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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08116573420168120001 MS 0811657-34.2016.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_APL_08116573420168120001_22d7e.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

11 de junho de 2019

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0811657-34.2016.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile

Apelante : Banco do Brasil S.A.

Advogado : Sérvio Túlio de Barcelos (OAB: 14354AM/S)

Advogado : José Arnaldo Janssen Nogueira (OAB: 18604AM/S)

Apelante : Viga Industria Comercio e Transportes Ltda - Me

Advogado : Carlos Henrique Santana (OAB: 11705/MS)

Advogado : Luiz Gustavo Mieli Moreira (OAB: 20235BM/S)

Apelado : Viga Industria Comercio e Transportes Ltda - Me

Advogado : Carlos Henrique Santana (OAB: 11705/MS)

Advogado : Luiz Gustavo Mieli Moreira (OAB: 20235BM/S)

Apelado : Banco do Brasil S.A.

Advogado : Sérvio Túlio de Barcelos (OAB: 14354AM/S)

Advogado : José Arnaldo Janssen Nogueira (OAB: 18604AM/S)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULAS (NOTAS) DE CRÉDITO INDUSTRIAL E CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO – APELAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA – MÉRITO – CÉDULAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL – ALEGAÇÃO DE NÃO SUJEIÇÃO À LIMITAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS DE 12% AO ANO – REJEITADA – NA OMISSÃO DO CMN ACERCA DA LIMITAÇÃO DE JUROS, É APLICÁVEL À HIPÓTESE O DISPOSTO NO DECRETO Nº 22.626/1933 – ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR NÃO HAVER PAGAMENTO POR ERRO – DESCABIDA – EM SENDO PROCEDENTE PARTE DO PEDIDO INICIAL, É POSSÍVEL A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA INSTITUIÇÃO – PRELIMINAR AFASTADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULAS (NOTAS) DE CRÉDITO INDUSTRIAL E CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO APELAÇÃO DA EMPRESA TOMADORA DO RECURSO FINANCEIRO PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA

MÉRITO ALEGADA ABUSIVIDADE NA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS POSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO, NA FORMA EM QUE CONTRATADA MENÇÃO DE QUE NÃO É POSSÍVEL A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO INCIDA CUMULATIVAMENTE COM OUTROS ENCARGOS PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO IMPROCEDENTE, POIS INAPLICÁVEL O CDC NA HIPÓTESE E AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - PRELIMINAR AFASTADA

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 11 de junho de 2019.

Des. Nélio Stábile - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Nélio Stábile.

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Banco do Brasil S.A. e Viga Indústria e Transportes Ltda. - EPP contra a Sentença proferida pelo Juízo da 17ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos de Ação Revisional de Contratos Bancários, que julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido de consignação em pagamento; e julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

O Apelante Banco do Brasil S.A. argui a preliminar de inépcia da inicial, pelas seguintes razões: a) por conter causa de pedir genérica e confusa; b) por não decorrer logicamente a conclusão a partir da narração dos fatos; c) por não estar a inicial acompanhada de documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 330, § 1º, do CPC) e; d) por não ter a autora apontado de quais obrigações pretende se desincumbir, ou de quantificar o valor incontroverso (art. 285-B, do CPC, atual 330, §§ 2º e 3º, do CPC). No mérito, requer seja a Sentença reformada, para que o pedido da parte adversa seja julgado improcedente, ao argumento de que não se aplica, à hipótese, o Código de Defesa do Consumidor, por não ser destinatária final do crédito contratado, mas sim para poder dar continuidade à sua atividade empresarial; consequentemente, não há se falar em inversão do ônus da prova. Aduz que a Apelada apenas limitou-se a dizer que as cláusulas contratuais seriam abusivas, sem, no entanto, apontar de forma precisa quais seriam as alegadas irregularidades. Assevera que sempre pratica taxas de juros de mercado, conforme estipulação contratual. Alega que não se aplica, à questão, o disposto no artigo 192, § 3º, da CR de 1988, que limita a taxa de juros a 12% ao ano. Pondera que não pratica anatocismo, posto que a capitalização mensal de juros, desde que pactuada, é permitida. Afirma que não é cabível a repetição de indébito, pois tal repetição pressupõe, necessariamente, a fundamentação do pagamento por erro, o que não se verifica na hipótese.

