jusbrasil.com.br
24 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08192317920148120001 MS 0819231-79.2014.8.12.0001 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-MS_APL_08192317920148120001_1d42e.pdf
DOWNLOAD

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

15 de maio de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0819231-79.2014.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Apelante : Telefônica Brasil S.A

Advogado : Felipe Esbroglio de Barros Lima (OAB: 310300/SP)

Advogado : Henrique de David (OAB: 84740/RS)

Apelado : Central Borrachas e Ferramentas Ltda.

Advogado : Márcio José da Cruz Martins (OAB: 7668B/MS)

Interessado : Corpore- Solucoes Inteligentes Em Telecomunicações - Nimer, Nimer & Nimer Ltda - Me

Advogado : Felipe Agrimpio Gonçalves (OAB: 14654/MS)

Advogado : Vanessa Laitart Corrêa Iungue (OAB: 17631/MS)

Interessado : Vivo S/A

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA PARCIAL DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO EM DANOS MORAIS – EMPRESA DE TELEFONIA -PRELIMINAR DE INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES - AFASTADA - DESCUMPRIMENTO DO PLANO OFERTADO - COBRANÇA INDEVIDA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE ÊXITO DA EMPRESA EM COMPROVAR A REGULARIDADE DAS COBRANÇAS - ART 373, II, CPC - DANO MORAL CARACTERIZADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Não há falar em inovação recursal quando as razões do apelo rebatem fundamentos da sentença, pois é o que se espera a teor do artigo 1.010, II, do Código de Processo Civil.

Em se tratando de relação de consumo, é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor, que ao contratar, desloca toda sua crença no produto ou na prestação de serviços, na forma que lhe é ofertada.

Na espécie, verifica-se que a parte ré não logrou êxito em comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, inciso II, do CPC/15, ou seja, não demonstrou a correta prestação dos serviços no período reclamado pela parte demandante.

No caso, restou comprovada a ocorrência de falha na prestação do serviço pela ré; fato que leva à rescisão contratual e à ilegitimidade da cobrança de eventual multa.

Na apuração da indenização por dano moral, deve o julgador, atendendo-se às específicas condições do caso concreto, fixar o valor mais justo para o ressarcimento, lastreado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 15 de maio de 2019.

Des. Amaury da Silva Kuklinski - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Telefônica Brasil S.A interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Rescisão de Contrato c/c declaratória parcial de inexistência de débito c/c consignação em pagamento c/c repetição de indébito e reparação em danos morais n. 0819231-79.2014.8.12.0001, ajuizado por Central Borrachas e Ferramentas Ltda , que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Narram os autos que a empresa apelada contratou em agosto de 2013, plano de telefonia com a recorrente abarcado em 4.400 minutos, com a aquisição também do serviço de Vivo Gestão para controlar o minutos. Alega a autora que recebeu cobranças acima do contratado, tendo sido orientada pelo representante comercial da requerida Corpore a suspender o pagamento das faturas para forçar a regularização da cobrança que estava sendo feita em excesso, sendo que teve os seus serviços suspensos.

Defende a recorrente que ao contrário do entendimento adotado na sentença, as faturas referentes a março e abril de 2014, juntadas pela apelada comprovam a utilização excedente do serviços contratados, não havendo que se falar em cobrança indevida.

Sustenta que "(...) a contratação da empresa autora envolve uma conta da modalidade pós-pago, não existe a figura da contratação de um valor fixo mensal, ao contrário do fundamentado em sentença, uma vez que se faz necessário aguardar a medição dos serviços utilizados pelo usuário, para só então ser realizado o faturamento." (f. 377).

Afirma que o gerenciamento e a configuração das funções do serviço de Vivo Gestão devem ser feitas pelo usuário e que no caso não houve a configuração no sistema, a fim de limitar o consumo das linhas, sendo que a empresa autora não demonstra que seu consumo se limitou ao uso de 4.400 minutos mensais, como lhe competia.

