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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08192317920148120001 MS 0819231-79.2014.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

15 de maio de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0819231-79.2014.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Apelante : Telefônica Brasil S.A

Advogado : Felipe Esbroglio de Barros Lima (OAB: 310300/SP)

Advogado : Henrique de David (OAB: 84740/RS)

Apelado : Central Borrachas e Ferramentas Ltda.

Advogado : Márcio José da Cruz Martins (OAB: 7668B/MS)

Interessado : Corpore- Solucoes Inteligentes Em Telecomunicações - Nimer, Nimer & Nimer Ltda - Me

Advogado : Felipe Agrimpio Gonçalves (OAB: 14654/MS)

Advogado : Vanessa Laitart Corrêa Iungue (OAB: 17631/MS)

Interessado : Vivo S/A

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA PARCIAL DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO EM DANOS MORAIS – EMPRESA DE TELEFONIA -PRELIMINAR DE INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES - AFASTADA - DESCUMPRIMENTO DO PLANO OFERTADO - COBRANÇA INDEVIDA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE ÊXITO DA EMPRESA EM COMPROVAR A REGULARIDADE DAS COBRANÇAS - ART 373, II, CPC - DANO MORAL CARACTERIZADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Não há falar em inovação recursal quando as razões do apelo rebatem fundamentos da sentença, pois é o que se espera a teor do artigo 1.010, II, do Código de Processo Civil.

Em se tratando de relação de consumo, é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor, que ao contratar, desloca toda sua crença no produto ou na prestação de serviços, na forma que lhe é ofertada.

Na espécie, verifica-se que a parte ré não logrou êxito em comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, inciso II, do CPC/15, ou seja, não demonstrou a correta prestação dos serviços no período reclamado pela parte demandante.

No caso, restou comprovada a ocorrência de falha na prestação do serviço pela ré; fato que leva à rescisão contratual e à ilegitimidade da cobrança de eventual multa.

Na apuração da indenização por dano moral, deve o julgador, atendendo-se às específicas condições do caso concreto, fixar o valor mais justo para o ressarcimento, lastreado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 15 de maio de 2019.

Des. Amaury da Silva Kuklinski - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Telefônica Brasil S.A interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Rescisão de Contrato c/c declaratória parcial de inexistência de débito c/c consignação em pagamento c/c repetição de indébito e reparação em danos morais n. 0819231-79.2014.8.12.0001, ajuizado por Central Borrachas e Ferramentas Ltda , que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Narram os autos que a empresa apelada contratou em agosto de 2013, plano de telefonia com a recorrente abarcado em 4.400 minutos, com a aquisição também do serviço de Vivo Gestão para controlar o minutos. Alega a autora que recebeu cobranças acima do contratado, tendo sido orientada pelo representante comercial da requerida Corpore a suspender o pagamento das faturas para forçar a regularização da cobrança que estava sendo feita em excesso, sendo que teve os seus serviços suspensos.

Defende a recorrente que ao contrário do entendimento adotado na sentença, as faturas referentes a março e abril de 2014, juntadas pela apelada comprovam a utilização excedente do serviços contratados, não havendo que se falar em cobrança indevida.

Sustenta que "(...) a contratação da empresa autora envolve uma conta da modalidade pós-pago, não existe a figura da contratação de um valor fixo mensal, ao contrário do fundamentado em sentença, uma vez que se faz necessário aguardar a medição dos serviços utilizados pelo usuário, para só então ser realizado o faturamento." (f. 377).

Afirma que o gerenciamento e a configuração das funções do serviço de Vivo Gestão devem ser feitas pelo usuário e que no caso não houve a configuração no sistema, a fim de limitar o consumo das linhas, sendo que a empresa autora não demonstra que seu consumo se limitou ao uso de 4.400 minutos mensais, como lhe competia.

Alega que "(...) o contrato juntado às fls. 30/34 demonstra que houve não só a contratação dos serviços de telefonia, como também a aquisição de 4 aparelhos telefônicos modelo" Samsung S4 ", bem como 17 SIM CARDS, sendo que os valores correspondentes a tais compras – avaliados no todo em R$ 9.375,00 - por óbvio foram incluídos nas faturas mensais de cobrança, fato este que a apelada sequer menciona:" (fls. 377-378).

Argumenta que não houve abalo a honra objetiva da empresa autora, não havendo nenhuma prova no autos à esse respeito, devendo ser afastada a condenação em dano moral.

Alternativamente, defende que o valor do quantum indenizatório foi fixado em valor exagerado em deve ser reduzido.

Colaciona jurisprudência acerca da matéria.

Requer a reforma da sentença.

