jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 00014360620188120017 MS 0001436-06.2018.8.12.0017 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-MS_APL_00014360620188120017_09e2e.pdf
DOWNLOAD

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

4 de junho de 2019

2ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0001436-06.2018.8.12.0017 - Nova Andradina

Relator Designado – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Apelante : Anderson Ferreira Monteiro

DPGE - 1ª Inst. : Diego Bortoloni Disperati

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Fabrício Secafen Mingati (OAB: 215955MP)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE AS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA PESSOAL SÃO ILÍCITAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO PESSOAL – POSSIBILIDADE – REMESSA DOS AUTOS PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, CONTRA O PARECER.

Não há falar em provas ilícitas, visto que a fundada suspeita exigida para a busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, restou devidamente comprovada nos autos.

Se os elementos de convicção coligidos durante a instrução processual não se mostram suficientes para a confirmação da materialidade e autoria delitivas, inexistindo demonstração inequívoca da traficância, e sólidos indícios de que o acusado é usuário de entorpecentes, deve ser acolhida a tese recursal defensiva de desclassificação para o artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, com a remessa do processo ao Juizado Especial Criminal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, dar parcial provimento ao recurso, por maioria, nos termos do voto do Revisor. Vencido o Relator, que dava parcial provimento em outros termos.

Campo Grande, 4 de junho de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Trata-se de apelação interposta por Anderson Ferreira Monteiro em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Nova Andradina (MS ), nos autos n. 0001436-06.2018.8.12.0017, que o condenou a 06 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Postula a absolvição sob o fundamento de que as provas obtidas mediante busca pessoal são ilícitas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou a redução da pena-base.

Contrarrazões e parecer ministerial pelo não provimento.

V O T O ( E M 0 4 / 0 6 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Relator)

Trata-se de apelação interposta por Anderson Ferreira Monteiro em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Nova Andradina (MS ), nos autos n. 0001436-06.2018.8.12.0017, que o condenou a 06 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Consta da denúncia:

"(...) no dia 31 de março de 2018, por volta das 23h35, na Av. Eurico Soares Andrade, nº 631, Centro, em Nova Andradina/MS, o denunciado ANDERSON FERREIRA MONTEIRO, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, foi surpreendido e preso em flagrante delito, trazendo consigo e tendo em depósito, para tráfico, 5 (cinco) 'trouxinhas' da substância entorpecente comumente conhecida como 'COCAÍNA', pesando 3 g (três gramas), e 4 (quatro) 'porções' da sustância entorpecente conhecida comumente como 'MACONHA', totalizando 10 g (dez gramas), conforme auto de prisão em flagrante (f. 02/04), boletins de ocorrência (f. 15/16 e f. 26), autos de apreensão (f. 22 e f. 24), termo de constatação prévia (f. 25) e painéis fotográficos (f. 28/30). Consoante se infere dos autos, na data dos fatos, policias militares realizavam patrulhamento pela Av. Euricio Soares Andrade, momento em que visualizaram o denunciado conduzindo a motocicleta marca/modelo HONDA/CG 125 FAN KS, cor preta, placa NRX-4774, acompanhado por um garupa. Sucede que o denunciado e o garupa, ao perceberem a presença policial, passaram a olhar insistentemente para trás, tendo aquele colocado, por vezes, as mãos na cintura, externando a intensão de desfazer-se de algo. Ante as atitudes suspeitas, os militares abordaram o denunciado e o garupa. Em busca pessoal no denunciado, foram encontradas as 'trouxinhas' de 'COCAÍNA' e porções de 'MACONHA', bem como a quantia de R$ 100,00 (cem reais), fracionada em cédulas de pequenos valores, a saber 10 (dez) notas de R$ 2,00 (dois reais), 02 (duas)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

notas de R$ 5,00 (cinco reais), 05 (cinco) notas de R$ 10,00 (dez reais) e 01 (uma) nota de R$ 20,00 (vinte reais). Com o garupa do veículo, nada de ilícito foi encontrado, tendo o mesmo sido liberado no local. Ato contínuo, os policiais militares, acompanhados do denunciado, deslocaram-se até a residência deste e, mediante autorização de sua genitora, realizaram buscas no local. No quarto de ANDERSON, dentro do guarda roupas, mais 1 (uma) 'porção' de 'MACONHA' fora encontrada. Por fim, insta salientar que o denunciado já fora condenado, na comarca de Nova Alvorada do Sul, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (autos de execução penal nº 002163-29.2013.8.12.0020), o que denota que o mesmo faz da traficância seu meio de vida."

Após o processamento do feito, sobreveio a sentença de procedência da pretensão punitiva estatal.

Em suas razões recursais, o réu postula a absolvição sob o fundamento de que as provas obtidas mediante busca pessoal são ilícitas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou a redução da pena-base.

Inicialmente a defesa alega que as provas são ilícitas, haja vista que a busca pessoal, prevista no art. 244 do CPP, exige fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, e, no presente caso, "os policiais que participaram da ocorrência foram uníssonos no sentido de que a abordagem ocorreu por causa do comportamento do passageiro da motocicleta, vale dizer, não houve denúncia anônima ou atitude suspeita envolvendo o apelante", de modo que e "a abordagem do apelante ocorreu por mera desconfiança dos referidos policiais".

