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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 14006300320198120000 MS 1400630-03.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3 de julho de 2019

Órgão Especial

Direta de Inconstitucionalidade - Nº 1400630-03.2019.8.12.0000 - Tribunal de Justiça

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Requerente : Município de Corumbá

Proc. Município : Alcindo Cardoso do Valle Júnior (OAB: 7610/MS)

Proc. Município : Marcelo de Barros Ribeiro Dantas (OAB: 4092B/MS)

Proc. Município : Natalia Romero Gonçalves Dias Santos (OAB: 9316/MS)

Requerido : Câmara de Vereadores do Munícipio de Corumbá

Advogado : Luiz Felipe de Medeiros Guimarães (OAB: 5516/MS)

E M E N T A - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ART. 18 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE CORUMBÁ – VIABILIDADE – INDICATIVOS DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – VÍCIO DE INICIATIVA – TRATAMENTO DE MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO LOCAL – PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – FUMAÇA DO BOM DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1.O deferimento de medida cautelar em ação de direta de

inconstitucionalidade exige, a exemplo das demais medidas cautelares, a demonstração

da fumaça do bom direito e o perigo da demora.

2.Verifica-se a relevância das fundamentações que permeiam as

alegações da parte autora, com indicativos de inconstitucionalidade formal do objeto,

por vício de iniciativa, tendo em vista que a norma questionada tratou de matéria

relacionada à competência privativa do Poder Executivo. O tema relacionado às férias

e seu respectivo adicional é questão que se insere no contexto do regime jurídico dos

servidores públicos, razão pela qual o tratamento legislativo se restringe à iniciativa

privativa do Poder Executivo.

3.Constatado potencial prejuízo decorrente do retardamento da

decisão postulada, ante a insegurança jurídica causada pela manutenção da eficácia de

lei, em tese, inconstitucional, com prejuízos à organização da Administração Pública e

reflexos ao interesse público, além do risco concreto de pagamento indevido de verbas

públicas irrepetíveis, impõe-se o deferimento da medida cautelar vindicada pela parte

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade e, contra o parecer, deferir a medida cautelar, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Des. Divoncir Schreiner Maran.

Campo Grande, 3 de julho de 2019.

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Município de Corumbá/MS, devidamente qualificado nos autos, em face da Câmara de Vereadores do mesmo município, órgão também qualificado, pela qual se busca a declaração da inconstitucionalidade formal do art. 18 da Lei Orgânica do Municipal, votada e aprovada pelo Poder Legislativo local, que prevê garantia ao servidor público municipal de adicional de férias de 50% (cinquenta por cento) do total da remuneração.

Destaca a parte autora que o objeto questionado padece de inconstitucionalidade formal, tendo em vista que trata de matéria de iniciativa reservada do Poder Executivo Municipal, a quem afirmou competir a iniciativa de lei sobre regime jurídico de servidores públicos municipais, no que se inclui a delimitação do adicional de férias. Enfatiza que o objeto também é materialmente inconstitucional, pois viola os parâmetros previstos no art. 27, XX, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul e art. , XVII, da Constituição Federal, em tema cujo tratamento deve observar nomas que são de repetição obrigatória e o princípio da simetria.

Assim, requer, liminarmente, a concessão de medida cautelar, para declarar a suspensão dos efeitos do art. 18 da Lei Orgânica do Municipal, com comunicação ao Poder Legislativo Local. No mérito, postula a procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do objeto impugnado.

Intimada, a parte ré apresentou manifestação (fls. 117-124), posicionando-se contra a concessão da medida cautelar, afirmando, basicamente, que não estão presentes os respectivos requisitos legais. Sobre o mérito, reservou-se ao direito de se manifestar em ocasião oportuna. Logo, requer o indeferimento da medida cautelar.

A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 129-132, manifestou-se, opinando pelo indeferimento da medida cautelar pleiteada.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Relator)

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Município de Corumbá/MS, devidamente qualificado nos autos, em face da Câmara de Vereadores do mesmo município, órgão também qualificado, pela qual se busca a declaração da inconstitucionalidade formal do art. 18 da Lei Orgânica do Municipal, votada e aprovada pelo Poder Legislativo local, que prevê garantia ao servidor público municipal de adicional de férias de 50% (cinquenta por cento) do total da remuneração.

Destaca a parte autora que o objeto questionado padece de inconstitucionalidade formal, tendo em vista que trata de matéria de iniciativa reservada do Poder Executivo Municipal, a quem afirmou competir a iniciativa de lei sobre regime jurídico de servidores públicos municipais, no que se inclui a delimitação do adicional de férias. Enfatiza que o objeto também é materialmente inconstitucional, pois viola os parâmetros previstos no art. 27, XX, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul e art. , XVII, da Constituição Federal, em tema cujo tratamento deve observar nomas

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que são de repetição obrigatória e o princípio da simetria.