Nas contrarrazões, alega a apelada que a tese de regularidade de todas as contratações não pode ser conhecida, pois trata-se de inovação da tese defensiva, no mérito, pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 389-395).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski. (Relator)

Telefônica Brasil S.A interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Rescisão de Contrato c/c declaratória parcial de inexistência de débito c/c consignação em pagamento c/c repetição de indébito e reparação em danos morais n. 0819231-79.2014.8.12.0001, ajuizado por Central Borrachas e Ferramentas Ltda , que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Narram os autos que a empresa apelada contratou em agosto de 2013, plano de telefonia com a recorrente abarcado em 4.400 minutos, com a aquisição também do serviço de Vivo Gestão para controlar o minutos. Alega a autora que recebeu cobranças acima do contratado, tendo sido orientada pelo representante comercial da requerida Corpore a suspender o pagamento das faturas para forçar a regularização da cobrança que estava sendo feita em excesso, sendo que teve os seus serviços suspensos.

Defende a recorrente que ao contrário do entendimento adotado na sentença, as faturas referentes a março e abril de 2014, juntadas pela apelada comprovam a utilização excedente do serviços contratados, não havendo que se falar em cobrança indevida.

Sustenta que "(...) a contratação da empresa autora envolve uma conta da modalidade pós-pago, não existe a figura da contratação de um valor fixo mensal, ao contrário do fundamentado em sentença, uma vez que se faz necessário aguardar a medição dos serviços utilizados pelo usuário, para só então ser realizado o faturamento." (f. 377).

Afirma que o gerenciamento e a configuração das funções do serviço de Vivo Gestão devem ser feitas pelo usuário e que no caso não houve a configuração no sistema, a fim de limitar o consumo das linhas, sendo que a empresa autora não demonstra que seu consumo se limitou ao uso de 4.400 minutos mensais, como lhe competia.

Alega que "(...) o contrato juntado às fls. 30/34 demonstra que houve não só a contratação dos serviços de telefonia, como também a aquisição de 4 aparelhos telefônicos modelo" Samsung S4 ", bem como 17 SIM CARDS, sendo que os valores correspondentes a tais compras – avaliados no todo em R$ 9.375,00 - por óbvio foram incluídos nas faturas mensais de cobrança, fato este que a apelada sequer menciona:" (fls. 377-378).

Argumenta que não houve abalo a honra objetiva da empresa autora, não havendo nenhuma prova no autos à esse respeito, devendo ser afastada a condenação em dano moral.

Alternativamente, defende que o valor do quantum indenizatório foi fixado em valor exagerado em deve ser reduzido.

Colaciona jurisprudência acerca da matéria.

Requer a reforma da sentença.

Nas contrarrazões, alega a apelada que a tese de regularidade de todas as contratações não pode ser conhecida, pois trata-se de inovação da tese defensiva, no mérito, pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 389-395).

É o relatório. Decido.

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Telefônica Brasil

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

S.A em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Rescisão de Contrato c/c declaratória parcial de inexistência de débito c/c consignação em pagamento c/c repetição de indébito e reparação em danos morais n. 0819231-79.2014.8.12.0001, ajuizado por Central Borrachas e Ferramentas Ltda , que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo a apelação em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do NCPC, e passo à sua análise.

Preliminar de inovação de tese defensiva

Alega a apelada que houve inovação, consistente nas alegações de tese de regularidade de todas as contratações.

A alegação não merece respaldo. Observem que a apelante rebate a conclusão do juízo a quo, mas não traz qualquer fato inicialmente desconhecido que pudesse caracterizar inovação.

Há uma correspondência exata entre as insurgências inicial e recursal, de modo que não há falar em inovação recursal pelo ora apelante, vez que este objetivou ilidir fundamento da sentença recorrida.

Afasto, assim, a preliminar e passo ao exame do mérito.

Mérito

Em que pesem os fundamentos apresentados pela recorrente, não merece reforma a sentença prolatada pelo juízo singular.

A sentença, ao julgar pela procedência parcial dos pedidos formulados na inicial, concluiu que:

"(...)

2. Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se de demanda em que a autora, em razão de descumprimento contratual imputado à ré Vivo S/A, pretende a rescisão do contrato entabulado entre as partes, com a dispensa do pagamento da multa, além da consignação do débito que entende devido, a respectiva declaração de quitação, a repetição do indébito em dobro e uma indenização por danos morais.

Em que pese a autora não tenha adquirido os serviços de telefonia como destinatário final, mas sim como insumo de sua atividade produtiva, é certa a sua hipossuficiência em relação à ré, seja ela técnica, relacionada ao desconhecimento sobre especificidades do serviço contratado, que assim o fez em razão das vantagens que lhe

foram apresentadas, e econômica, diante da superioridade econômica da ré em face do autor, o que permite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso posto de acordo com a teoria do finalismo mitigado (Nesse sentido: REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012). destaquei

Assim, considerando que a relação travada entre as partes é de consumo, atraindo, assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, nos termos do seu artigo , inciso VIII, é medida que se impõe.