Porém, a partir do exame da descrição contida na denúncia e dos depoimentos dos policiais, denota-se que a fundada suspeita exigida pelo referido dispositivo legal teve origem no comportamento do acusado e do garupa que o acompanhava. Portanto, a conduta adotada pelos policiais não malferiu o dispositivo legal em questão. Logo, descabe o pedido de absolvição sob a alegação de ilicitude das provas.

Contudo, procede o pedido de desclassificação.

Muito embora o recorrente tenha sido surpreendido na posse de substâncias entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, as provas colhidas em juízo não permitem apontar qual seria a real destinação dos narcóticos, não sendo possível, portanto, condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Afinal, a quantidade de droga apreendida pelos policiais é irrisória e, por isso, incompatível, em princípio, com a finalidade mercantil.

Apenas a título de comparação relativamente ao "crack", lembro que em artigo publicado na Revista Brasileira de Psiquiatria, que teve por objetivo avaliar a relação entre o padrão de uso da cocaína e a perfusão cerebral de dependentes da substância, foi apurado que em 30 usuários de cocaína do sexo masculino estudados o consumo diário estimado, nos períodos de maior frequência, variou entre 0,5 a 19 gramas de cocaína aspirada e/ou fumada e variou de 1 a 15 gramas por dia de crack 1 .

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Nenhum usuário de entorpecentes foi ouvido ou identificado. Ademais, com o réu não foram encontrados petrechos comumente utilizados para preparar drogas para revenda. Além disso, valor apreendido é de pequena monta e compatível com a situação econômica do réu.

Os policiais responsáveis pela diligência foram ouvidos em juízo e, nessa ocasião, buscaram ratificar os indícios de traficância colhidos na fase de inquérito. Contudo, nenhum deles disse ter visto o réu exercendo algum ato de comércio de substâncias ilícitas. Aliás, os depoimentos dos policiais denotam que a abordagem não ocorreu em razão da suspeita de tráfico de drogas. Ao contrário, os policiais disseram que avistaram o réu e outro indivíduo transitando situação típica de agentes que praticam roubo e puderam perceber que o garupa agiu de forma suspeita ao ver a viatura, colocando a mão na cintura, como se quisesse dispensar algo, nada ilegal sendo encontrado, entretanto, com o referido indivíduo.

Observo que os policiais, ao serem ouvidos em juízo, afirmaram que no momento da prisão o réu "confessou" que iria revender as drogas. Contudo, considero inviável sopesar tais palavras para condená-lo, porque a hipótese implicaria, via transversa, na valoração de confissão informal, obtida ao arrepio do art. 199 do Código de Processo Penal e inválida, por corolário. Ora, se nem mesmo a confissão extrajudicial constitui prova, face aos princípios do devido processo legal e da judicialização da prova, não é possível condenar alguém com base em "confissão" obtida em modalidade de "interrogatório" sub-reptício, o qual, além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.

Ainda, há menção de que o réu é reincidente em tráfico de drogas. Porém, a respectiva vida anteacta não permite supor que a droga em exame nos presentes autos seria comercializada.

Afora isso, as testemunhas arroladas pela defesa aduziram que o réu é dependente de drogas, não exerce o tráfico de drogas e estava trabalhando ao tempo dos fatos.

Enfim, a prova vertida para os autos é bastante precária, não autorizando a condenação.

Aqui cabe uma ponderação: Se o réu era realmente traficante, não seria difícil aos órgãos responsáveis pela investigação comprovar tal fato. Constata-se, no entanto, que a ação policial foi um tanto açodada, não logrando identificar outros usuários de drogas ou localizar outros elementos eventualmente conducentes a demonstrar o suposto comércio ilícito desenvolvido por aquele.

Deveras, há um quadro de incerteza acerca da suposta traficância, que deve ser resolvido em favor do réu.

Como é sabido, não se pode condenar ninguém como traficante com base em suposições e sem prova cabal, ante a gravidade do crime e sua pena severíssima.

A condenação não pode estar alicerçada em probabilidade, mas apenas em firme certeza. Assim, em tema de comércio clandestino de entorpecentes, inadmissível a prolação de decreto condenatório sem lastro probatório seguro.

Aliás, o reconhecimento da prática de um crime, especialmente quando de tamanha gravidade, impõe total rigorismo na apreciação das provas, especialmente no que pertine à correta observância da distribuição do ônus da prova.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O julgador é o destinatário das provas e, nessa condição, deve exigir elementos seguros para acolher a pretensão punitiva estatal. Não deve trazer para a si a responsabilidade de condenar alguém com base em persecução precariamente instruída, como no caso em tela.

Anoto ainda que indícios, ainda que veementes, não bastam por si só à prolação de decreto condenatório, sendo indispensável a tal desiderato a certeza da responsabilidade penal.