Já a Apelante Viga Indústria e Transportes Ltda. - EPP argui, por primeiro, a preliminar de nulidade da Sentença, por dois motivos: a) ausência de fundamentação e; b) cerceamento de defesa. No mérito, requer a reforma da Sentença, para que sejam os juros remuneratórios limitados ao percentual de 12% ao ano, limitação imposta pela lei de usura. Afirma que a capitalização mensal de juros é vedada pelo disposto na Súmula nº 121, do STF, e que contra a MP nº 2.170-36 pende Ação Direta de Inconstitucionalidade, de nº 2.316/DF. Assevera que não é permitida a cobrança de comissão de permanência, posto que cumulada com outros encargos, e excedente ao índice IGP-M/FGV. Menciona que a cobrança de taxa de abertura de crédito é ilegal. E afirma ser devida a restituição do indébito em dobro, nos termos do artigo 42, do CDC.

Intimada, a Apelada Viga Indústria e Transportes Ltda. - EPP não apresentou contrarrazões. Já o Recorrido Banco do Brasil S.A. apresentou contrarrazões de f.267/278; porém, tais contrarrazões não devem ser consideradas nos autos, posto que intempestivas (f.282).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Nélio Stábile. (Relator)

I – Como há suscitação de questões preliminares por ambas partes, hei por bem analisá-las por primeiro.

II O Apelante Banco do Brasil S.A. argui a preliminar de inépcia da inicial, pelas seguintes razões: a) por conter causa de pedir genérica e confusa; b) por não decorrer logicamente a conclusão a partir da narração dos fatos; c) por não estar a inicial acompanhada de documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 330, § 1º, do CPC) e; d) por não ter a autora apontado de quais obrigações pretende se desincumbir, ou de quantificar o valor incontroverso (art. 285-B, do CPC, atual 330, §§ 2º e 3º, do CPC).

Referida preliminar não merece guarida.

Primeiro, porque, apesar de ser um pouco confusa, a petição inicial indica a causa de pedir da ação, que é justamente as alegadas ilegalidades contidas nos contratos discutidos nos autos, sobre juros remuneratórios, comissão de permanência, taxas, etc.

Em segundo lugar, porque dos fatos narrados decorre logicamente a conclusão, haja vista que, depois de mencionar quais ilegalidades pretende ver afastadas, conclui pedindo provimento jurisdicional no mesmo sentido, além de condenação em devolução de numerário que entende devida.

Terceiro, porque a Recorrida juntou, com a inicial, documentos relativos aos contratos que pretendia ver discutidos nos autos (f.34/93).

E, em quarto lugar, porque apontou, nos requerimentos finais da petição inicial, quais cláusulas pretendia ver declaradas nulas e ou ilegais, e requereu devolução de valor que entende indevido, sendo certo que demonstrou, portanto, as obrigações das quais pretendia se desincumbir. Pretender que comprovasse o valor incontroverso seria praticamente impossível na inicial, posto que tal valor dependeria do entendimento do Juízo a quo por ocasião da prolação da Sentença.

Portanto, afasto a questão preliminar de inépcia da inicial.

III Já a Apelante Viga Indústria e Transportes Ltda. - EPP argui, por primeiro, a preliminar de nulidade da Sentença, por dois motivos: a) ausência de fundamentação e; b) cerceamento de defesa.

A base para alegação de ocorrência de nulidade da Sentença, por ausência de fundamentação e pelo alegado “cerceamento de defesa” (que seria, em tese, cerceamento de produção de prova, já que quem apresentou defesa, no caso, é a instituição financeira, que é figurou na condição de Ré), é o fato de o Juízo a quo não ter deferido a produção de prova pericial.

A questão preliminar deve ser rejeitada, posto que desprovida de qualquer razão.

Em versando a matéria debatida nos autos apenas acerca de questão de direito, se são devidas ou não determinados encargos e ou taxas nos contratos em discussão, é evidente que a prova pericial contábil requerida é inócua e inútil, não se prestando a esclarecer as alegações de quaisquer das partes, posto que o direito declarado deve ser perfectibilizado posteriormente pela parte, por liquidação de Sentença ou por apresentação dos cálculos daquilo que entende devido em

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Cumprimento de Sentença; logicamente que com base nos parâmetros fixados no provimento jurisdicional.

O julgamento antecipado da lide é perfeitamente possível, quando a produção de provas é dispensável, como ocorre no caso em epígrafe, nos termos do que estabelece o artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

Dessa feita, rejeito a questão preliminar de nulidade da Sentença.

