jusbrasil.com.br
22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Mandado de Segurança Cível : MS 08007404520198120002 MS 0800740-45.2019.8.12.0002 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-MS_MS_08007404520198120002_9f170.pdf
DOWNLOAD

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

8 de julho de 2019

2ª Seção Cível

Mandado de Segurança Cível - Nº 0800740-45.2019.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Impetrante : Anderson de Souza Barbosa

Advogado : Victor Jorge Matos (OAB: 13066/MS)

Advogado : Robson Rodrigo Ferreira de Oliveira (OAB: 17951/MS)

Advogado : Nilton Jorge Matos (OAB: 18400/MS)

Impetrado : Fundação de Apoio ao Ensino, à Pesquisa e à Cultura do Estado de

Mato Grosso do Sul - FAPEMS

Advogado : Laércio Arruda Guilhem (OAB: 7681/MS)

Impetrado : Secretário (a) de Estado de Administração e Desburocratização de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Impetrado : Secretário (a) de Estado de Justiça e Segurança Pública de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Impetrado : Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Litisconsorte : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO ORGANIZADORA DO CERTAME – ACOLHIDA – ATO COATOR ALHEIO ÀS SUAS ATRIBUIÇÕES.

I) Inferível que o ato coator não se insere nas atribuições da instituição organizadora do certame (FAPEMS), de modo que não lhe compete rever a ilegalidade arguida no writ, deve ser excluída do polo passivo.

II) Preliminar acolhida.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA – NÃO OPERADA – REJEITADA.

I) Respeitado o prazo de 120 dias entre a ciência inequívoca do ato coator com a publicação no Diário Oficial e a impetração do mandamus, rejeita-se a prejudicial de decadência.

II) Prejudicial de decadência rejeitada.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

espécies da raça negra, não podendo, por isso, o concurso público fazer distinção entre uma e outra.

II) Provado que o impetrante já foi reconhecido junto ao mesmo órgão público responsável para entrevista de verificação em concurso realizado dois anos antes como da cor negra e apto a prosseguir no certame sob essa condição, não se revela razoável o parecer não favorável do presente processo seletivo, especialmente por não se tratar de uma característica variável, mas presente desde o nascimento, devendo ser enquadrado na classificação dos candidatos de cotas raciais.

III) Ordem concedida, contra o parecer ministerial.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Fapems, rejeitar a prejudicial de decadência e, no mérito, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator. Decisão contra o parecer. Ausente, por férias, o Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 8 de julho de 2019.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

ANDERSON DE SOUZA BARBOSA impetra Mandado de Segurança contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E DE SEGURANÇA PÚBLICA, COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL consistente no parecer desfavorável na entrevista de verificação dos candidatos que participaram pela reserva de cotas raciais para o Concurso de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul.

Afirma, em apertado resumo, que "durante toda a sua vida realizou sua inscrição em processos seletivos, vestibulares em universidades federais, FIES e concursos se auto declarando como negro, sendo que nunca houve aborrecimentos sobre isso. Inclusive, no ano de 2015 também se submeteu ao exame de provas e títulos para o cargo de agente penitenciário, em que também se auto declarou como negro e não houve qualquer embaraço do gênero" (f. 4).

Carreia fotografias com o intuito de corroborar a tese defendida, ressaltando que seu genitor e seu avô também são negros, de modo que patente seu direito líquido e certo.

Pede a concessão da segurança para assegurar a sua continuidade no Concurso Público de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul – SAD/SEJUSP/PMMS/CFSD – Edital 01/2018 na classificação de cotas raciais (cota para negros).

A medida liminar foi indeferida às f. 42-46.

O Estado de Mato Grosso do Sul prestou as informações de estilo às f. 30-36, pugnando pela denegação da ordem sob o argumento de que legítima a averiguação acerca do fenótipo do candidato para enquadrá-lo nas vagas destinadas aos cotistas.

A Fundação de Apoio ao Ensino, à Pesquisa e à Cultura do Estado de Mato Grosso do Sul – FAPEMS também apresentou informações às f. 87-102, ocasião em que arguiu a prejudicial de decadência, na medida em que entre a data da publicação do Diário Oficial com o resultado da avaliação e a impetração, decorreram mais de 120 dias. Suscitou, ainda, preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto é mera executora do certame. No mérito, defende a denegação da segurança, visto que a comissão especial composta para examinar os candidatos a vagas de cotistas é geralmente composta por representantes indicados por movimentos negros da sociedade civil organizada, não competindo ao Judiciário substituir-se nesse trabalho.