Alega que "(...) o contrato juntado às fls. 30/34 demonstra que houve não só a contratação dos serviços de telefonia, como também a aquisição de 4 aparelhos telefônicos modelo" Samsung S4 ", bem como 17 SIM CARDS, sendo que os valores correspondentes a tais compras – avaliados no todo em R$ 9.375,00 - por óbvio foram incluídos nas faturas mensais de cobrança, fato este que a apelada sequer menciona:" (fls. 377-378).

Argumenta que não houve abalo a honra objetiva da empresa autora, não havendo nenhuma prova no autos à esse respeito, devendo ser afastada a condenação em dano moral.

Alternativamente, defende que o valor do quantum indenizatório foi fixado em valor exagerado em deve ser reduzido.

Colaciona jurisprudência acerca da matéria.

Requer a reforma da sentença.

Nas contrarrazões, alega a apelada que a tese de regularidade de todas as contratações não pode ser conhecida, pois trata-se de inovação da tese defensiva, no mérito, pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 389-395).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski. (Relator)

Telefônica Brasil S.A interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Rescisão de Contrato c/c declaratória parcial de inexistência de débito c/c consignação em pagamento c/c repetição de indébito e reparação em danos morais n. 0819231-79.2014.8.12.0001, ajuizado por Central Borrachas e Ferramentas Ltda , que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Narram os autos que a empresa apelada contratou em agosto de 2013, plano de telefonia com a recorrente abarcado em 4.400 minutos, com a aquisição também do serviço de Vivo Gestão para controlar o minutos. Alega a autora que recebeu cobranças acima do contratado, tendo sido orientada pelo representante comercial da requerida Corpore a suspender o pagamento das faturas para forçar a regularização da cobrança que estava sendo feita em excesso, sendo que teve os seus serviços suspensos.

Defende a recorrente que ao contrário do entendimento adotado na sentença, as faturas referentes a março e abril de 2014, juntadas pela apelada comprovam a utilização excedente do serviços contratados, não havendo que se falar em cobrança indevida.

Sustenta que "(...) a contratação da empresa autora envolve uma conta da modalidade pós-pago, não existe a figura da contratação de um valor fixo mensal, ao contrário do fundamentado em sentença, uma vez que se faz necessário aguardar a medição dos serviços utilizados pelo usuário, para só então ser realizado o faturamento." (f. 377).

Afirma que o gerenciamento e a configuração das funções do serviço de Vivo Gestão devem ser feitas pelo usuário e que no caso não houve a configuração no sistema, a fim de limitar o consumo das linhas, sendo que a empresa autora não demonstra que seu consumo se limitou ao uso de 4.400 minutos mensais, como lhe competia.

Alega que "(...) o contrato juntado às fls. 30/34 demonstra que houve não só a contratação dos serviços de telefonia, como também a aquisição de 4 aparelhos telefônicos modelo" Samsung S4 ", bem como 17 SIM CARDS, sendo que os valores correspondentes a tais compras – avaliados no todo em R$ 9.375,00 - por óbvio foram incluídos nas faturas mensais de cobrança, fato este que a apelada sequer menciona:" (fls. 377-378).

Argumenta que não houve abalo a honra objetiva da empresa autora, não havendo nenhuma prova no autos à esse respeito, devendo ser afastada a condenação em dano moral.

Alternativamente, defende que o valor do quantum indenizatório foi fixado em valor exagerado em deve ser reduzido.

Colaciona jurisprudência acerca da matéria.

Requer a reforma da sentença.

Nas contrarrazões, alega a apelada que a tese de regularidade de todas as contratações não pode ser conhecida, pois trata-se de inovação da tese defensiva, no mérito, pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 389-395).

É o relatório. Decido.