IV Da Apelação de Banco do Brasil S.A.:

IV.A) No mérito, requer seja a Sentença reformada, para que o pedido da parte adversa seja julgado improcedente, ao argumento de que não se aplica, à hipótese, o Código de Defesa do Consumidor, por não ser destinatária final do crédito contratado, mas sim para poder dar continuidade à sua atividade empresarial; consequentemente, não há se falar em inversão do ônus da prova.

Referida parte do recurso da instituição financeira não merece sequer ser conhecida.

A Sentença, em sua fundamentação, afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (f.211/214), por entender que a Recorrida não se enquadrava na condição de consumidora final de seus produtos.

Portanto, não conheço deste trecho do Apelo.

IV.B) O Banco do Brasil S.A. pondera, também, que não pratica anatocismo, posto que a capitalização mensal de juros, desde que pactuada, é permitida.

Esse ponto do recurso também não merece ser conhecido.

Isso se deve ao fato de a Sentença ter reconhecido, tanto na análise das Cédulas de Crédito Industrial, quanto na análise dos demais contratos questionados, que a capitalização mensal de juros é permitida nos ajustes constantes nos autos, consoante se conclui pela análise das f.216 e 219 da Sentença, pelo que o recurso não merece ser conhecido também nesse ponto.

IV.C) A instituição financeira alega, ainda, que não se aplica, à questão, o disposto no artigo 192, § 3º, da CR de 1988, que limita a taxa de juros a 12% ao ano.

A Sentença restringiu os juros remuneratórios a 12% ao ano somente em relação a uma das Notas (Cédulas) de Crédito Industrial discutida nos autos (a de nº 187.309.803), cuja taxa anual foi fixada em 13,007%. Portanto, somente com relação a tal cédula o recurso deve ser analisado.

Ao contrário do alegado pela instituição financeira, é possível a limitação da taxa de juros remuneratórios a 12% ao ano.

Isso porque, o Conselho Monetário Nacional é quem deveria fixar as taxas incidentes sobre os contratos referentes às Notas de Crédito Industrial, consoante estabelece o artigo , do Decreto-Lei nº 413/1969. Como o CMN foi omisso na referida fixação, prevalece a taxa de juros contida no Decreto nº 22.626/33, aplicável à hipótese dos autos.

Esse é o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

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LIMITAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS EM CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. OMISSÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO DA LEI DE USURA. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As cédulas de crédito rural, comercial e industrial estão sujeitas a legislação própria (Lei 6.840/80 e Decreto-Lei 413/69), que confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados, razão pela qual, diante da omissão do CMN, ficam sujeitas à limitação de 12% ao ano, prevista no Decreto 22.626/33 (Lei da Usura).

2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp nº 414.457/ES. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator: Min. Raul Araújo. J.: 07.02.2019).

Assim, improcede a alegação da instituição financeira nessa parte do recurso.

IV.D) Por último, a instituição financeira afirma que não é cabível a repetição de indébito, pois tal repetição pressupõe, necessariamente, a fundamentação do pagamento por erro, o que não se verifica na hipótese.

Mais uma vez, sem razão a Apelante.

Isso porque a repetição de indébito não pressupõe, necessariamente, o pagamento por erro do devedor. Diversas podem ser as causas que levam à condenação de repetição do indébito, sendo uma delas a constatação de que o devedor pagou a mais por incidência de encargos e taxas a maior do que o estipulado em lei ou regulamentos que disciplinam os contratos bancários.

Além do mais, a repetição de indébito, quando devida, evita o enriquecimento sem causa daquele que eventualmente se locupletou de numerário que não deveria lhe ter sido pago anteriormente, conduta que, obviamente, é rechaçada por lei. No mesmo sentido:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO REVISIONAL - JUROS REMUNERATÓRIOS TAXA MÉDIA DE MERCADO -POSICIONAMENTO CONSOLIDADO NO STJ

REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com o entendimento consolidado no STJ, os juros devem ser reduzidos quando fixados abusivamente e acima da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil. É correta a restituição/compensação de valores eventualmente pagos a maior em obediência ao princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor. (TJMS. Apelação nº 0800435-48.2017.8.12.0029. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Julizar Barbosa Trindade. J.: 04.06.2019).

Dessa feita, também nesse ponto o recurso não merece ser provido.