3. Da resolução contratual por inadimplemento da ré Vivo S/A.

Feitas tais considerações, cumpre verificar se houve, por parte da ré, o descumprimento contratual a ela imputado pela empresa autora, notadamente no que diz respeito ao mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, que não permitia a apuração correta dos minutos utilizados em

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conformidade com o pacote contratado, bem como às cobranças equivocadas e à suspensão indevida do fornecimento do serviços de telefonia. Como prova de suas alegações, a autora juntou correspondências eletrônicas trocadas com a empresa representante comercial da ré Vivo S/A, em que reclama do computo incorreto dos minutos de ligação utilizados, da cobrança de valores indevidos em suas faturas e do bloqueio das linhas telefônicas (fls. 45/59).

No tocante ao mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, em tese responsável pelo computo dos minutos do plano contratado e das cobranças indevidas, tendo em vista a natureza consumerista da relação jurídica instaurada entre as partes e a franca hipossuficiência econômica e técnica da autora frente à ré, cabia a esta, em face da inversão do ônus da prova, trazer aos autos provas da inexistência do defeito na prestação do serviço.

Não o fez, contudo, já que sequer juntou aos autos o contrato entabulado entre as partes, nem especificou as provas que pretendia produzir no momento oportuno, operando-se a preclusão do direito. destaquei

Embora tenha sustentado que a cobrança retrata a efetiva utilização dos serviços pela autora, que se deu em quantidade superior à franquia mínima escolhida, a ré não produziu a prova respectiva, não juntou nenhum documento que indicasse que a autora tenha, de fato, se excedido na utilização dos minutos do plano contratado. Destaquei.

Também não impugnou os documentos juntados com a exordial, que atestam as diversas reclamações relativamente às cobranças indevidas e ao computo incorreto da minutagem, assim como não negou o mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, nem produziu provas de que sua configuração estava em conformidade com o plano contratado. destaquei

Destarte, sujeitar o consumidor à inconstância da prestação do serviço e a frequentes incorreções da conta, sempre com cobranças a maior, obrigando-o a constantemente reclamar administrativamente para que possa obter sua revisão é conduta que refoge à boa-fé objetiva e, por isso, caracteriza quebra contratual. Destaquei.

Ao contratar com qualquer das empresas de telefonia, o consumidor adquire o direito a um serviço adequado e que lhe atenda as justas expectativas, não podendo ser logrado em sua boa-fé por empresas que, a despeito de prometer maravilhas e silenciar sobre eventuais limitações de seus serviços, cobram-lhes por serviços inadequadamente prestados e suspendem, equivocadamente, a prestação de um serviço que deveria ser contínuo. Destraquei.

Assim, considerando que o art. 14, § 3º, do CPC é expresso ao restringir a exclusão da responsabilidade do prestador de serviços à comprovação da inexistência do defeito ou à culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro, e não tendo a ré provado nenhuma delas, forçoso concluir pela inexecução injustificada do contrato pela ré, com a consequente rescisão, como requerido pela empresa autora.

4. Da inexigibilidade da multa por quebra contratual.

Conquanto o contrato entabulado entre as partes não tenha especificado o valor da multa a ser paga pelo contratante em caso de resolução unilateral, o fato é que previa permanência mínima de 24 (vinte e quatro) meses, consoante fl. 33. Nesse passo, o entendimento

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jurisprudencial caminha no sentido de ser legítima a cobrança de multa por quebra de contrato, desde que comprovado que a empresa de telefonia agiu dentro dos limites impostos pela lei, baseada no dever de prestar serviços eficientes e de qualidade ao consumidor. Destaquei.

No entanto, a penalidade deve ser afastada quando não houver uma devida prestação dos serviços contratados, por não ser razoável impor ao consumidor a permanência numa relação jurídica em que os serviços contratados (nesse caso, o de telefonia) não são prestados a contento. Destaquei.

Esse é o entendimento manifestado no âmbito do E. Tribunal de Justiça deste Estado:

(...).

No caso em comento, eventual multa contratual por quebra de contrato não pode ser cobrada, mormente porque a contratação se desfez em função da falha na prestação do serviço pela ré, motivo pelo qual, neste tocante, o pedido da autora é procedente. Destaquei.

5. Da repetição do indébito em dobro.

No que concerne ao pedido de repetição de indébito, ainda que a relação entre as partes seja efetivamente de consumo, sendo-lhe aplicável a regra do art. 42, parágrafo único, do CDC, há necessidade de que os pressupostos para a repetição ali tratada estejam presentes. Destaquei

Com efeito, diz o referido dispositivo legal:

Art. 42. (& )

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Em sua análise, constata-se que o primeiro deles é que a cobrança tenha sido extrajudicial, visto que se judicial, deixa de ser aplicável o dispositivo em comento e incide em seu lugar o art. 940 do Código Civil.

