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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Mandado de Segurança Cível : MS 08007404520198120002 MS 0800740-45.2019.8.12.0002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

8 de julho de 2019

2ª Seção Cível

Mandado de Segurança Cível - Nº 0800740-45.2019.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Impetrante : Anderson de Souza Barbosa

Advogado : Victor Jorge Matos (OAB: 13066/MS)

Advogado : Robson Rodrigo Ferreira de Oliveira (OAB: 17951/MS)

Advogado : Nilton Jorge Matos (OAB: 18400/MS)

Impetrado : Fundação de Apoio ao Ensino, à Pesquisa e à Cultura do Estado de

Mato Grosso do Sul - FAPEMS

Advogado : Laércio Arruda Guilhem (OAB: 7681/MS)

Impetrado : Secretário (a) de Estado de Administração e Desburocratização de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Impetrado : Secretário (a) de Estado de Justiça e Segurança Pública de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Impetrado : Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Litisconsorte : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO ORGANIZADORA DO CERTAME – ACOLHIDA – ATO COATOR ALHEIO ÀS SUAS ATRIBUIÇÕES.

I) Inferível que o ato coator não se insere nas atribuições da instituição organizadora do certame (FAPEMS), de modo que não lhe compete rever a ilegalidade arguida no writ, deve ser excluída do polo passivo.

II) Preliminar acolhida.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – NÃO OPERADA – REJEITADA.

I) Respeitado o prazo de 120 dias entre a ciência inequívoca do ato coator com a publicação no Diário Oficial e a impetração do mandamus, rejeita-se a prejudicial de decadência.

II) Prejudicial de decadência rejeitada.

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espécies da raça negra, não podendo, por isso, o concurso público fazer distinção entre uma e outra.

II) Provado que o impetrante já foi reconhecido junto ao mesmo órgão público responsável para entrevista de verificação em concurso realizado dois anos antes como da cor negra e apto a prosseguir no certame sob essa condição, não se revela razoável o parecer não favorável do presente processo seletivo, especialmente por não se tratar de uma característica variável, mas presente desde o nascimento, devendo ser enquadrado na classificação dos candidatos de cotas raciais.

III) Ordem concedida, contra o parecer ministerial.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Fapems, rejeitar a prejudicial de decadência e, no mérito, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator. Decisão contra o parecer. Ausente, por férias, o Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 8 de julho de 2019.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

ANDERSON DE SOUZA BARBOSA impetra Mandado de Segurança contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E DE SEGURANÇA PÚBLICA, COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL consistente no parecer desfavorável na entrevista de verificação dos candidatos que participaram pela reserva de cotas raciais para o Concurso de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul.

Afirma, em apertado resumo, que "durante toda a sua vida realizou sua inscrição em processos seletivos, vestibulares em universidades federais, FIES e concursos se auto declarando como negro, sendo que nunca houve aborrecimentos sobre isso. Inclusive, no ano de 2015 também se submeteu ao exame de provas e títulos para o cargo de agente penitenciário, em que também se auto declarou como negro e não houve qualquer embaraço do gênero" (f. 4).

Carreia fotografias com o intuito de corroborar a tese defendida, ressaltando que seu genitor e seu avô também são negros, de modo que patente seu direito líquido e certo.

Pede a concessão da segurança para assegurar a sua continuidade no Concurso Público de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul – SAD/SEJUSP/PMMS/CFSD – Edital 01/2018 na classificação de cotas raciais (cota para negros).

A medida liminar foi indeferida às f. 42-46.

O Estado de Mato Grosso do Sul prestou as informações de estilo às f. 30-36, pugnando pela denegação da ordem sob o argumento de que legítima a averiguação acerca do fenótipo do candidato para enquadrá-lo nas vagas destinadas aos cotistas.