Assim, requer, liminarmente, a concessão de medida cautelar, para declarar a suspensão dos efeitos do art. 18 da Lei Orgânica do Municipal, com comunicação ao Poder Legislativo Local. No mérito, postula a procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do objeto impugnado.

Intimada, a parte ré apresentou manifestação (fls. 117-124), posicionando-se contra a concessão da medida cautelar, afirmando, basicamente, que não estão presentes os respectivos requisitos legais. Sobre o mérito, reservou-se ao direito de se manifestar em ocasião oportuna. Logo, requer o indeferimento da medida cautelar.

A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 129-132, manifestou-se, opinando pelo indeferimento da medida cautelar pleiteada.

São esses, pois, os fatos que merecem relevância.

Passo, portanto, ao exame do pedido liminar.

Como bem se sabe, a medida cautelar, concedida de forma liminar, consiste em provimento jurisdicional pronunciado no início do processo, pelo qual se busca garantir a efetividade de uma futura decisão judicial a ser proferida em caráter exauriente. Trata-se, pois, de decisão destinada à salvaguarda de um posterior pronunciamento, cuja efetividade pode ser comprometida pelos efeitos da morosidade processual.

No campo das ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, notadamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, como no caso, a concessão de medida cautelar em caráter liminar tem o objetivo de suspender a eficácia do objeto questionado, impedindo que os efeitos da norma supostamente inconstitucional se prolongue indefinidamente até o julgamento definitivo da ação.

A concessão da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade tem previsão no art. 102, I, p, da Constituição Federal, e art. 10 e seguintes da Lei n.º 9.868/99.

Deliberando sobre os requisitos necessários à sua concessão, o professor Luiz Guilherme Marinoni 1 , com a sabedoria que lhe é peculiar, ensina que:

"Basta que exista forte fundamento de a lei ser inconstitucional aliada ao perigo de que a sua aplicação, no tempo que se supõe necessário à solução da ação direta, possa trazer prejuízos irreversíveis. É claro que, em certos casos, será adequado realizar um balanceamento entre as vantagens e desvantagens de suspensão da aplicação da Norma." Nota-se, portanto, que, para a concessão da medida cautelar, é necessário que haja fundamentação relevante sobre a inconstitucionalidade do objeto, indicativa da plausibilidade do direito alegado. Além disso, também é preciso demonstrar o perigo de dano irreparável ou de incerta reparação no caso de se manter a eficácia da norma apontada como inconstitucional até o julgamento da ação.

Exige-se, em conclusão, a demonstração cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", que, aliás, são os requisitos gerais para a concessão das tutelas jurisdicionais provisórias no direito processual civil.

Nesse sentido, a propósito, são os seguintes julgados do Órgão Especial desta Corte de Justiça. Veja:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI

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ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE CORUMBÁ. MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. PREVISÃO DE IMUNIDADE FORMAL (PROCESSUAL) DE VEREADORES. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PROCESSUAL. PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADA. ATO NORMATIVO IMPUGNADO EM VIGOR HÁ MAIS DE 28 (VINTE E OITO) ANOS. AUSÊNCIA DO PERIGO DO DEMORA. CAUTELAR INDEFERIDA. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de constitucionalidade mister se faz, como nas demais medidas liminares em geral, o preenchimento concomitante dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. No caso em julgamento, não obstante a probabilidade do direito alegada estar evidenciada, o perigo da demora não se encontra presente, porquanto o ato normativo impugnado está em vigor há mais de 28 (vinte e oito) anos, apenas tendo sido transformado o § 4º, do art. 45, da Lei Orgânica do Município de Corumbá, de 5.4.1990, no parágrafo único do mesmo comando normativo. (TJMS. Direta de Inconstitucionalidade n. 2000819-97.2017.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Sérgio Fernandes Martins, j: 18/04/2018, p: 24/04/2018)." (Destaquei).

"E M E N T A MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL PREVENDO A INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE SENTENÇA DECLARATÓRIA DE USUCAPIÃO PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO

AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA DISPOSITIVO VIGENTE HÁ 29 ANOS E RISCO DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO INDEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A concessão de medida cautelar em ação de direta de inconstitucionalidade pressupõe, a exemplo das demais medidas cautelares, demonstração da fumaça do bom direito e o perigo da demora. 2. Em conformidade com precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, há plausibilidade na tese de inconstitucionalidade da incidência do ITBI sobre sentenças declaratórias de usucapião, forma originária de aquisição da propriedade. 3. Ausente, contudo, o perigo da demora, tendo em vista que a norma impugnada encontra-se em vigor há quase 30 anos, de sorte a produzir impactos orçamentários imprevisíveis na sua imediata suspensão. 3. Ausentes qualquer dos requisitos legais, impõe-se o indeferimento do pedido de concessão de medida cautelar. (TJMS. Direta de Inconstitucionalidade n. 2001096-32.2017.8.12.0900, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 21/02/2018, p: 09/04/2018)." (Destaquei).