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Telefônica Brasil

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

S.A em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Rescisão de Contrato c/c declaratória parcial de inexistência de débito c/c consignação em pagamento c/c repetição de indébito e reparação em danos morais n. 0819231-79.2014.8.12.0001, ajuizado por Central Borrachas e Ferramentas Ltda , que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo a apelação em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do NCPC, e passo à sua análise.

Preliminar de inovação de tese defensiva

Alega a apelada que houve inovação, consistente nas alegações de tese de regularidade de todas as contratações.

A alegação não merece respaldo. Observem que a apelante rebate a conclusão do juízo a quo, mas não traz qualquer fato inicialmente desconhecido que pudesse caracterizar inovação.

Há uma correspondência exata entre as insurgências inicial e recursal, de modo que não há falar em inovação recursal pelo ora apelante, vez que este objetivou ilidir fundamento da sentença recorrida.

Afasto, assim, a preliminar e passo ao exame do mérito.

Mérito

Em que pesem os fundamentos apresentados pela recorrente, não merece reforma a sentença prolatada pelo juízo singular.

A sentença, ao julgar pela procedência parcial dos pedidos formulados na inicial, concluiu que:

"(...)

2. Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se de demanda em que a autora, em razão de descumprimento contratual imputado à ré Vivo S/A, pretende a rescisão do contrato entabulado entre as partes, com a dispensa do pagamento da multa, além da consignação do débito que entende devido, a respectiva declaração de quitação, a repetição do indébito em dobro e uma indenização por danos morais.

Em que pese a autora não tenha adquirido os serviços de telefonia como destinatário final, mas sim como insumo de sua atividade produtiva, é certa a sua hipossuficiência em relação à ré, seja ela técnica, relacionada ao desconhecimento sobre especificidades do serviço contratado, que assim o fez em razão das vantagens que lhe

foram apresentadas, e econômica, diante da superioridade econômica da ré em face do autor, o que permite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso posto de acordo com a teoria do finalismo mitigado (Nesse sentido: REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012). destaquei

Assim, considerando que a relação travada entre as partes é de consumo, atraindo, assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, nos termos do seu artigo , inciso VIII, é medida que se impõe.

3. Da resolução contratual por inadimplemento da ré Vivo S/A.

Feitas tais considerações, cumpre verificar se houve, por parte da ré, o descumprimento contratual a ela imputado pela empresa autora, notadamente no que diz respeito ao mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, que não permitia a apuração correta dos minutos utilizados em

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

conformidade com o pacote contratado, bem como às cobranças equivocadas e à suspensão indevida do fornecimento do serviços de telefonia. Como prova de suas alegações, a autora juntou correspondências eletrônicas trocadas com a empresa representante comercial da ré Vivo S/A, em que reclama do computo incorreto dos minutos de ligação utilizados, da cobrança de valores indevidos em suas faturas e do bloqueio das linhas telefônicas (fls. 45/59).

No tocante ao mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, em tese responsável pelo computo dos minutos do plano contratado e das cobranças indevidas, tendo em vista a natureza consumerista da relação jurídica instaurada entre as partes e a franca hipossuficiência econômica e técnica da autora frente à ré, cabia a esta, em face da inversão do ônus da prova, trazer aos autos provas da inexistência do defeito na prestação do serviço.

Não o fez, contudo, já que sequer juntou aos autos o contrato entabulado entre as partes, nem especificou as provas que pretendia produzir no momento oportuno, operando-se a preclusão do direito. destaquei

Embora tenha sustentado que a cobrança retrata a efetiva utilização dos serviços pela autora, que se deu em quantidade superior à franquia mínima escolhida, a ré não produziu a prova respectiva, não juntou nenhum documento que indicasse que a autora tenha, de fato, se excedido na utilização dos minutos do plano contratado. Destaquei.