A Fundação de Apoio ao Ensino, à Pesquisa e à Cultura do Estado de Mato Grosso do Sul – FAPEMS também apresentou informações às f. 87-102, ocasião em que arguiu a prejudicial de decadência, na medida em que entre a data da publicação do Diário Oficial com o resultado da avaliação e a impetração, decorreram mais de 120 dias. Suscitou, ainda, preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto é mera executora do certame. No mérito, defende a denegação da segurança, visto que a comissão especial composta para examinar os candidatos a vagas de cotistas é geralmente composta por representantes indicados por movimentos negros da sociedade civil organizada, não competindo ao Judiciário substituir-se nesse trabalho.

Parecer Ministerial às f. 119-125, opinando pela denegação da segurança.

Regularmente intimado acerca das preliminares, o impetrante manifestou-se às f. 129-139.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

I.

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ANDERSON DE SOUZA BARBOSA contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E DE SEGURANÇA PÚBLICA, COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL consistente no parecer desfavorável na entrevista de verificação dos candidatos que participaram pela reserva de cotas raciais para o Concurso de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul.

O impetrante defende seu direito de prosseguir no concurso dentro da reserva de vaga racial, em virtude de ter cor negra, assim reconhecida em concurso público anterior da AGEPEN, também organizado pela FAPEMS (f. 17-19).

Analiso, por ordem de prejudicialidade, as questões postas em exame.

II.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAPEMS

Alega a FAPEMS que é parte ilegítima para constar no polo passivo, na medida em que não detém atribuição para avaliar o candidato pelo seu fenótipo, tendo apenas organizado o certame.

É sabido que a ação constitucional de mandado de segurança é cabível, conforme disposição do art. , LXIX, da Constituição da República, "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Perfilho o entendimento de ser sujeito passivo do mandado de segurança a pessoa jurídica a que pertença a autoridade coatora, por ser essa pessoa jurídica que irá suportar todos os efeitos da sentença a ser proferida no mandamus, sendo que a autoridade coatora será compelida a praticar o ato ordenado, mas não fará em seu próprio nome, e sim em nome da pessoa jurídica a que se encontra vinculada.

CELSO AGRÍCOLA BARBI 1 , aliás, deixa bem nítida esta idéia ao afirmar que:

"O ato que a autoridade coatora pratica vincula a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence, pois o ato é do ente público, e NÃO DO FUNCIONÁRIO; (b) o julgado irá regular a situação do impetrante EM RELAÇÃO A PESSOA JURÍDICA e NÃO em relação à autoridade".

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No mesmo sentido a lição de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO 2 , para quem “autoridade coatora será aquela que ordenou a prática do ato ilegal. Porém, não é o sujeito passivo do mandado de segurança”. E, em seguida, citando MARCO AURÉLIO GRECO, conclui:

“...Feita a distinção, temos que parte passiva do mandado de segurança, como ação, será a pessoa jurídica de direito público, único com a personalidade jurídica, capacidade processual e titularidade do interesse substancial. Será esta que poderá praticar todos os atos processuais, inclusive apelar e acompanhar o processo até o final, isto porque ato de funcionário praticado nessa qualidade e ato de pessoa jurídica e não do senhor 'Fulano de Tal'. (Revista de Direito Processual Civil, n. 5, p. 343)".

Assim, o sujeito passivo no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público à qual pertence a autoridade que praticou o ato coator, devendo o mandamus ser dirigido contra referida autoridade, com pedido de citação, também, da pessoa jurídica de direito público a cujos quadros é pertencente, porque deverá ser esta última, ao final, quem haverá de suportar os efeitos financeiros ou administrativos em caso de procedência do writ.

In casu, ao examinar o ato coator vergastado consubstanciado na entrevista de verificação dos candidatos que se autodeclararam negros no ato da inscrição (f. 39), infere-se que realizado por comissão designada pela Secretaria de Estado de Administração, tanto que o Ofício n. 41/COSIP/SAD-2 anexado nas informações do Estado de Mato Grosso do Sul, explanando a conclusão da comissão de verificação foi elaborado pelo Coordenador de Seleção e Ingresso de Pessoal dessa mesma Secretaria (f. 37-38).