"E M E N T A - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CAUTELAR - LEI MUNICIPAL Nº 2.808/2014 - REGIME DE

PREVIDÊNCIA POSSIBILIDADE DE SERVIDORES

EFETIVOS/ESTÁVEIS, ELEITOS PARA CARGOS NO EXECUTIVO E LEGISLATIVO, APOSENTAREM COM SALÁRIO CORRESPONDENTES

OS CARGOS ELETIVOS - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO FUMAÇA DO BOM DIREITO E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS CAUTELAR DEFERIDA CONFORME O PARECER DA PGJ. I O deferimento de medida cautelar em ação de direta de inconstitucionalidade exige, a exemplo das demais medidas cautelares, a demonstração da fumaça do bom direito e o perigo da

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demora. II - Verifica-se a relevância das fundamentações que permeiam as alegações da parte autora, porquanto a iniciativa de processo legislativo relativo a cargos, funções ou empregos públicos ou que versem sobre regime jurídico de servidores públicos, bem como sobre suas aposentadorias, compete privativamente ao chefe do executivo, seja na esfera federal, estadual ou municipal e, no caso, a lei que alterou regra concernente a aposentadoria dos servidores municipais se deu por iniciativa de um vereador. III - Constatado potencial prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada, diante da possibilidade de dispêndio financeiro que pode decorrer do que a lei impugnada determina, impõe-se o deferimento da medida cautelar vindicada pela parte autora. (TJMS. Direta de Inconstitucionalidade n. 1406159-37.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Marco André Nogueira , j: 07/11/2018)." (Destaquei).

No presente caso, como já relatado anteriormente, a parte autora formulou pedido de concessão de medida cautelar, visando suspender os efeitos do objeto impugnado até o julgamento do mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade.

O "fumus boni iuris" está presente.

A questão posta à discussão nesta ação diz respeito à constitucionalidade ou não do art. 18 da Lei Orgânica Municipal, que trata de tema relacionado ao regime jurídico dos servidores públicos, especificamente com relação à questão do adicional de férias, estabelecendo, para tanto, o percentual de 50% (cinquenta por cento).

Trago, oportunamente, o texto legal do objeto impugnado (fls. 17-18):

"Art. 18º - É garantido ao Servidor Público acréscimo de 50% (cinquenta por cento) do total da remuneração no período de gozo das férias".

A norma questionada, de fato, ao menos neste juízo sumário de cognição, parece invadir a esfera da competência legislativa privativa do Poder Executivo, padecendo, então de vício de inconstitucionalidade formal.

Nos termos do art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal, "são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que (...) disponham sobre (...) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria". (Destaquei).

Pelo princípio do paralelismo ou simetria 2 , o mesmo entendimento é aplicado às esferas estadual e municipal, sendo, pois, de competência do Poder Executivo a iniciativa legislativa sobre o regime jurídico dos servidores públicos respectivos.

A nível estadual, aliás, assim dispõe o art. 67, § 1º, II, b, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul:

"Art. 67. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Procurador-Geral de Justiça, ao Defensor Público-Geral do Estado e aos cidadãos, nos termos desta Constituição. (Alterado pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 68, de 15.12.2015 - DOMS, de 22.12.2015.)

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§ 1º São de iniciativa do Governador do Estado as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar;

II - disponham sobre:

a) a criação de cargos, de funções ou de empregos públicos na administração direta e autárquica ou sobre o aumento de sua remuneração;

b) os servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade; (...)." (Destaquei).

No campo municipal, a própria Lei Orgânica de Corumbá, em seu art. 62, II, prevê disposição simétrica, a saber:

"Artigo 62 – São de iniciativa exclusiva do Prefeito as leis que disponham sobre:

I – criação, transformação ou extinção de cargos ou funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

II – servidores públicos do Poder Executivo, da administração indireta e autarquias, sem regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

III – criação, estruturação e atribuições das Secretarias, Departamentos ou Diretorias equivalentes e órgãos de Administração Pública;

IV – matéria orçamentária e a que autorize a abertura de créditos ou conceda auxílios e subvenções.

Parágrafo Único – Não será admitido aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Prefeito Municipal, ressalvado o disposto no inciso IV, primeira parte, deste artigo."

A partir das normas constituintes acima exaltadas, verifica-se que a Constituição Federal e a Constituição Estadual preveem, em único tom, que é de competência privativa do Poder Executivo, nas respectivas esferas, a iniciativa de lei que disponha sobre o regime jurídico dos servidores públicos.

