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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08018156420178120043 MS 0801815-64.2017.8.12.0043 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

18 de junho de 2019

2ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0801815-64.2017.8.12.0043 - São Gabriel do Oeste Relator – Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel do Oeste

Apelante : João Batista Farias de Castro

Advogado : Alberto Santana (OAB: 13254/MS)

Advogado : Ademir de Oliveira (OAB: 5425/MS)

Apelante : Município de São Gabriel do Oeste

Proc. Município : Ricardo Macena de Freitas (OAB: 12589/MS)

Apelado : Município de São Gabriel do Oeste

Proc. Município : Ricardo Macena de Freitas (OAB: 12589/MS)

Apelado : João Batista Farias de Castro

Advogado : Alberto Santana (OAB: 13254/MS)

Advogado : Ademir de Oliveira (OAB: 5425/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA POR ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – RECURSO DO MUNICÍPIO – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE DETERMINA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – MENÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIA – PREVISÃO LEGAL NÃO AFRONTA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA APÓS EMENDAS CONSTITUCIONAIS QUE ALTERARAM REGIME PREVIDENCIÁRIO – OPÇÃO MUNICIPAL POR DETERMINAR QUE O SERVIDOR SEJA VINCULADO AO RGPS NÃO O DESOBRIGA DE CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE DETERMINA COMPLEMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA NO PONTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PEDIDO DE

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA POR ENTE PÚBLICO MUNICIPAL

– RECURSO DO MUNICÍPIO – PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO INTEGRAL

DE APOSENTADORIA, E NÃO COM BASE EM 80% DA MÉDIA DOS ÚLTIMOS

VENCIMENTOS – POSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL FOI EDITADA

JUSTAMENTE PARA GARANTIR A PARIDADE ENTRE OS VENCIMENTOS DO

SERVIDOR E OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – SENTENÇA

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar a preliminar, dar provimento ao recurso de João Batista, dar provimento ao apelo do Município e retificar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 18 de junho de 2019.

Des. Nélio Stábile - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Nélio Stábile.

Trata-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação interpostos por Município de São Gabriel do Oeste e João Batista Farias de Castro contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel do Oeste nos autos de Ação de Procedimento Comum, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para o fim de: a) condenar o requerido a promover complementação dos proventos de aposentadoria do requerente, cujo cálculo deverá considerar a média aritmética de 80% das maiores contribuições vertidas por ele ao regime previdenciário (proventos integrais), a ser apurado em liquidação de sentença; b) condenar o requerido, ainda, no pagamento das parcelas de complementação não pagas, contadas da concessão da aposentação da requerente (27.06.2017) até a efetiva implantação da complementação em questão, sobre as quais deverão incidir correção monetária vinculada ao IPCA-E e juros equivalentes ao índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme determinado no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, a contar dos respectivos vencimentos.

Em suas razões, o Apelante Município de São Gabriel do Oeste argui preliminar de nulidade da Sentença, ao argumento de que o Decisum não teria apontado o fundamento legal para a concessão parcial do pedido inicial. Alega que o artigo , da EC nº 47/2005, não determina que os proventos integrais devam ser complementados pelo ente público; pelo contrário, o fato do servidor ter se aposentado sob a égide da Emenda 41 teria como consequência a sujeição ao sistema contributivo.

No mérito, requer a reforma da Sentença, para que seja declarada incidentalmente inconstitucional a Lei Municipal nº 401/1999. Alega que o Município de São Gabriel do Oeste é optante do RGPS; portanto, não há fundo próprio de previdência instituído e gerido pela municipalidade. Aduz que no regime anterior à EC nº 41/2003 pouco importava a vida contributiva do servidor, bastando observar o valor que o servidor percebia a título de remuneração do cargo efetivo. Pondera que se a Constituição e a lei federal previdenciária estabelecem o caráter contributivo e solidário, não pode a lei municipal estabelecer critério diverso, sendo este inconstitucional. Afirma que a lei municipal carece de regulamentação própria para ser aplicada, pois não seria autoaplicável. Alega que impor ao município a complementação, se incontroverso que o Apelado já recebe os proventos integrais, nos termos da legislação federal, é incorrer em inconstitucionalidade e proporcionar enriquecimento indevido àquele.