Tal competência, aliás, consta no artigo 4º do Decreto Estadual n. 13.141/2011 que dispõe: A Secretaria de Estado de Administração constituirá Comissão Especial para, mediante processo de entrevista, verificar a veracidade da declaração firmada pelo candidato.

Desse modo, patente a ilegitimidade da instituição que apenas organizou o certame, FAPEMS, razão por que deve ser excluída do polo passivo.

Nesse sentido, ainda, recentes precedentes desta Egrégia Corte:

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. EX OFFICIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAPEMS. PARTICIPAÇÃO COMO COTISTA. OPÇÃO QUE DEVE SER FEITA NO ATO DA INSCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Ex officio, suscito a preliminar de ilegitimidade passiva da FAPEMS e a excluo do presente mandamus, na medida em que é responsável apenas pela execução do concurso, tendo condições de

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assegurar a permanência da impetrante no certame, na hipótese de eventual concessão da segurança. Permitir à impetrante a retificação para concorrer às vagas destinadas aos cotistas negros, após ter realizado sua inscrição de forma deliberada para vagas destinadas à ampla concorrência, contrariando expressamente as disposições contidas no edital do certame, fere os princípios da vinculação ao edital, impessoalidade, da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1411061-33.2018.8.12.0000, Foro Unificado, 2ª Seção Cível, Relator (a): Des. Alexandre Bastos, j: 09/04/2019, p: 11/04/2019) (g.n.)

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DA POLICIA MILITAR – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO EXECUTORA DO CERTAME – ACOLHIDA -CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - COTAS RACIAIS – AVERIGUAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA – AUSÊNCIA DE PARÂMETROS LEGAIS OU MESMO EDITALÍCIOS – ADOÇÃO DE CRITÉRIOS ELEITOS PELO IBGE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. , § 3º, da lei 12.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática." . O parecer não favorável à declaração racial (ato coator) não pode ser atribuído direta ou indiretamente à instituição organizadora do concurso público, mera executora de atos determinados pelas autoridades coatoras. Daí sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da impetração. 2. Ao Poder Judiciário cabe o controle jurisdicional dos atos administrativos, que apenas pode observar a legalidade do ato administrativo, se se apresenta legítimo e legal. 3. É nulo o ato administrativo de verificação da declaração racial, para fins privilégio em concurso público, escorado em critérios puramente arbitrários de características fenotípicas, sem previsão legal ou editalícia. 4. Tal procedimento é incompatível com o disposto na Lei 12.990/14, que adota a classificação étnica feita pelo IBGE, que divide os brasileiros entre pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Pardo, segundo critério adotado pelo IBGE, é a pessoa com várias ascendências étnicas, com mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendente de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafusa (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça. 3. Prevalece, assim, o critério da autodeclaração, mormente diante da ausência de elementos aptos a afastar seu conteúdo. 5. Segurança concedida.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 0809833-66.2018.8.12.0002, Dourados, 4ª Seção Cível, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 26/03/2019, p: 27/03/2019) (g.n.)

Acolho, pois, a preliminar arguida de ilegitimidade passiva.

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candidatos que se autodeclararam negros no ato da inscrição e o protocolo do presente writ.

Extrai-se, pois, com clareza que combate o impetrante o resultado" NÃO FAVORÁVEL "da referida entrevista de verificação que não o considerou negro, o qual foi publicada no Diário Oficial n. 9.748 de 24.09.2018 3 (f. 15-16).

Nesse contexto, impõe-se destacar o contido na Lei n. 12.016/2009, em seu artigo 23, segundo o qual o direito de requerer mandado de segurança extinguirse-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Entende-se que tal prazo não é de prescrição, mas de decadência, não se submetendo a motivos de suspensão ou interrupção.

A contagem do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança tem início a partir da publicação do ato na imprensa oficial ou da intimação pessoal feita ao impetrante 4 . Ou seja, para fins de utilização da via mandamental, considera-se como marco inicial da contagem do prazo a data da ciência inequívoca da decisão ou do ato administrativo que lhe considera desfavorável, in casu, 24.09.2018 , consoante publicação na imprensa oficial.