O segundo é que a cobrança seja indevida, o terceiro é que ela tenha gerado um efetivo pagamento pelo consumidor e o quarto é que não tenha havido engano justificável do credor, ou seja, que tenha havido máfé.

Ora, conquanto o primeiro e o segundo requisitos estejam presentes, evidente que, com relação aos valores contestados nas faturas vencidas em 10/01/2014 e 10/02/2014, o terceiro requisito não está, uma vez que a autora em nenhum momento comprova, ter feito qualquer pagamento dos valores aduzidos na inicial, sendo dispensável, portanto, a perquirição de eventual ausência de engano justificável da ré. Destaquei.

6. Da consignação em pagamento e da declaração de quitação.

A autora pretendeu, na exordial, a consignação em juízo dos valores pleiteados pela ré e, de fato, procedeu ao depósito do valor de R$ 3.065,84 (três mil, sessenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos) indicado na fatura vencida em 10/03/2014, às fls. 60/63, e da quantia de R$ 2.631,92 (dois mil, seiscentos e trinta e um reais e noventa e dois centavos) mencionada na fatura vencida em 10/04/2014, às fls. 64/67, contestando, porém, o débito de R$122,09 (cento e vinte e dois reais e nove centavos) da fatura de março/2014.

Relativamente ao valor então devido e a sua quitação,"o

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pagamento em consignação é o meio indireto de o devedor, em caso de mora do credor, exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial (consignação judicial), ou em estabelecimento bancário (consignação extrajudicial), da coisa devida, nos casos e formas legais"(DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 12. ed. - São Paulo: Saraiva 2006, p. 341).

No caso dos autos, não tendo provado que a autora tenha ultrapassado a franquia prevista no plano contratado, nem impugnado especificamente os valores por ela apontados, não restam dúvidas de que a parte ré pretendia o recebimento de valor acima do efetivamente devido, o que se subsume ao disposto no artigo 335 do Código Civil, que estabelece que"a consignação tem lugar se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma".

Nessa toada, a parte ré, em sua contestação, não apresenta qualquer motivo para não ser aceita a consignação em juízo, de modo que outro caminho não resta senão o de se reputar o depósito como válido, declarando quitadas as faturas vencidas em março e abril de 2014, liberando-se, contudo, em favor da autora, o valor de R$ 122,09, por ela informado como indevido, e não contestado pela ré. Destaquei.

7. Da indenização por danos morais.

(...)

Isto é, que surjam de ofensa a direito da personalidade (dano moral direto), ou de um ataque a interesse não patrimonial específico, tal como a perda de um objeto de valor afetivo (dano moral indireto).

No que tange ao dano, deve-se partir da ideia de que" [...] o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral indenizável [...] "(AgRg no REsp 1444549/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado

em 08/05/2014, DJe 20/05/2014).

Isso porque, todo descumprimento de contrato traz um dissabor para a parte prejudicada, não passando isso de aborrecimento cotidiano, sem necessária ofensa a direito da personalidade ou interesse extrapatrimonial qualquer.

Destaquei.

Logo, na responsabilidade contratual, só há de se falar em dano moral se houver situação excepcional, cujo abalo psíquico transcenda ao decorrente tão só do próprio descumprimento do contrato, embora com ele tenha relação. Destaquei.

(...)

Em suma, para restar configurado o dano moral em face da pessoa jurídica, é preciso demonstrar a existência de situação ofensiva à honra objetiva, consistente no seu bom nome e reputação, bem como o nexo causal entre a conduta e o dano. Destaquei.

Nesse passo, sustentou a autora que a interrupção reiterada e indevida da prestação dos serviços lhe causou abalo moral. Destaquei.

Com efeito, a ré não nega que tenha procedido à suspensão dos serviços telefônicos, antes, argumenta que a prática decorreu do inadimplemento da autora, que não procedeu ao pagamento das faturas na data aprazada. Destaquei.

Sucede que os documentos constantes do processado revelam que a consumidora contestou as faturas de cobrança e questionou a

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regularidade dos débitos que lhe eram cobrados em razão da prestação do serviço contratado e, partindo do pressuposto de que cumpria à ré o faturamento correto dos serviços prestados, não haveria como impor à autora o pagamento sem que tivesse conhecimento do valor realmente devido, nem dizer que, à época, ela tenha permanecido inerte, na medida em que pleiteou, insistentemente, a correção do débito junto à ré para proceder ao pagamento dos serviços contratados. Destaquei.