Também não impugnou os documentos juntados com a exordial, que atestam as diversas reclamações relativamente às cobranças indevidas e ao computo incorreto da minutagem, assim como não negou o mau funcionamento do sistema Vivo Gestão, nem produziu provas de que sua configuração estava em conformidade com o plano contratado. destaquei

Destarte, sujeitar o consumidor à inconstância da prestação do serviço e a frequentes incorreções da conta, sempre com cobranças a maior, obrigando-o a constantemente reclamar administrativamente para que possa obter sua revisão é conduta que refoge à boa-fé objetiva e, por isso, caracteriza quebra contratual. Destaquei.

Ao contratar com qualquer das empresas de telefonia, o consumidor adquire o direito a um serviço adequado e que lhe atenda as justas expectativas, não podendo ser logrado em sua boa-fé por empresas que, a despeito de prometer maravilhas e silenciar sobre eventuais limitações de seus serviços, cobram-lhes por serviços inadequadamente prestados e suspendem, equivocadamente, a prestação de um serviço que deveria ser contínuo. Destraquei.

Assim, considerando que o art. 14, § 3º, do CPC é expresso ao restringir a exclusão da responsabilidade do prestador de serviços à comprovação da inexistência do defeito ou à culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro, e não tendo a ré provado nenhuma delas, forçoso concluir pela inexecução injustificada do contrato pela ré, com a consequente rescisão, como requerido pela empresa autora.

4. Da inexigibilidade da multa por quebra contratual.

Conquanto o contrato entabulado entre as partes não tenha especificado o valor da multa a ser paga pelo contratante em caso de resolução unilateral, o fato é que previa permanência mínima de 24 (vinte e quatro) meses, consoante fl. 33. Nesse passo, o entendimento

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

jurisprudencial caminha no sentido de ser legítima a cobrança de multa por quebra de contrato, desde que comprovado que a empresa de telefonia agiu dentro dos limites impostos pela lei, baseada no dever de prestar serviços eficientes e de qualidade ao consumidor. Destaquei.

No entanto, a penalidade deve ser afastada quando não houver uma devida prestação dos serviços contratados, por não ser razoável impor ao consumidor a permanência numa relação jurídica em que os serviços contratados (nesse caso, o de telefonia) não são prestados a contento. Destaquei.

Esse é o entendimento manifestado no âmbito do E. Tribunal de Justiça deste Estado:

(...).

No caso em comento, eventual multa contratual por quebra de contrato não pode ser cobrada, mormente porque a contratação se desfez em função da falha na prestação do serviço pela ré, motivo pelo qual, neste tocante, o pedido da autora é procedente. Destaquei.

5. Da repetição do indébito em dobro.

No que concerne ao pedido de repetição de indébito, ainda que a relação entre as partes seja efetivamente de consumo, sendo-lhe aplicável a regra do art. 42, parágrafo único, do CDC, há necessidade de que os pressupostos para a repetição ali tratada estejam presentes. Destaquei

Com efeito, diz o referido dispositivo legal:

Art. 42. (& )

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Em sua análise, constata-se que o primeiro deles é que a cobrança tenha sido extrajudicial, visto que se judicial, deixa de ser aplicável o dispositivo em comento e incide em seu lugar o art. 940 do Código Civil.

O segundo é que a cobrança seja indevida, o terceiro é que ela tenha gerado um efetivo pagamento pelo consumidor e o quarto é que não tenha havido engano justificável do credor, ou seja, que tenha havido máfé.

Ora, conquanto o primeiro e o segundo requisitos estejam presentes, evidente que, com relação aos valores contestados nas faturas vencidas em 10/01/2014 e 10/02/2014, o terceiro requisito não está, uma vez que a autora em nenhum momento comprova, ter feito qualquer pagamento dos valores aduzidos na inicial, sendo dispensável, portanto, a perquirição de eventual ausência de engano justificável da ré. Destaquei.