Sob esse prisma, o dies a quo do prazo decadencial foi o da ciência inequívoca, ou seja, 24.09.2018, o writ, por outro lado, foi protocolado em 22.01.2019 . Bem se vê, então, que o impetrante não ultrapassou o lapso decadencial.

A respeito, a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDORA PÚBLICA. DEMISSÃO. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS FORA DO PRAZO LEGAL. TERMO INICIAL. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO NO DIÁRIO OFICIAL. DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Ordinário estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.

II - Nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009,"o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

III - Tratando-se de ato comissivo, considera-se, como termo inicial do prazo decadencial para a propositura do writ, a data da ciência, ao interessado do ato impugnado e que este revela-se apto à produção de efeitos lesivos à esfera jurídica do impetrante (STF, AgRg no MS 23.528, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de

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19.08.2011).

IV - O manejo de pedido de reconsideração ou de recurso administrativo sem efeito suspensivo não tem o condão de suspender ou interromper o prazo para impetração da ação mandamental, consoante inteligência da Súmula 430/STF, in verbis:"Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança". V - Na espécie, a pena de demissão foi aplicada à Recorrente mediante ato publicado no Diário Oficial do Estado do Maranhão n. 183, de 19.09.2013 (fl. 419e), data em se considera ciente a parte interessada, dos respectivos atos, para fins de impetração, nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009, não valendo para tanto, conforme reiterada jurisprudência, a aventada notificação ou intimação pessoal posteriormente efetivada.

VI - Assim, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 25.03.2014 (fl. 5e), ou seja, muito após escoado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, de rigor o reconhecimento da decadência do direito de impetração.

(...)

IX - Agravo Interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS 48.480/MA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018 , DJe 25/06/2018) (g.n.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AJUDA DE CUSTO. PRAZO DECADENCIAL CONTADO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ATO TIDO COMO ILEGAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

I - Nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009,"o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

II - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o termo inicial do prazo de decadência para impetração de mandado de segurança é a data da publicação do respectivo ato no Diário Oficial e não a intimação pessoal do servidor.

III - Recurso ordinário improvido.

(STJ, RMS 59.151/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019 , DJe 27/03/2019) (g.n.)

Assim sendo, realmente não se operou a decadência suscitada, motivo pelo qual a rejeito.

IV.

MÉRITO

Dos termos do Edital regulamentar do concurso em questão 5 , extraise do item 3.1 a informação de que a reserva racial se destinou a pessoas que se declarassem NEGRO ou ÍNDIO. Confira-se:

"3.1. Ao candidato que, no momento da inscrição, se declarar negro

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ou índio, será reservada a cota de 20% (vinte por cento) e de 3% (três por cento), respectivamente, das vagas oferecidas neste Concurso Público de Provas - SAD/SEJUSP/PMMS/CFSD/2018, conforme o quantitativo indicado no subitem 2.2 deste Edital, em observância à Lei Estadual n. 3.594, de 10 de dezembro de 2008 e suas alterações."

Ainda, em acesso às leis referentes à matéria, Lei Estadual n. 3.594/2008 e Lei Estadual n. 3.939/2010, verifico que o que se garante é a reserva de 20% das vagas de concursos para NEGROS e 3% para ÍNDIOS, sem incluir, explicitamente ao menos, os pardos.

Todavia, o Edital aparentemente está em desconformidade com a Constituição Federal e o Estatuto da Igualdade Racial, dispondo este último Lei Federal n. 12.288, de 20 de Julho de 2010 que não existem diferenças , perante a lei, entre negro e pardo.

Primeiramente, NEGRO é RAÇA, e não a COR.

Veja-se o que dispõe o artigo , parágrafo único, IV, da Lei Federal n. 12.288/2010 ao definir o que se deve entender por população negra, para todos os fins e efeitos de direito:

"Art. 1 Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades , a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:

(...)

IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga"

Esse quesito de cor ou raça a que se refere esse dispositivo legal, usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), é bem elucidado em um artigo publicado na internet 6 , que vem demonstrar que não existem diferenças entre negros e pardos. Veja-se o conteúdo:

“... O debate começou porque a Fuvest, responsável pela seleção dos alunos da USP, adotou o padrão de classificação do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que divide a população do País em cinco grupos: pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas.

A alegação é histórica: o primeiro censo demográfico do Brasil foi feito em 1872 e perguntava aos brasileiros em qual dos quatro grupos eles se enquadravam: preto, pardo, caboclo ou branco. Ao longo de mais de 140 anos, foram feitas algumas mudanças na nomenclatura , mas ainda não há consenso sobre a forma de classificar a população.

José Luiz Petruccelli, que faz pesquisas sobre diversidade racial há mais de 20 anos no IBGE, reconhece que a classificação pode ser

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aprimorada, embora defenda que o modelo segue uma série histórica e mudanças poderiam prejudicar a comparação dos dados.

"Esse é um tema muito polêmico. Alguns defendem que deveríamos usar a classificação negro, mas o negro é uma identidade social . Leva em conta uma visão política, a identidade de um povo muito mais do que a cor da pele", defende.

O especialista diz não ser correto, para efeito de pesquisas, reunir pardos e pretos em um só grupo, de negros . Segundo ele, a discriminação contra os pretos é muito maior do que a verificada entre as pessoas que se autodeclaram pardas, e essa diferença precisa estar presente nos levantamentos demográficos.

"Existe diferença no comportamento social entre pretos e pardos: quanto mais escuro, mais discriminado", afirma.

Já a União de Negros pela Igualdade (Unegro), organização de movimentos sociais criada na Bahia e presente em 24 Estados, defende que o mais adequado é usar o termo negro, embora aceite as regras do IBGE .

" Como não existe um critério científico para essa classificação, acordou-se em usar a nomenclatura do IBGE para pesquisas, que seria o mais próximo do viável ", disse Alexandre Braga, diretor de comunicação da entidade.

Apesar de concordar que quanto mais escura a cor da pele, maior a discriminação, a Unegro acredita que o IBGE possa vir a usar apenas a classificação negro no futuro." As pessoas se identificam mais como negras do que pretas ou pardas ", afirma Alexandre.

Preto e pardo.

Nas pesquisas do Censo feitas pelo IBGE, é apresentada uma relação com as cinco nomenclaturas utilizadas e as pessoas precisam indicar a qual cor pertencem. Segundo Petruccelli, cada pessoa tem liberdade para dizer a sua classificação. Ele explica que pretos normalmente são as pessoas que se enxergam com a cor mais escura. Mas em relação aos pardos não há consenso." Normalmente são as pessoas que se classificam como 'morenas' ou 'mulatas', mas isso depende na região ", afirma.

O pesquisador diz ainda que nas regiões Sul e Sudeste, a população que se declara parda normalmente é de origem africana. Porém, no Norte , muitos pardos são, na verdade, descendentes de indígenas. Ele ainda conta uma história curiosa sobre a situação no Distrito Federal."A população local, por mais branca que seja a sua pele, se classifica como parda porque vê os brancos como os funcionários públicos que vieram de fora".

De acordo com o pesquisador do IBGE, a presença de pretos é menor no Brasil, por isso existe a tendência em reunir pardos e pretos em um grupo de negros . Ele diz que apenas para as pesquisas o termo não se aplica, mas que na convivência social é válido agrupar as duas nomenclaturas. Para o representante da Unegro, ocorre também a resistência em assumir a cor preta e muitos preferem ser incluídos na lista dos pardos - que seria uma forma intermediária ."A identidade do negro é muito maior, por isso defendemos a utilização desse termo", afirma.

E o afrodescendente?