A propósito, para melhor compreensão do tema em discussão, é importante ressaltar que "a locução constitucional 'regime jurídico dos servidores públicos' corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes". (STF

Pleno Adin nº 766/RS Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 27 maio 1994, p. 13.186).

Em outras palavras, regime jurídico dos servidores públicos é o conjunto de regras e princípios que disciplina a relação existente entre a Administração Pública e seus respectivos servidores públicos, orientando a relação de direitos e deveres reciprocamente existente entre as partes dessa relação.

Diante disso, pode-se concluir que a disciplina relacionada às férias e seu correspondente adicional está inserida no contexto do regime jurídico dos servidores públicos, pois se trata de questão afeta a direito social constitucionalmente assegurado a essa classe (art. 39, § 3, da CF).

Portanto, considerando que o objeto, de iniciativa do Poder Legislativo Local, tratou de matéria relacionada ao regime jurídico dos servidores públicos municipais, o que é de competência privativa do Poder Executivo, há

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evidências de existência de vício formal de inconstitucionalidade, ante a violação das regras de iniciativa reservada, o que, em última análise, viola o princípio da separação dos poderes.

Destaco, aliás, que tal entendimento tem ressonância em orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de repercussão geral. Veja:

"CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ATUAÇÃO – REVISÃO. Ante a possibilidade de vir à balha entendimento que possua ligação com a Constituição Federal, como ocorre quanto aos preceitos sensíveis, de adoção obrigatória pela Carta estadual, admissível é o recurso extraordinário – Recurso Extraordinário nº 199.293/SP, de minha relatoria, e Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.529/MT, da relatoria do ministro Octavio Gallotti. LEI ORGÂNICA DE MUNICÍPIO – SERVIDORES – DIREITOS. Descabe, em lei orgânica de município, a normatização de direitos dos servidores, porquanto a prática acaba por afrontar a iniciativa do Chefe do Poder Executivo – Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.944/PR, relatada pela ministra Cármen Lúcia, 3.176/AP, 3.295/AM, relatadas pelo ministro Cezar Peluso, e 3.362/BA, de minha relatoria. (RE 590829, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-061 DIVULG 27-03-2015 PUBLIC 30-03-2015)". (Destaquei).

Desse modo, ao menos nesse exame preliminar, há indicativos sólidos sobre a inconstitucionalidade formal da norma questionada, o que constitui fundamento suficiente a respeito da plausibilidade do direito invocado (fumaça do bom direito).

Por outro lado, também está presente o "periculum in mora".

Nesse aspecto, é inquestionável que a conservação dos efeitos de norma aparentemente inconstitucional, como no caso, é circunstância capaz de ensejar inegável insegurança jurídica, afetando a coerência do ordenamento jurídico, com reflexos ao princípio da proteção da confiança, base fundamental da estabilidade nas relações jurídicas intersubjetivas, notadamente daquelas na qual o Estado faz parte. Isso pode gerar consequências graves e irreversíveis, notadamente ao interesse público, emergindo, então, daí, o perigo da demora.

Além disso, no caso concreto, é inegável o risco de dano decorrente do perigo da demora, considerando o perigo concreto de dispêndio indevido e irrepetível de verbas públicas no pagamento do adicional de férias, além do limite previsto no parâmetro, estabelecido em contexto de norma com indicativos de inconstitucionalidade formal.

Perante o exposto, estão presentes os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", o que autoriza a concessão da medida liminar pleiteada.

Posto isso, com o parecer, defiro o pedido cautelar formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade, diante da presença dos requisitos legais, para suspender, provisoriamente, a eficácia do art. 18 da Lei Orgânica do Município de Corumbá/MS, determinando, consequentemente, até o julgamento final desta ação, que o pagamento do adicional de férias seja feito nos termos do percentual definido no art. 27, XX, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul, ou seja, em 1/3 (um terço).

Sem prejuízo do que restou acima decidido, notifique-se a Câmara

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Municipal e o Município de Corumbá/MS , a fim de que prestem informações no tocante ao mérito, no prazo regimental de 30 dias (art. 519 do RITJMS).

Com as informações, se houver documento novo juntado, dê-se vista à parte autora , pelo prazo de 15 (quinze) dias.

Em seguida, dê-se vistas dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para parecer, no prazo regimental de 15 dias (artigo 521 do RITJMS).

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E, CONTRA O PARECER, DEFERIRAM A MEDIDA CAUTELAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O DES. DIVONCIR SCHREINER MARAN.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Marcelo Câmara Rasslan, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Des. Paschoal Carmello Leandro, Des. Julizar Barbosa Trindade, Des. Carlos Eduardo Contar, Des. Sérgio Fernandes Martins, Des. Dorival Renato Pavan, Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Des. Vladimir Abreu da Silva e Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Campo Grande, 3 de julho de 2019.

AFB