Tratando-se de imputação de tráfico de drogas, o TJMS já exarou que "a deficiência probatória quanto aos atos de comércio afasta a certeza necessária para uma condenação. E havendo dúvida mínima nos autos, deve o acusado ser favorecido, em atenção ao princípio constitucional in dubio pro reo” (Primeira Câmara Criminal - AC n. 2012.012625-3 - Relator Des. Francisco Gerardo de Sousa). Logo, qualquer dúvida, por menor que seja, em ação penal, deve ser revertida em favor do réu.

A distribuição do ônus da prova, compreendido nos limites da presunção de inocência, impunha ao órgão ministerial a demonstração de que a droga apreendida destinava-se à mercancia, o que não ocorreu.

Da pertinente lição de Guilherme de Souza Nucci colhe-se que:

"Ônus da prova: o termo ônus provém do latim onus e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus da prova quer dizer encargo de provar. Ônus não é dever, pois este é obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação. (...) Ônus da prova, em outro enfoque, é uma 'posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem contudo, configurar um ato ilícito' (Gustavo Badaró, Ônus da prova no processo penal, p. 173). Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade"(Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, p.344).

Tendo em vista as conclusões acima, impõe-se a desclassificação do delito para o de uso pessoal, previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006.

Considerando a reincidência do réu, que obsta a aplicação de medidas despenalizadoras, a solução mais adequada é condenar o réu à pena de prestação de serviços à comunidade por um mês (artigo 28, II, da Lei n. 11.343/2006), declarando-a, no entanto, já cumprida diante do tempo de segregação provisória.

Ante o exposto, contra o parecer, encaminho voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso interposto por Anderson Ferreira Monteiro a fim de desclassificar o crime do art. 33 para o do art. 28, ambos da Lei 11.343/06, condenandoo à prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 01 mês, declarando-a, entretanto, cumprida diante do tempo de segregação provisória.

Prevalecendo este voto, expeça-se alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Decisão em parte com o parecer.

Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. ( Revisor)

Anderson Ferreira Monteiro , qualificado nos autos em epígrafe, foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) diasmulta, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do apelante sob o argumento de que as provas obtidas mediante busca pessoal são ilícitas ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, bem como a redução da pena basilar.

O Relator, Des. Ruy Celso Barbosa Florence, encaminhou o voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso a fim de desclassificar o delito de tráfico de drogas para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, condenado o apelante à prestação de serviços à comunidade pelo período de um mês, declarando o cumprimento da pena diante do tempo de segregação provisória.

Acompanho o e. Relator para desclassificar a conduta relativa ao delito de tráfico de drogas, art. 33, para aquela prevista art. 28 da Lei 11.343/2006.

Na hipótese, foi apreendida reduzida quantidade de drogas (3 g de cocaína e 10 g de maconha). O apelante, em seu interrogatório policial, fl. 15, declarou que é usuário de entorpecentes e que a droga encontrada em sua posse era para consumo pessoal, sendo mantida a versão em Juízo, fl. 178.

Considerando o contexto da atuação policial, bem como a pretérita condenação do recorrente pelo delito de tráfico, é provável que a droga tinha como destino a comercialização ilegal, todavia, essa suspeita, embora bastante plausível, não restou seguramente confirmada ao longo da instrução processual. A despeito dos indícios, o MP não comprovou a prática da traficância pelo acusado.

Não cabe à defesa demonstrar que o réu não é traficante (prova negativa), ou que o mesmo é usuário de drogas. Diante da alegação defensiva de que o apelado é usuário, competia ao parquet o ônus de demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, a prática criminosa descrita no art. 33 da LD, nos termos do art. 156 do CPP, o que não ocorreu na hipótese.

A denúncia não descreveu nenhum ato, mínimo que seja, que demonstre ainda que indiretamente, a comercialização de drogas pelo réu, nenhum ato concreto de traficância restou evidenciado durante a marcha processual, nenhum outro objeto ilícito, a não ser a própria droga, foi encontrado com ele; nenhum usuário que supostamente tenha adquirido droga do recorrido foi identificado e ouvido.

Resta claro que os elementos de convencimento coletados no decorrer da instrução não permitem uma conclusão segura, como deve ser, para a condenação do apelado, devendo ser registrado que o ônus da defesa não é o de gerar a certeza da inocência do réu, mas apenas lançar dúvidas acerca da procedência da acusação a ele imputada, o que ocorre no sob exame.

Portanto, correta a desclassificação operada no voto inaugural.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Entretanto, entendo que não é o caso de condenação/fixação de pena/extinção da punibilidade, desde logo, por esta Corte, cabendo ao Juízo competente estabelecer a reprimenda adequada no presente caso, sob pena de supressão de instância, podendo, inclusive, tal medida ser mais benéfica ao apelante.

Diante do exposto, acompanho o Relator para dar parcial provimento ao recurso, a fim de desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente.

O Sr. Des. José Ale Ahmad Netto. ( Vogal)

Acompanha o Voto do Revisor.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR. VENCIDO O RELATOR, QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO EM OUTROS TERMOS.

Presidência do Exmo. Sr. Des. José Ale Ahmad Netto

Relator, o Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques e Des. José Ale Ahmad Netto.

Campo Grande, 4 de junho de 2019.

aq