V Da Apelação de Viga Indústria e Transportes Ltda. - EPP.:

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Ocorre que, conforme consta na Sentença e demonstrado acima, os juros remuneratórios que foram estipulados acima de 12% ao ano (o que ocorreu apenas com relação à Nota (Cédula) de Crédito Industrial de nº 187.309.803), já foram limitados pela referida Sentença, a 12% anuais, tópico que foi, inclusive, ratificado pelo item IV.C deste Decisum.

Dessa forma, não conheço deste trecho da Apelação.

V.B) A Recorrente menciona que a cobrança de taxa de abertura de crédito é ilegal.

Como no item anterior, esse item do recurso não merece ser conhecido.

Isso porque, analisando-se a Sentença, é possível depreender-se que o Decisum questionado foi favorável à Autora (ora Apelante) nesse quesito.

Assim, não conheço do Recurso de Apelação também nesse ponto.

V.C) Noutro ponto, a Recorrente afirma que a capitalização mensal de juros é vedada pelo disposto na Súmula nº 121, do STF, e que contra a MP nº 2.170-36 pende Ação Direta de Inconstitucionalidade, de nº 2.316/DF.

Nesse ponto, o recurso não merece provimento.

Primeiro, analiso a capitalização mensal de juros incidentes sobre as Notas de Crédito Industrial discutidas nos autos, para depois discorrer sobre os demais contratos bancários (de abertura de crédito).

Ainda que haja Súmula do STF (de nº 121), o fato é que tal entendimento sumulado não é vinculante. Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, ao mencionar a Medida Provisória mencionada pela Recorrente (de nº 2.170-36), reputou-a constitucional, conforme se vê na emenda do julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido. (STF. RE nº 592.377/RS. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Min. Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Min. Teori Zavascki. Julgamento: 04.02.2015).

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Ressalto que sobre o assunto específico (cédula de crédito industrial) o E. Superior Tribunal de Justiça editou Súmula, de nº 93, que estabelece: “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”.

Ademais, como a própria Recorrente afirmou, contra a MP nº 2.170-36 pende Ação Direta de Inconstitucionalidade, de nº 2.316/DF; portanto, não há declaração de inconstitucionalidade em relação a referida MP, pelo que esta continua, até o presente momento, válida e eficaz.

No que se refere à capitalização mensal de juros incidente sobre os contratos de abertura de crédito discutido nos autos, de igual modo não assiste razão à Apelante.

Isso porque é assente na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia, que é permitida, desde que expressamente pactuada, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), consoante se vê no julgado abaixo transcrito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. MP 2.170-36/2001. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 DO STJ. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A eg. Segunda Seção do STJ, em sede de julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, firmou tese no sentido de que: (a) "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada"; e (b) "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (REsp 973.827/RS, Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p/ acórdão SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe de 24/09/2012).

2. Na hipótese, o acórdão recorrido consignou a existência de pactuação de capitalização diária, razão pela qual não está a merecer reforma. Precedentes do STJ.

3. O reconhecimento da validade dos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) implica a caracterização da mora.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp nº 1.004.751/MS. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator: Min. Lázaro Guimarães. Julgamento: 19.10.2017).

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V.D) A Recorrente assevera, também, que não é permitida a cobrança de comissão de permanência, posto que cumulada com outros encargos, e excedente ao índice IGP-M/FGV.

A questão posta será analisada somente em relação aos contratos de abertura de crédito discutidos nos autos, haja vista que em relação às Notas de Crédito Industrial a pretensão da ora Recorrente foi acolhida na origem (f.216/217).

Novamente não merece guarida o pedido da Recorrente.

A comissão de permanência é devida para o período de inadimplência do contrato, ou seja, para o chamado período de anormalidade contratual, em que a parte deixa de adimplir as prestações assumidas no bojo do contrato.

Referida comissão foi regulamentada pelo Banco Central do Brasil pela Resolução nº 1.129, de 15.05.1986, no uso de suas atribuições conferidas pela Lei nº 4.595/1964, sendo que tal resolução estabeleceu, em seus incisos I e II:

I Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento .

II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos .

De início, a comissão de permanência foi tida como comissão que consistia em acréscimo na cobrança de contratos bancários com nítido caráter de correção monetária, ou seja, prestava-se à atualização do valor da dívida, a contar de seu vencimento, restando vedada sua cumulação com qualquer índice de correção monetária, conforme anotado no Enunciado nº 30, da Súmula do E. Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, como a cobrança de tal comissão se dá por dia de atraso, e tendo em vista os juros já previstos no contrato original, o fato é que sua incidência não se presta tão somente à correção monetária , mas também como fator remuneratório (à vista do capital emprestado) e compensatório , tendo em vista a situação de mora do devedor. No mesmo sentido foi o entendimento esposado pela Ministra Nancy Andrighi, em trecho do Voto proferido no julgamento do REsp nº 1.058.114/RS, que passo a transcrever:

Da jurisprudência pacificada é possível afirmar que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, o entendimento que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos tem, como valor primordial, a proibição do bis in idem.

