Agenor Marinho de Souza Júnior

Apelado : Pedro Chanel Cardoso Vieira

DPGE - 1ª Inst. : Agenor Marinho de Souza Júnior

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Fernanda Rottili Dias (OAB: 11101/MS)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA – FIXAÇÃO DO PATAMAR DE 1/8 – REDUÇÃO OPERADA – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – DEFERIMENTO – RECURSO PROVIDO.

A exasperação da pena-base não pode se dar em patamar muito acima do mínimo, devendo ser aplicada a fração de 1/8 entre as penas mínima e máxima para fixação do quantum para cada moduladora desfavorável, atendendo-se ao princípio da proporcionalidade.

Isenta-se do pagamento das custas processuais o apelante patrocinado desde o início do processo pela defensoria pública, já que presumível a situação de pobreza.

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – RECURSO MINISTERIAL – SENTENÇA QUE FIXOU O REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA - PLEITO PELO RECRUDESCIMENTO – PENA INFERIOR A QUATRO ANOS – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 269 DO STJ – FIXADO REGIME PRISIONAL EXTREMO – RECURSO PROVIDO.

Não obstante a fixação da pena corporal inferior à quatro anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e pesando em seu desfavor circunstância judicial do art. 59 do Código Penal (maus antecedentes), necessária a fixação do regime fechado para início de cumprimento da reprimenda. Inteligência da Súmula nº 269 do STJ.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, A) Dar provimento ao recurso ministerial, por unanimidade, nos termos do voto do Relator. B) Dar provimento ao recurso defensivo, por maioria, nos termos do voto do Relator. Vencido em parte o Vogal.

Campo Grande, 9 de abril de 2019.

Des. Jonas Hass Silva Júnior - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior.

O Ministério Público e Pedro Chanel Cardoso Vieira interpuseram apelações contra a sentença que condenou o último apelante pelo delito do artigo 155, caput, do CP, à pena de 2 anos e 15 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 14 dias-multa.

O órgão ministerial requereu a fixação do regime fechado para cumprimento inicial da reprimenda, eis que o apelado é reincidente e possui maus antecedentes. Prequestionou a matéria (p. 149/158).

O apelante Pedro Chanel Cardoso Vieira, por sua vez, buscou o redimensionamento da pena-base, sustentando que a exasperação pela circunstância dos maus antecedentes foi desproporcional, devendo ser realizada na fração de 1/8, bem como requereu a isenção das custas processuais. Prequestionou a matéria (p. 190/197).

Contrarrazões pelo improvimento dos respectivos recursos (p. 168/174 e 204/214).

A PGJ opinou pelo provimento do recurso ministerial e improvimento do apelo defensivo (p. 219/226).

V O T O ( 0 9 / 0 4 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior. (Relator)

O Ministério Público e Pedro Chanel Cardoso Vieira interpuseram apelações contra a sentença que condenou o último apelante pelo delito do artigo 155, caput, do CP, à pena de 2 anos e 15 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 14 dias-multa.

Por ordem de prejudicialidade, analiso primeiramente o recurso defensivo, sendo que requereu o redimensionamento da pena-base, sustentando que foi desproporcional, devendo ser realizada a exasperação na fração de 1/8.

Não há divergência quanto ao reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes, sendo que o pleito é limitado ao quantum da exasperação, sendo que neste ponto, assiste razão à defesa.

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fixação da pena-base, de modo que pode estabelecer o montante de aumento que entender ser razoável e proporcional à conduta perpetrada e ao grau de reprovação necessário, até porque a legislação não previu percentuais mínimo e máximo de aumento da pena-base pela incidência das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No entanto, entendo como razoável e proporcional que se faça a divisão pelo espaçamento mínimo e máximo da pena abstrata prevista para o delito no patamar de 1/8, na medida em que o art. 59 do CP elenca oito circunstâncias judiciais.

No caso, foi negativada uma moduladora, qual seja, os maus antecedentes.

Assim, se o espaço entre a pena mínima e máxima do crime de furto perfaz 3 anos (1 a 4 anos de reclusão), o aumento por cada circunstância judicial dar-seá em 4 meses e 15 dias de reclusão.

Destarte, reduzo a pena-base, a qual fica estabelecida em 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantidos os 12 dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, a juíza reconheceu a agravante da reincidência, aumentando a pena em 1/6, sendo que, seguindo a mesma diretriz, resta a pena em 1 ano, 7 meses e 7 dias de reclusão e 14 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, que torno definitiva diante da ausência de circunstâncias modificativas.

Outrossim, quanto ao pleito de isenção das custas processuais, razão assiste à defesa, porquanto presumível a situação de pobreza do apelante, eis que se encontra patrocinado desde o início do processo pela defensoria pública.

Quanto ao regime prisional, o órgão ministerial requereu a fixação do fechado para cumprimento inicial da reprimenda, eis que o apelado é reincidente e possui maus antecedentes.

Assiste razão ao ministério público.

Isso porque, embora tenha sido fixada pena inferior à 4 anos de reclusão, o que, em tese, justificaria a imposição de regime menos gravoso, o apelado é reincidente e possui múltiplas incursões criminais, inclusive por delitos da mesma espécie, motivos esses suficientes para a fixação do regime fechado, com a prevalência da regra geral estabelecida pela art. 33, § 3º, do Código Penal.

É bem verdade que a Súmula 269 do STJ possibilita a imposição de regime semiaberto até mesmo ao reincidente, porém, somente quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis. Confira-se:

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reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

No julgamento do HC 272899/SP, o Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, integrante da Sexta Turma do STJ, estabeleceu o regime inicial fechado com a pena inferior a quatro anos de reclusão, quando qualquer circunstância judicial contiver valoração negativa assentando que o condenado reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime fechado, se desfavoráveis quaisquer das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, como no caso concreto.