Assim, uma vez solicitada a revisão dos valores lançados nas faturas de cobrança, era de interesse da parte ré reformulá-las e enviá-las à consumidora, o mais breve possível, a fim de receber pelos serviços prestados, entretanto, o que exsurge dos autos é que não houve a correção das faturas de cobrança e isso ensejou, inclusive, a suspensão da prestação do serviço. Não era possível, pois, imputar a inadimplência à autora, que requereu a revisão do débito e, provavelmente, só não efetuou o pagamento em razão da inércia da parte ré em proceder à retificação das faturas. Destaquei.

Nessa conjuntura, a melhor conclusão é a de que a suspensão do serviço foi equivocada.

Acerca dos prejuízos sofridos pela empresa autora, o informante Daniel Alves, gerente de vendas da consumidora cujas declarações não foram refutadas pela ré Vivo S/A afirmou que foram, pelo menos, quatro bloqueios das linhas telefônicas por falta de pagamento das contas contestadas e não retificadas, ocorridas de março a maio de 2014, que duravam de meio dia a um dia inteiro, bem como que isso inviabilizava o contato da empresa com os vendedores externos, com as filiais e com os clientes, feitos, predominantemente, por meio dos aparelhos celulares. Destaquei.

Declarou, ainda, que alguns funcionários suspeitaram do inadimplemento da autora como motivo do corte das linhas telefônicas, assim como clientes reclamaram da falta de comunicação com a empresa.

Destarte, tenho que a situação vivenciada ultrapassou a esfera do mero descumprimento contratual com abalo a boa imagem da pessoa jurídica, principalmente levando em consideração que a autora procedeu à varias reclamações junto à ré prestadora do serviço, à sua representante comercial e à ANATEL, inclusive, tudo isso no intuito de pagar pelos serviços efetivamente usufruídos, mas somente não logrou êxito pela demora da ré em proceder à retificação do débito. Destaquei.

Não bastasse o interesse pelo regular adimplemento, sofreu, de forma reiterada, o bloqueio indevido das linhas telefônicas, que certamente prejudicou a comunicação com os funcionários e com seus clientes, elementos importantíssimos para a prosperidade das suas atividades comerciais. Em casos desse jaez, a jurisprudência é no sentido da configuração dos danos morais, veja-se:

(...)

Havendo, no caso, o dano moral indenizável e sendo este consequência das condutas da ré, emerge o nexo de causalidade, formando-se o tripé sobre o qual se assenta a responsabilidade civil.

Quanto à liquidação do dano, ela se faz, na espécie, por arbitramento, devendo o juiz, através de critérios de prudência e equidade, encontrar valor que sirva de punição ao infrator e, embora não seja o pretium doloris, possa outorgar à vítima uma satisfação qualquer, mesmo que de cunho material. Esse valor, doutra sorte, não pode ser tão

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baixo que seja irrelevante para o condenado e nem alto a ponto de ocasionar o enriquecimento sem causa do beneficiário.

Assim e atento as particularidades do caso e aos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência, entendo como justa, no caso decidendo, uma indenização equivalente R$ 8.000,00 (oito mil reais), bastante suficiente para satisfazer a autora (sem com isso propiciar-lhe o enriquecimento sem causa), e punir a ré, fazendo com que atente para cumprir com as suas obrigações contratuais.

8. Do dispositivo.

Isso posto, reconhecendo, de ofício, a carência parcial da ação por ilegitimidade passiva da ré CORPORE, extinguo o processo sem resolução do mérito com relação a ela, nos termos do art. 485, VI do CPC. Com relação à ré Vivo S/a, resolvendo o mérito da demanda na forma do artigo 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de: a) reconhecendo o inadimplemento contratual da parte ré, rescindir o contrato celebrado entre as partes, isentando a autora do pagamento de eventual multa por quebra de contrato; b) declarar quitadas as faturas vencidas em 10/03/2014 e 10/04/2014, depositadas pela autora em juízo, determinando, além disso, o levantamento, em favor da autora, do valor de R$ 122,09 (cento e vinte e dois reais e

nove centavos) reputado como indevido; c) condenar a ré ao pagamento de uma indenização por dano moral, no valor de R$ 8.000,00 (oito reais), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária pelo IGPM/FGV, a partir do arbitramento (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça). E confirmo a tutela de urgência anteriormente concedida.

Em razão das regras de sucumbência, condeno a autora ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais e de honorários advocatícios ao advogado da ré CORPORE, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa atualizado. Por outro lado, condeno a ré Vivo S/A ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas e de honorários ao advogado da autora, arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação atualizado, o que faço com amparo no art. 85, § 2º, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se."

Inicialmente, cumpre destacar que o caso em tela deve ser apreciado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.