Já o Apelante João Batista Farias de Castro , em suas razões, requer a reforma parcial da Sentença, para que seu pedido seja atendido na integralidade. Alega que foi servidor público municipal desde 08.02.1984 e, visando regularizar sua situação junto ao Município, foi aprovado em concurso público para o cargo de motorista, vindo a tomar posse em 02.01.1991. Aduz que, como era servidor titular de cargo efetivo, faria jus a perceber seu benefício previdenciário na forma da regra de transição do artigo 6º da EC nº 41/2003, ou seja, na forma integral e paritária com os servidores da ativa (100% do valor, e não com valor “integral” calculado com base em média dos 80% dos últimos vencimentos), visto ter satisfeito todos os requisitos legais para tanto. Pondera que o município deve ser condenado na integralização total do benefício, haja vista que há lei municipal dispondo que é dever da municipalidade prover a complementação da aposentadoria do servidor.

Em contrarrazões, ambos Recorridos pugnaram pelo desprovimento do recurso da parte adversa (f.122/126 e 127/135).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Nélio Stábile. (Relator)

I – Como há recurso de apelação interposto por ambas partes, hei por bem analisá-las em separado, para melhor elucidação das questões postas em julgamento.

II – Da Apelação de Município de São Gabriel do Oeste:

II.A) O Recorrente argui preliminar de nulidade da Sentença, ao argumento de que o Decisum não teria apontado o fundamento legal para a concessão parcial do pedido inicial. Alega que o artigo , da EC nº 47/2005, não determina que os proventos integrais devam ser complementados pelo ente público; pelo contrário, o fato do servidor ter se aposentado sob a égide da Emenda 41 teria como consequência a sujeição ao sistema contributivo.

Referida preliminar não merece prosperar.

Analisando-se a Sentença, é possível concluir-se que está sobejamente fundamentada, com menção e citação a dispositivos constitucionais, legislação federal e municipal, além de jurisprudência, afeta à matéria, e que fundamentou, de forma cabal, a Sentença prolatada. Quanto à alegação sobre o artigo 3º da EC nº 47/2005 não determinar a complementação dos proventos de aposentadoria, tenho que tal questão se confunde com o mérito, e com ele será analisada.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

II.B) No mérito, em análise do processado, concluo que o recurso do ente público não merece provimento.

Em breve relato dos fatos, o Apelado pugna pelo reconhecimento de seu direito à percepção da integralidade de sua aposentadoria. Alega que começou a trabalhar com vínculo ao Município de São Gabriel do Oeste em 08.02.1984, tendo aposentado em 27.06.2017. Assevera que pelo fato de o Apelado não ter regime próprio de previdência, deve se sujeitar a Lei Municipal nº 401/1999, que, em seu artigo 3º, § 2º, dispõe:

Art. 3º. (…)

§ 2º. Será de responsabilidade da administração municipal, para os fins dos §§ 3º e 8º do art. 40 da Constituição Federal, garantir proventos e pensões integrais aos servidores ocupantes de cargos efetivos e seus dependentes, quando o valor do benefício devido for superior ao pago pelo Regime Geral de Previdência Social.

Com fundamento em tal dispositivo legal, o Recorrido pugna pela complementação do valor de sua aposentadoria.

O Município de São Gabriel do Oeste, conforme alegado em suas manifestações nos autos, não possui regime de previdência próprio, passando seus servidores a serem inscritos no Regime Geral da Previdência Social, de modo que, quando o Apelado se aposentou, os seus proventos foram calculados pela média de 80%. No entanto, tal escolha não exime a responsabilidade de o ora Apelante de arcar com os benefícios previdenciários devidos aos seus servidores nos termos da Constituição Federal, sendo responsável pela complementação de referidos valores.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Consoante já registrado acima, a Lei Municipal nº 401/1999 estabelece que referida complementação ficaria a seu encargo.

O Recorrido insere-se em regra de transição, de modo que, por ter ingressado no serviço público antes da Emenda Constitucional 41/2003 e posteriormente ser aposentado, tem direito aos proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração dos cargos efetivos em que se der a aposentadoria, na forma da lei, conforme redação originária do § 3º, art. 40, da Constituição da República. Tal conclusão é extraída da Emenda Constitucional n. 41/2003, com as posteriores alterações.