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Assim, em razão de não ser possível a cobrança de encargos que configurem bis in idem, é forçoso o reconhecimento de que não é possível o cúmulo da comissão de permanência com os demais encargos que tenham a mesma natureza da comissão.

Dessa feita, se houver, no contrato bancário, previsão de cobrança de comissão de permanência, esta não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios já previstos no ajuste, sendo necessário, ainda, a preservação, tanto quanto possível, do avençado pelas partes no contrato de empréstimo bancário. Em igual sentido é o entendimento esposado pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial acima citado, cuja ementa transcrevo:

EMENTA DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.

3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato , ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.

4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.

5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ. REsp nº 1.058.114/RS. Órgão Julgador: 2ª Seção. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Relator p/ Acórdão: Min. João Otávio de Noronha. J.: 12.08.2009).

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o desprovimento do Apelo também nesse particular.

IV.E) Por fim, a Recorrente afirma ser devida a restituição do indébito em dobro, nos termos do artigo 42, do CDC.

Entretanto, referida alegação é desprovida de fundamento.

Primeiro, porque a Sentença, em sua fundamentação, afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (f.211/214), por entender que a Recorrida não se enquadrava na condição de consumidora final de seus produtos, o que corroboro nessa ocasião, já que a Apelante realmente não se encaixa na definição de consumidor final. No mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. DECISÃO QUE OBSTA RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ARTIGO 543-C, § 7º, INCISO I, DO CPC. NÃO CABIMENTO DE AGRAVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO. CRÉDITO DESTINADO AO CAPITAL DE GIRO DA EMPRESA. RELAÇÃO DE CONSUMO AFASTADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 7 DA SÚMULA DO STJ. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI 10.931/2004.

1. A Corte Especial do STJ, em julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 1.154.599/SP, firmou ser incabível agravo contra decisão que, com fundamento no artigo 543-C, § 7º, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC), nega seguimento a recurso especial.

2. Nas operações de mútuo bancário para obtenção de capital de giro não são aplicáveis as disposições da legislação consumerista.

3. O acolhimento da pretensão reformatória impõe o reexame de matéria fática, o que é inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp nº 1.078.556/SP. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti. J.: 16.11.2017).

Ademais, ainda que fosse o caso de aplicação do CDC ao caso, seria necessária a demonstração de má-fé da instituição financeira na cobrança do quanto indevido, o que não se evidenciou na hipótese dos autos. Em igual sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO COM REVISÃO CONTRATUAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PACTUADA. SÚMULA 93/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta eg. Corte possui entendimento no sentido de ser devida a repetição do indébito na forma simples, salvo quando demonstrada a máfé do credor, hipótese em que a devolução dos valores pagos pelo consumidor poderá ocorrer em dobro, contudo tal hipótese não ficou demonstrada no caso dos autos.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2. Consoante pacífica jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça, é possível, nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial, a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente pactuada, como no caso dos autos. Incidência da Súmula 93/STJ.

3. O Tribunal a quo, analisando o contrato em questão, verificou a existência de pactuação expressa da capitalização mensal dos juros nas referidas cédulas de crédito industrial, de modo que é possível a sua incidência no presente caso.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no AREsp nº 974.267/PR. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator: Min. Raul Araújo. J.: 08.11.2016).

Assim, não merece provimento o recurso também nesse particular.

IV Ante o exposto, afasto as questões preliminares arguidas. Conheço de partes dos recursos de Apelação aviados por Banco do Brasil S.A. e Viga Indústria e Transportes Ltda. - EPP e, nas partes conhecidas, NEGO-LHES PROVIMENTO , e mantenho a Sentença recorrida em seus termos.

Consequentemente, arbitro os honorários recursais no importe de 2% sobre o valor da condenação, que deverão ser pagos por ambas partes, em favor do patrono da parte adversa.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Nélio Stábile, Des. Julizar Barbosa Trindade e Des. Eduardo Machado Rocha.

Campo Grande, 11 de junho de 2019.

eg