No caso, o juízo de primeiro grau agiu de forma correta ao conceder a inversão do ônus da prova, uma vez que, como consignado na sentença, se verificou a hipossuficiência da parte autora em relação à empresa requerida, seja ela técnica, relacionada ao desconhecimento sobre especificidades do serviço contratado, que assim o fez em razão das vantagens que lhe foram apresentadas, e econômica, diante da superioridade econômica da apelante em face da apelada.

No presente caso, conforme relato da autora, não impugnado pela réapelante, ela contratou um plano de prestação de serviços de telefonia de 4.400 minutos, Plano LD VIP, com a aquisição também do serviço de Vivo Gestão para controlar o minutos, entretanto, recebeu cobranças acima do contratado, tendo sido orientada pelo representante comercial da requerida Corpore a não efetuar o pagamento das faturas, a fim de ensejar a regularização das cobranças. Entretanto, teve os seus serviços suspensos, o que ocasionou diversos prejuízos.

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A ré, por seu turno, alega em sua contestação o correto funcionamento do plano contratado e a ausência de direito à indenização por parte da autora, acostando para tanto apenas o Estatuto Social da Empresa (fls. 170-222).

É indiscutível que caberia à apelante trazer aos autos provas da inexistência do defeito ou do mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, responsável pelo quantificação dos minutos do plano contratado e das cobranças indevidas, o que não ocorreu no caso em tela.

Em consulta aos autos, nota-se que a apelante sequer juntou a cópia do contrato celebrado, bem como, não especificou as provas que pretendia produzir, ou seja, a requerida, ora apelante, não anexou nenhum documento que comprovasse que a autora, realmente, excedeu o limite na utilização dos minutos do plano contratado e que o sistema Vivo gestão funcionou a contento..

No tocante a alegação de que o gerenciamento e a configuração das funções do serviço de Vivo Gestão deveriam ter sido feitas pelo usuário (apelado) e não foram, o autor comprovou que isso só não ocorreu devido há mais uma falha da apelante, a qual não aplicou o treinamento necessário ao uso do sistema (fls. 45).

Destaco que a discordância da consumidora, no caso, diz respeito a cobrnça de utilização dos serviços em quantidade superior à franquia mínima contratada (4.400 minutos mensais), não se insurgindo quanto a aquisição de aparelhos telefônicos.

Também, quanto a alegação de que se trata de conta na modalidade pós-pago, não existindo a figura da contratação de um valor fixo mensal, a verdade é que no plano, foi feita a contratação de um pacote de minutos pré-contratados, qual seja, 4.400 minutos mensais, o qual deveria ser monitorado através do sistema Vivo Gestão, que não funcionou corretamente, conforme comprovado pelo documento de f. 45.

E nem se alegue que as faturas de fls. 60-67, por sinal, juntadas pela apelada, comprovam a utilização, pela autora, dos minutos além do contratado. Vale ressaltar que foi aplicado à empresa apelante a inversão do ônus da prova e, o juiz ainda admitiu como verdadeiros os fatos alegados pela autora e não comprovados pela ré, ora apelante, em observância ao disposto no art. 400, do CPC, já que em nenhum momento faz prova dos fatos alegados contra si.

Dessa forma, analisando minuciosamente os autos, observo que a parte requerida, ora apelante, não logrou êxito em comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, inciso II, do CPC/15, ou seja, não demonstrou que a apelada, de fato, excedeu o limite de minutos contratados, comprovando a correta prestação dos serviços no período reclamado pela parte demandante.

Isso porque, em que pese as alegações trazidas no apelo na tentativa de demonstrar a correta prestação dos serviços, tenho que razão não lhe assiste, tendo em vista que os documentos colacionados nos autos evidenciam tão somente o já informado pela parte autora quando da petição inicial.

Impõe-se, pois, a manutenção da sentença proferida pelo Julgador de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.

No que se refere a cobrança de eventual multa por quebra de contrato, é evidente que está não deve ocorrer, tendo em vista que a rescisão do contrato ocorreu devido a falha na prestação do serviço, assim, deve ser mantida a sentença também neste tópico.

Indubitavelmente, houve um vício no produto/serviço oferecido pela

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parte apelante, o que por si só, pelo inadimplemento contratual, não enseja a cobrança de eventual multa, já que a ré prestou serviço defeituoso.

Nesse sentido:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA 3G. RESCISÃO CONTRATUAL. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE FIDELIZAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DESACOLHIMENTO. 1. Hipótese em que o autor, após ter contratado o serviço de internet banda larga 3G, constatou a existência de problemas no acesso pela cobertura parcial do serviço, o que lhe impossibilitou a sua utilização. Falha na prestação do serviço pela ré; fato que leva à rescisão contratual e à ilegitimidade da cobrança da multa de fidelização. Dever de indenizar pela ausência de causa que justifique o débito apontado e a negativação do nome do autor. Danos morais in re ipsa, que decorrem da própria inscrição negativa. 2. Repetição do Indébito. Desacolhimento. Falta de prova do pagamento especificado do valor que o autor pretende a restituição em dobro, ônus processual do qual não se desincumbiu (art. 333, I, CPC). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70038903340, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/06/2011) (grifei)

Desta forma, à esse respeito, mantenho inalterada a sentença.