Assim, a obrigatoriedade da filiação dos servidores municipais ao regime geral da Previdência Social acarretou, em contrapartida, a responsabilidade do Município de complementar os proventos pagos pelo INSS, de modo a atender a regra estabelecida no supramencionado art. 40, § 3º, da Constituição da República, com redação anterior à EC 41/2003 – ou seja, garantir a aposentadoria integral com base na remuneração do cargo efetivo.

Ademais, o caráter contributivo da previdência não se relaciona à forma de cálculo e ao montante do benefício a ser pago em favor do aposentado. Tal natureza indica apenas que a previdência será custeada tanto pelo ente público como pelos servidores. Assim, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a Lei Municipal não ofende a Constituição da República (artigos 40 e 201), porque a previsão de complementação de aposentadoria está em consonância com a Emenda Constitucional n. 41/2003,visando garantir os proventos integrais aos servidores que ingressaram no serviço público antes de referida alteração, que passou a prever o cálculo com base no salário de contribuição.

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

E M E N T A – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADO SOB O REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL -AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO PELO MUNICÍPIO DEMANDADO – DIREITO À APOSENTAÇÃO COM INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS – REQUISITOS CONSTITUCIONAIS CUMPRIDOS – REGRA DE TRANSIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003 – RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO DE COMPLEMENTAR O VALOR DA APOSENTADORIA DEFERIDA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – SENTENÇA REFORMADA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O MONTANTE EM ATRASO – VERBA HONORÁRIA DEVIDA SOMENTE QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Preenchidos os requisitos constantes nos §§º 3º e 8º do art. 40 da Constituição Federal e, ainda, somente quando o valor do benefício da aposentadoria for superior àquele pago pelo regime da Previdência Social (INSS), impõe-se ao ente público proceder a complementação dos proventos integrais dos servidores públicos municipais referente à última remuneração recebida antes da aposentação, especialmente quando há respaldo em lei local que assim determina.

II - Sobre os valores atrasados devem incidir juros a contar da citação e correção monetária desde a época em que o benefício deveria ter sido implantado, devendo a correção monetária ser calculada pelo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

IPCA-E, mantendo-se os juros de mora através da remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do recente julgado do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1495146/MG – Tema 905, realizado em 22/02/2018.

IV - Por cuidar-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária sucumbencial, devida pelo Estado nos termos previstos nos incisos de I a V do § 3º, somente ocorrerá quando liquidado o julgado (inc. II do § 4º do art. 85, CPC), que deve considerar os limites dos §§ 2º e 3º do art. 85. Deve ser observado, ademais, o prazo prescricional de cinco anos. (TJMS. Apelação nº 0801062-62.2016.8.12.0037. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson. J.: 28.11.2018).

Dessa feita, é o caso de manutenção da Sentença no ponto, do que decorre o desprovimento do recurso do ente público municipal.

III – Da Apelação de João Batista Farias de Castro:

Já o Apelante João Batista Farias de Castro aduz que, como era servidor titular de cargo efetivo, faria jus a perceber seu benefício previdenciário na forma da regra de transição do artigo 6º da EC nº 41/2003, ou seja, na forma integral e paritária com os servidores da ativa (100% do valor, e não com valor “integral” calculado com base em média dos 80% dos últimos vencimentos), visto ter satisfeito todos os requisitos legais para tanto. Pondera que o município deve ser condenado na integralização total do benefício, haja vista que há lei municipal dispondo que é dever da municipalidade prover a complementação da aposentadoria do servidor.

Por análise das alegações do Recorrente, concluo que o recurso merece ser provido.

Isso porque a Lei Municipal nº 401/1999, em seu artigo 3º, § 2º, não faz qualquer ressalva sobre pagamento de complemento de aposentadoria com base em 80% da média das últimas remunerações do servidor que está passando para a inatividade.

Aliás, o objetivo da complementação legal, na hipótese, é justamente garantir que o servidor receba seus proventos de aposentadoria de forma integral, e não com base na referida média, mormente no caso dos autos, em que o INSS, ao calcular a aposentadoria do Recorrido, o fez justamente com fundamento na média em questão, o que causou a redução de tais proventos.