Cito julgado recente daquela Corte confirmando o acima exposto:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ART. 16 § ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE CARTUCHOS INTACTOS E PACIENTE QUE EXERCIA A SEGURANÇA EM PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RESPEITO À DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PENA MANTIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MANUTENÇÃO. PACIENTE REINCIDENTE E COM PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...). Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Inteligência da Súmula n. 440/STJ. Por outro lado, segundo o Enunciado N. 269 da Súmula desta Corte, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. Hipótese em que, apesar de a pena final do paciente ter sido estabelecida em patamar inferior a quatro anos de reclusão e a reincidência não ser empecilho, por si só, à fixação do regime intermediário, o fato de o acusado possuir circunstância judicial desfavorável, que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, impede o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal, devendo ser mantido o regime inicial fechado estabelecido pelo acórdão recorrido . Precedentes. Habeas corpus não conhecido”. (STJ; HC 411.870; Proc. 2017/0199556-5; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 20/10/2017). (destaquei)

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fechado para o cumprimento da sanção imposta.

Por derradeiro, no que tange aos prequestionamentos suscitados, não merecem qualquer abordagem específica ou pormenorizada, haja vista que foram suficientemente enfrentadas, de modo que não houve qualquer inobservância quanto a esse ponto. Ademais, é assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

Ante o exposto:

I. contra o parecer, dou provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a pena-base, restando o apelante Pedro Chanel Cardoso Vieira condenado à pena de 1 ano, 7 meses e 7 dias de reclusão e 14 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, bem como conceder a isenção das custas processuais;

II. com o parecer, dou provimento ao recurso ministerial para recrudescer o regime inicial prisional para o fechado.

O Sr. Juiz Waldir Marques. (Revisor)

Acompanho o voto do Relator.

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Vogal)

De uma detida análise dos autos, hei por bem acompanhar o e. Relator quanto ao provimento do apelo acusatório, divergindo parcialmente, todavia, em relação ao recurso defensivo, para manter a pena-base aplicada.

A análise das circunstâncias judicias exige a verificação dos elementos que cercaram o caso concreto, de maneira que não há uma regra específica sem que se examine detalhadamente como os fatos ocorreram.

Segundo a doutrina:

“Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se, assim, a regular individualização da pena ( CF, art. , XLVI), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar adequado, cada estágio de aplicação da pena. (…)

A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença ( CF, art. 93, IX), ou, pelo menos, à redução da pena ao mínimo legal pela instância superior. Com efeito, prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no seu mínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu.” (Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, parte geral, vol. 1, 9ª ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p.702/703)

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Sobre o tema já se manifestou a Suprema Corte:

“A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Garantia constitucional que submete o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. O dever de motivação no trajeto da dosimetria da pena não passou despercebido à reforma penal de 1984. Tanto que a ele o legislador fez expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, ao cuidar do sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade”. ( HC 106.965/AC, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j. 19/04/2011)

A fixação da pena-base, assim como toda a dosimetria da pena, exige do julgador uma cuidadosa ponderação entre os efeitos da sanção e das garantias constitucionais, com a estrita observância da devida fundamentação – art. 93, IX, da CF, e art. 68 do CP – e com base em elementos concretos, sendo vedada a consideração genérica ou de aspectos inerentes ao tipo penal em análise.

O exame dos fatores que compõem as circunstâncias judiciais deve permitir às partes, especialmente ao acusado, a perfeita compreensão dos motivos que conduziram o juiz a tal conclusão, possibilitando assim o controle de legalidade e o exercício do contraditório.

No presente caso, como bem destacado no voto inaugural, não há insurgência quanto à valoração desfavorável dos antecedentes, sendo o pedido recursal limitado ao quantum da exasperação.

O e. Relator entendeu que a elevação do sentenciante foi desproporcional, pois não observou o patamar de 1/8 entre os limites mínimo e máximo da sanção previstos no tipo penal.

Com a devida vênia do Relator e dos que entendem dessa maneira, penso que o cálculo puramente matemático é inviável, não existindo obrigação legal de o julgador seguir o critério aritmético, devendo fixar a sanção inicial, dentro dos limites fixados na Lei, de acordo com seu livre convencimento motivado, em observância aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena, estabelecendo a punição que seja suficiente e necessária para a devida prevenção e reprovação do delito, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

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A propósito, veja o entendimento do STJ:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUPERAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE ACENTUADA. GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. PROPORCIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência e o princípio da proporcionalidade. No caso em apreço, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando, em especial, a culpabilidade acentuada e a grande quantidade da droga apreendida - 56,132 Kg de maconha -, daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 2. Considerando o fato de que a natureza e a quantidade de droga foram elencadas como circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos de reclusão, não identifico a alegada ofensa ao art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento da reprimenda, na primeira fase. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AgRg no AREsp 653.694/MS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ª TURMA, j. 23/05/2017)” (destaquei)

Forte em tais razões, na minha compreensão, não comporta redução a pena-base aplicada.

Diante do exposto:

i) divergindo parcialmente do Relator, dou parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para conceder ao réu a isenção das custas processuais; e

ii) com o Relator, dou provimento ao apelo acusatório, para fixar o regime prisional fechado.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

A) DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, POR UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

B) DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO EM PARTE O VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. José Ale Ahmad Netto

Relator, o Exmo. Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Jonas Hass Silva Júnior, Juiz Waldir Marques e Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Campo Grande, 9 de abril de 2019.

tss

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