Quanto ao pedido de repetição de indébito, para seu deferimento fazse necessária a presença dos pressupostos exigidos pelo art. 42, parágrafo único, do CDC, in verbis:

Art. 42.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, p or valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

No caso, não merece reforma a sentença de primeiro grau porquanto não restou comprovado ter feito a apelada qualquer pagamento dos valores mencionados na exordial, não havendo que se falar em devolução de valores adimplidos.

Já no que tange ao pedido de indenização por danos morais, é preciso considerar que os fatos ocorridos ultrapassaram a esfera do mero descumprimento contratual ensejando abalo a boa imagem da pessoa jurídica apelada.

É sabido que a pessoa jurídica pode ser vítima de dano moral, conforme Súmula 227 do STJ 1 , e no presente caso, o dano moral decorre da má prestação do serviço contratado. Com efeito, além dos contratempos suportados na tentativa de solucionar o infortúnio, observem que a apelada se viu obrigada a formular várias reclamações junto à recorrente e à ANATEL, sempre buscando a retificação do valor das faturas, a fim de efetuar o pagamento do débito.

Além disso, restou incontroverso nos autos as várias interrupções na prestação do serviço oferecido, prejudicando a comunicação da empresa recorrida com seus funcionários e com os seus clientes, dessa forma restou configurado a ocorrência dos danos morais.

Portanto, ao contrário do que sustenta a apelante, as situações narradas na inicial ultrapassaram o mero descumprimento contratual, ante ao constante transtorno ocasionado ao consumidor, independentemente de prova de qualquer

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prejuízo, suscetível de reparação por meio da indenização.

Eis os julgados nesse sentido:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL. ação de OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET. COBRANÇA DE VALORES SUPERIORES AO CONTRATADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDA DE FORMA SIMPLES. DANO MORAL – CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO - REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A empresa prestadora de serviço de internet deve fornecer a quantidade prevista no contrato, sob pena de incorrer na prática de ato ilícito. Demonstrada a cobrança de valores superiores ao contratado, é devida a devolução dos valores cobrados a maior, de forma simples. O fornecimento inadequado do serviço de internet, que é considerado serviço essencial, gera dano moral. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. ( TJMS . Apelação n. 0804340-94.2017.8.12.0018, Paranaíba, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 30/04/2019, p: 02/05/2019)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL -AFASTADA. Deve ser afastada a preliminar de inépcia da inicial se a autora demonstrou os motivos de seu inconformismo, detalhou as datas em que houve má prestação de serviço por parte da ré, e procedeu com os pedidos de forma congruente. INCLUSÃO DA ANATEL COMO LITISCONSORTE – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS REALIZADO ENTRE O CONSUMIDOR E A CONCESSIONÁRIA – PRETENSÃO DESCABIDA – PRELIMINAR AFASTADA. A ANATEL não deve integrar a lide como litisconsorte se o contrato de serviços de telefonia é realizado entre a concessionária e o consumidor que optou por intentar a ação apenas contra a empresa, de modo que não há o que se falar em competência da Justiça Federal apenas pelo dever da agência reguladora de fiscalizar o serviço. DO DANO MORAL CONFIGURADO -FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - VALOR RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. I) A cobrança por serviço de internet banda larga contratado, mas não fornecido adequadamente, o que foi comprovado por laudo pericial, unido ao descaso da empresa que, provocada, não dá rápida solução na via administrativa, ultrapassa os umbrais do mero aborrecimento para caracterizar abuso de poder econômico e ato ilícito, ensejadora do dever de responder por danos morais, que, no caso, são in re ipsa, dispensando produção de prova a seu respeito. II) O quantum da indenização por danos morais deve ser arbitrado de modo que não seja tão elevado que venha a constituir em enriquecimento indevido do autor, nem irrisório a ponto de permitir a continuidade da prática de atos de idêntica natureza em face de outros consumidores dos seus serviços. In casu, restou adequadamente fixado. Mantido o valor da indenização em R$ 3.000,00. III) Recurso improvido. Sentença mantida. ( TJMS . Apelação n. 0801770-12.2015.8.12.0017, Nova Andradina, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 25/04/2019, p: 29/04/2019)

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Demonstrado o dever de reparar o dano, resta examinar o valor arbitrado a título de indenização, o que também foi objeto de insurgência no recurso da ré, uma vez que pretende a minoração do quantum arbitrado.