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De acordo com o diretor da Unegro, o termo afrodescendente - ou afrobrasileiro - está em desuso."Acredito que hoje seja muito mais adequado chamar alguém de negro do que de afrodescendente. Essa é muito mais uma nomenclatura política, de ação dos movimentos sociais na luta contra discriminação do que para designar a cor"explica."

Daí não ser correto a prévia eliminação da impetrante da qualidade de cotista de negro, eis que o IBGE, em sua classificação, divide a população brasileira em cinco grupos, como se viu, pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Mas a lei, para todos os fins, estabeleceu que deve ser havida como população negra, ou seja, negro , as pessoas que se autodeclaram pretas e pardas , como no caso em que o autor se declarou pardo.

Ao assim fazer, muito embora do edital não conste que haveria reserva de cotas para quem se declarasse pardo, por força da lei (artigo , parágrafo único, IV, da Lei n. 12.288/2010), é de se aferir que o impetrante se encontra dentro da população negra e, assim, protegido pela lei estadual que promove a reserva de quotas para negros em concursos públicos, inclusive no presente que está sendo agora realizado, tanto por isso obteve o ora impetrante parecer favorável em concurso da AGEPEN realizado em 2016, cuja conclusão da comissão de verificação da mesma secretaria estadual agora diverge, de acordo com os documentos de f. 17-19 7 .

Portanto, não se revela razoável que a Administração resolva ao seu talante considerar um candidato negro para um certame e noutro, realizado dois anos depois, rejeitar essa constatação, emitindo parecer desfavorável, especialmente porque não se trata de um critério volátil, variável, ao contrário, constante desde o nascimento.

De todo modo, o que se está a dizer é que não há como se afastar o conceito do fenótipo já reconhecido.

Segundo bem pontuou relevante precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder. Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3ª e 4ª gerações, mesmo quando há cruzamentos. Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a cultura regional. Possivelmente o indivíduo considerado como pardo no Rio Grande do Sul, seria considerado branco na Bahia, na segura observação da Professora Aparecida Regueira (As Fontes Estatísticas em Relações Raciais e a Natureza da Investigação do Quesito Cor nas Pesquisas Sobre a População no Brasil: Contribuição para o Estudo das Desigualdades Raciais na Educação. Site IBGE)"

(STJ, AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 31/05/2017).

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Assim, não havendo dúvidas da cor negra do candidato, ora impetrante, bem como de ter sido assim considerado em ocasião anterior por mesmo órgão público avaliador, não pode ele ser excluído da reserva de vagas para os candidatos qualificados como negros unicamente com base em decreto estadual que de forma nenhuma pode se sobrepor à regulamentação federal estampada em lei (Lei n. 12.288/2010), na qual, como visto, há expressa definição do que vem a se qualificar como "população negra".

Corrobora, ainda, o raciocínio sopesado acima a intelecção que vem sendo firmada na Corte Superior de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.

4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.

5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório . Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

(STJ, RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019) (g.n.)

E também por este Egrégio Tribunal na análise de casos análogos:

EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – SISTEMA DE COTAS – VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS DA RAÇA NEGRA - CANDIDATO DA COR PARDA – EXCLUSÃO NA ENTREVISTA DE VERIFICAÇÃO DA COTA RACIAL – ILEGALIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.

De acordo com o artigo , inciso IV, da Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, a população negra é composta por pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). No âmbito do IBGE, consideram-se cinco categorias para a pessoa se classificar quanto à característica cor ou raça: branca, preta, amarela (compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de raça amarela), parda (incluindo-se nesta categoria a pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça) e indígena (considerando-se nesta categoria a pessoa que se declarou indígena ou índia). Portanto, na categoria parda inclui-se pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça. Noutros termos, seria o mestiço de negro com pessoa de outra raça. Por corolário, sendo o indivíduo mestiço de negro com pessoa de outra raça, assim considerado pardo, passa a ter direito a ocupar uma das vagas reservadas aos negros. Excetuam-se as pessoas de cor branca, amarela e os indígenas, que compõem outra categoria. Restando comprovado que a impetrante é parda, por ser mestiça de negro com pessoa de outra raça, em conformidade com o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, há ilegalidade na decisão que a impediu de ocupar uma das vagas reservadas aos candidatos negros