Ainda que haja distinção entre “proventos integrais” e “integralidade” dos proventos, como ponderado pelo Juízo a quo, com base em julgados do STF, o fato é que o referido Tribunal Superior julgou com base exclusivamente em análise da legislação federal sobre o tema; e, na presente hipótese, há legislação municipal específica a amparar a pretensão, a qual, como já mencionado, não é inconstitucional.

Dessa forma, é o caso de complementação da aposentadoria com base nos vencimentos que o Recorrente percebia à época que estava em atividade, ou seja, com base na integralidade de seus vencimentos, e não com fundamento em 80% da média de seus salários.

Em igual sentido é a jurisprudência dominante sobre o tema neste Tribunal:

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E M E N T A – APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA – SUBMISSÃO AO REGIME GERAL – DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA PARA RECEBIMENTO DA INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO – EMENDAS CONSTITUCIONAIS 41/2003 E 47/2005 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO.

01. A autora ingressou no serviço público antes da Emenda Constitucional 20/98 e preencheu os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria após a promulgação da Emenda Constitucional 41/03. Dessa forma, conforme regra prevista na Emenda Constitucional 47/2005, possui direito à integralidade de seus proventos, correspondente ao valor recebido na ativa.

02. Se há Lei Municipal que prevê a filiação obrigatória de seus servidores ao regime geral da Previdência Social, surge, em contrapartida, o dever do Município de complementar os proventos pagos pelo INSS, de modo a atender a regra estabelecida no art. 40, § 3º, da Constituição Federal, com redação anterior à EC 41/2003, ou seja, garantir a aposentadoria com base na remuneração do cargo efetivo.

03. Em sede de remessa necessária, deve ser alterada a sentença no tocante aos honorários advocatícios, pois sua fixação só deve ocorrer após liquidação, consoante determina o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Recurso do réu não provido, da autora provido em parte. Sentença parcialmente modificada em sede de remessa necessária. (TJMS. Apelação nº 0801040-49.2017.8.12.0043. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Vilson Bertelli. J.: 04.02.2019).

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL– AÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA INEXISTENTE À ÉPOCA DA APOSENTAÇÃO – SUBMISSÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA – DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA PARA RECEBIMENTO DA INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. Consoante prescreve o artigo 6º da Emenda Constitucional 41/2003 o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei.

2. Para que seja reconhecido o direito à paridade remuneratória, o servidor deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos necessários para tanto, atendendo-se ao comando disposto no artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, com redação anterior à EC 41/2003, ou seja, garantir a aposentadoria com proventos integrais, equivalentes à totalidade da remuneração percebida no do cargo em que se deu a aposentação.

3. Em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, os

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juros de mora e a correção monetária incidirão na forma do art. , da Lei n. 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, e observância do que restou decidido pelo STF nas ADI 4425 e 4357.

4. Em qualquer das hipóteses do § 3o, do art. 85, do Código de Processo Civil/2015, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. (TJMS. Apelação nº 0800789-83.2016.8.12.0037. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. J.: 25.04.2019).

Dessa feita, é o caso de provimento do recurso do servidor aposentado.

IV – Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e conheço dos Recursos Necessário e de Apelação aviado por Município de São Gabriel do Oeste para o fim de NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Por outro lado, conheço da Apelação interposta por João Batista Farias de Castro e DOU-LHE PROVIMENTO para, em reformando parcialmente a Sentença, determinar que a complementação de aposentadoria a ser realizada pelo Município de São Gabriel do Oeste, bem como o pagamento das verbas vencidas e vincendas, se dê na forma integral, com paridade aos vencimentos do Recorrente quando estava em atividade.

Consequentemente, arbitro os honorários recursais no importe de 2% sobre o valor das parcelas em atraso, que deverão ser pagos em favor do patrono da parte adversa, na forma determinada na Sentença (por liquidação).

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE JOÃO BATISTA, DERAM PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO E RETIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Nélio Stábile, Des. Julizar Barbosa Trindade e Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Campo Grande, 18 de junho de 2019.