Como cediço, o arbitramento da indenização por dano moral deve ter como base o princípio da proporcionalidade, levando-se em conta a ofensa, as condições da pessoa ofendida, bem como a capacidade econômica do ofensor, sem perder de vista a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o ressarcimento do dano não se transforme em enriquecimento ilícito ao ofendido.

Ademais, o valor fixado a título de dano moral não possui o condão de reparar a dor, mas de compensar de alguma forma o dano sofrido, minimizando os sofrimentos vividos pela anotação e protesto indevido.

O dano moral deve ser fixado de maneira equitativa e em conformidade com as circunstâncias do caso, a teor do que dispõe o parágrafo único, do artigo 953, do Código Civil.

Nesse contexto, as circunstâncias que entremeiam a lide, considerando os dissabores suportados pela autora e a grande capacidade econômica da empresa requerida, bem como a conduta reprovável e reiterada da empresa de telefonia ré, evidencia-se que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), arbitrado na sentença pelo magistrado de primeiro grau, se mostra razoável e proporcional, além de desestimular a requerida, à prática de atos da mesma natureza, não desbordando dos limites comumente fixados pela jurisprudência: Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS - PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO - VALOR INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE - REVISÃO -SÚMULA 7/STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - INDISPENSÁVEL A REALIZAÇÃO DO COTEJO ANALÍTICO MESMO QUANDO SE TRATAR DE DISSÍDIO PRETORIANO NOTÓRIO. 1. A revisão, em sede de recurso especial, do quantum fixado pelas instâncias de cognição plena, a título de indenização por dano moral, é vedada nos termos da Súmula 7/STJ. 2. A intervenção desta Corte é admitida, tão-somente, quando irrisória ou exorbitante a verba arbitrada, situação que não aconteceu no caso concreto, em que se fixou o valor de R$ 9.000,00. Ag 1215154/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 02.02.2010 (...) A irresignação não merece prosperar. No presente caso, entendo que a quantia fixada pelo Tribunal de origem, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de atender as circunstâncias do caso concreto, não escapa à razoabilidade, nem se distancia dos parâmetros adotados por este Tribunal. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS - INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO -EMPRESA DE TELEFONIA DE ABRANGÊNCIA NACIONAL -MAJORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO PELO MAGISTRADO DE R$ 5.000,00 PARA R$ 10.000,00 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-MS - AC: 8293 MS 2006.008293-8, Relator: Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, Data de Julgamento: 10/07/2006, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/08/2006) AGRAVOS REGIMENTAIS - APELAÇÃO e recurso adesivo - AÇÃO anulatória de débito c/c indenização por danos morais - MAJORAÇÃO PELA EMPRESA E REDUÇÃO PELA AUTORA -INSCRIÇÃO DO NOME DO CADASTRO DE INADIMPLENTES -CONSUMO NÃO TJ-MS FL.346 0016736-71.2009.8.12.0001 Tribunal de

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Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul COMPROVADO - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - DANOS MORAIS r$ 10.000,00 - REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Na apuração da indenização por dano moral, deve o julgador, atendendo-se às específicas condições do caso concreto, fixar o valor mais justo para o ressarcimento, lastreado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nega-se provimento ao recurso, se as razões do regimental não alteraram o entendimento anterior e, mormente, quando não demonstrado qualquer erro ou injustiça na decisão recorrida. (TJ-MS - AGR: 08011094920138120002 MS 0801109-49.2013.8.12.0002, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 15/04/2014, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2014). Grifei.

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO de rescisão contratual c/c reparação por danos morais com pedido de tutela de urgência – EMPRESA DE TELEFONIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANOS MORAIS MAJORADOS PARA O VALOR DE r$ 10.000,00 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não havendo critérios pré-estabelecidos para a fixação do valor da indenização por danos morais, cabe ao juiz por seu prudente arbítrio e tendo sempre em mente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, estimar, no caso concreto, uma quantia justa a título de indenização. Indenização majorada para R$ 10.000,00, de acordo com os precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. ( TJMS . Apelação n. 0836775-80.2014.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 25/04/2018, p: 26/04/2018) destaquei.

Dessa forma, mantenho a sentença quanto ao valor fixado á título de danos morais.

Oportunamente, advirtam-se aos recorrentes que, conforme disposto no art. 1.026 do NCPC, a interposição de embargos de declaração considerados protelatórios poderá culminar da aplicação de multa.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto por Telefônica Brasil S/A , mantendo inalterada a sentença recorrida.

Consequentemente, nos termos do § 11, do art. 85, do CPC/15, majoro os honorários de sucumbência em favor do patrono da parte autora em 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 15 de maio de 2019.

AFB

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/710440040/apelacao-apl-8192317920148120001-ms-0819231-7920148120001/inteiro-teor-710440208