6. Da consignação em pagamento e da declaração de quitação.

A autora pretendeu, na exordial, a consignação em juízo dos valores pleiteados pela ré e, de fato, procedeu ao depósito do valor de R$ 3.065,84 (três mil, sessenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos) indicado na fatura vencida em 10/03/2014, às fls. 60/63, e da quantia de R$ 2.631,92 (dois mil, seiscentos e trinta e um reais e noventa e dois centavos) mencionada na fatura vencida em 10/04/2014, às fls. 64/67, contestando, porém, o débito de R$122,09 (cento e vinte e dois reais e nove centavos) da fatura de março/2014.

Relativamente ao valor então devido e a sua quitação,"o

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

pagamento em consignação é o meio indireto de o devedor, em caso de mora do credor, exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial (consignação judicial), ou em estabelecimento bancário (consignação extrajudicial), da coisa devida, nos casos e formas legais"(DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 12. ed. - São Paulo: Saraiva 2006, p. 341).

No caso dos autos, não tendo provado que a autora tenha ultrapassado a franquia prevista no plano contratado, nem impugnado especificamente os valores por ela apontados, não restam dúvidas de que a parte ré pretendia o recebimento de valor acima do efetivamente devido, o que se subsume ao disposto no artigo 335 do Código Civil, que estabelece que"a consignação tem lugar se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma".

Nessa toada, a parte ré, em sua contestação, não apresenta qualquer motivo para não ser aceita a consignação em juízo, de modo que outro caminho não resta senão o de se reputar o depósito como válido, declarando quitadas as faturas vencidas em março e abril de 2014, liberando-se, contudo, em favor da autora, o valor de R$ 122,09, por ela informado como indevido, e não contestado pela ré. Destaquei.

7. Da indenização por danos morais.

(...)

Isto é, que surjam de ofensa a direito da personalidade (dano moral direto), ou de um ataque a interesse não patrimonial específico, tal como a perda de um objeto de valor afetivo (dano moral indireto).

No que tange ao dano, deve-se partir da ideia de que" [...] o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral indenizável [...] "(AgRg no REsp 1444549/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado

em 08/05/2014, DJe 20/05/2014).

Isso porque, todo descumprimento de contrato traz um dissabor para a parte prejudicada, não passando isso de aborrecimento cotidiano, sem necessária ofensa a direito da personalidade ou interesse extrapatrimonial qualquer.

Destaquei.

Logo, na responsabilidade contratual, só há de se falar em dano moral se houver situação excepcional, cujo abalo psíquico transcenda ao decorrente tão só do próprio descumprimento do contrato, embora com ele tenha relação. Destaquei.

(...)

Em suma, para restar configurado o dano moral em face da pessoa jurídica, é preciso demonstrar a existência de situação ofensiva à honra objetiva, consistente no seu bom nome e reputação, bem como o nexo causal entre a conduta e o dano. Destaquei.

Nesse passo, sustentou a autora que a interrupção reiterada e indevida da prestação dos serviços lhe causou abalo moral. Destaquei.

Com efeito, a ré não nega que tenha procedido à suspensão dos serviços telefônicos, antes, argumenta que a prática decorreu do inadimplemento da autora, que não procedeu ao pagamento das faturas na data aprazada. Destaquei.

Sucede que os documentos constantes do processado revelam que a consumidora contestou as faturas de cobrança e questionou a

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

regularidade dos débitos que lhe eram cobrados em razão da prestação do serviço contratado e, partindo do pressuposto de que cumpria à ré o faturamento correto dos serviços prestados, não haveria como impor à autora o pagamento sem que tivesse conhecimento do valor realmente devido, nem dizer que, à época, ela tenha permanecido inerte, na medida em que pleiteou, insistentemente, a correção do débito junto à ré para proceder ao pagamento dos serviços contratados. Destaquei.

Assim, uma vez solicitada a revisão dos valores lançados nas faturas de cobrança, era de interesse da parte ré reformulá-las e enviá-las à consumidora, o mais breve possível, a fim de receber pelos ...