. O exame do fenótipo da pessoa, assim entendido como a análise das características visíveis do candidato, não deve constituir fator decisivo a ser considerado para fins de enquadramento em cotas reservadas a pessoas da raça negra. Na realidade, a ascendência genética e análises antropológicas também constituem importantes elementos a serem considerados nessa análise, diante do objetivo central de ações afirmativas dessa natureza, que não se destinam a eliminar o racismo ou o preconceito, mas sim corrigir distorções e desigualdades na sociedade brasileira acumuladas ao longo da história. Segurança concedida.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1405220-57.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Ruy Celso Barbosa Florence, j: 09/12/2018, p: 11/12/2018) (g.n.)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

PÚBLICO – CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – COTAS RACIAIS – AVERIGUAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA – AUSÊNCIA DE PARÂMETROS LEGAIS OU MESMO EDITALÍCIOS – CRITÉRIOS PURAMENTE ARBITRÁRIOS – MANIFESTA ILEGALIDADE – ADOÇÃO DE CRITÉRIOS ELEITOS PELO IBGE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Ao Poder Judiciário cabe o controle jurisdicional dos atos administrativos, que apenas pode observar a legalidade do ato administrativo, se se apresenta legítimo e legal.

2. É nulo o ato administrativo de verificação da declaração racial, para fins privilégio em concurso público, escorado em critérios puramente arbitrários de características fenotípicas, sem previsão legal ou editalícia. 3. Tal procedimento é incompatível com o disposto na Lei 12.990/14, que adota a classificação étnica feita pelo IBGE, que divide os brasileiros entre pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Pardo, segundo critério adotado pelo IBGE, é a pessoa com várias ascendências étnicas, com mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendente de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafusa (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça.

3. Prevalece, assim, o critério da autodeclaração, mormente diante da ausência de elementos aptos a afastar seu conteúdo.

4. Segurança concedida .

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1406957-95.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 08/01/2019, p: 10/01/2019) (g.n.)

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO SOLDADO POLÍCIA MILITAR – INSCRIÇÃO NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS – EXCLUSÃO DA CANDIDATA NA VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO – ILEGALIDADE – ABRANGÊNCIA DA COR PARDA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

01. Conforme art. 2º da Lei Federal 12.990/2014: poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se auto declararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Na categoria parda inclui-se pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça.

02. Caso em que há evidências de que o impetrante se insere na condição de pardo, devendo ser concedida a segurança, a fim de reconhecer seu direito a participar do certame no sistema de cotas. Segurança concedida.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1411136-72.2018.8.12.0000, Foro Unificado, 3ª Seção Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli, j: 16/12/2018, p: 18/12/2018) (g.n.)

Patente, portanto, o direito líquido e certo do impetrante.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

preliminar de ilegitimidade da FAPEMS, excluindo-a do polo passivo, rejeito a prejudicial de decadência e, no mérito, julgo procedente o pedido deduzido na inicial e concedo a segurança para tornar nulo o parecer desfavorável emitido na entrevista de verificação do Concurso Público de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul – SAD/SEJUSP/PMMS/CFSD/2018 em relação ao candidato Anderson de Souza Barbosa, assegurando-lhe a continuidade no certame na classificação de cotas raciais (cota para negros).

Decreto a resolução do mérito, ex vi do artigo 487, I, primeira figura, do Código de Processo Civil.

Sem honorários, porque incabíveis à espécie (Súmula 512 do STF e 105 do STJ).

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAPEMS, REJEITARAM A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA E, NO MÉRITO, CONCEDERAM A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECISÃO CONTRA O PARECER. AUSENTE, POR FÉRIAS, O DES. NÉLIO STÁBILE.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Renato Pavan, Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Marcelo Câmara Rasslan e Des. Alexandre Bastos.

Campo Grande, 8 de julho de 2019.

AFB