Parecer Ministerial às f. 119-125, opinando pela denegação da segurança.

Regularmente intimado acerca das preliminares, o impetrante manifestou-se às f. 129-139.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

I.

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ANDERSON DE SOUZA BARBOSA contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DESBUROCRATIZAÇÃO, SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA E DE SEGURANÇA PÚBLICA, COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL consistente no parecer desfavorável na entrevista de verificação dos candidatos que participaram pela reserva de cotas raciais para o Concurso de Provas para Ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul.

O impetrante defende seu direito de prosseguir no concurso dentro da reserva de vaga racial, em virtude de ter cor negra, assim reconhecida em concurso público anterior da AGEPEN, também organizado pela FAPEMS (f. 17-19).

Analiso, por ordem de prejudicialidade, as questões postas em exame.

II.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAPEMS

Alega a FAPEMS que é parte ilegítima para constar no polo passivo, na medida em que não detém atribuição para avaliar o candidato pelo seu fenótipo, tendo apenas organizado o certame.

É sabido que a ação constitucional de mandado de segurança é cabível, conforme disposição do art. , LXIX, da Constituição da República, "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Perfilho o entendimento de ser sujeito passivo do mandado de segurança a pessoa jurídica a que pertença a autoridade coatora, por ser essa pessoa jurídica que irá suportar todos os efeitos da sentença a ser proferida no mandamus, sendo que a autoridade coatora será compelida a praticar o ato ordenado, mas não fará em seu próprio nome, e sim em nome da pessoa jurídica a que se encontra vinculada.

CELSO AGRÍCOLA BARBI 1 , aliás, deixa bem nítida esta idéia ao afirmar que:

"O ato que a autoridade coatora pratica vincula a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence, pois o ato é do ente público, e NÃO DO FUNCIONÁRIO; (b) o julgado irá regular a situação do impetrante EM RELAÇÃO A PESSOA JURÍDICA e NÃO em relação à autoridade".

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

No mesmo sentido a lição de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO 2 , para quem “autoridade coatora será aquela que ordenou a prática do ato ilegal. Porém, não é o sujeito passivo do mandado de segurança”. E, em seguida, citando MARCO AURÉLIO GRECO, conclui:

“...Feita a distinção, temos que parte passiva do mandado de segurança, como ação, será a pessoa jurídica de direito público, único com a personalidade jurídica, capacidade processual e titularidade do interesse substancial. Será esta que poderá praticar todos os atos processuais, inclusive apelar e acompanhar o processo até o final, isto porque ato de funcionário praticado nessa qualidade e ato de pessoa jurídica e não do senhor 'Fulano de Tal'. (Revista de Direito Processual Civil, n. 5, p. 343)".

Assim, o sujeito passivo no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público à qual pertence a autoridade que praticou o ato coator, devendo o mandamus ser dirigido contra referida autoridade, com pedido de citação, também, da pessoa jurídica de direito público a cujos quadros é pertencente, porque deverá ser esta última, ao final, quem haverá de suportar os efeitos financeiros ou administrativos em caso de procedência do writ.

In casu, ao examinar o ato coator vergastado consubstanciado na entrevista de verificação dos candidatos que se autodeclararam negros no ato da inscrição (f. 39), infere-se que realizado por comissão designada pela Secretaria de Estado de Administração, tanto que o Ofício n. 41/COSIP/SAD-2 anexado nas informações do Estado de Mato Grosso do Sul, explanando a conclusão da comissão de verificação foi elaborado pelo Coordenador de Seleção e Ingresso de Pessoal dessa mesma Secretaria (f. 37-38).

Tal competência, aliás, consta no artigo 4º do Decreto Estadual n. 13.141/2011 que dispõe: A Secretaria de Estado de Administração constituirá Comissão Especial para, mediante processo de entrevista, verificar a veracidade da declaração firmada pelo candidato.

Desse modo, patente a ilegitimidade da instituição que apenas organizou o certame, FAPEMS, razão por que deve ser excluída do polo passivo.

Nesse sentido, ainda, recentes precedentes desta Egrégia Corte:

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. EX OFFICIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAPEMS. PARTICIPAÇÃO COMO COTISTA. OPÇÃO QUE DEVE SER FEITA NO ATO DA INSCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Ex officio, suscito a preliminar de ilegitimidade passiva da FAPEMS e a excluo do presente mandamus, na medida em que é responsável apenas pela execução do concurso, tendo condições de

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

assegurar a permanência da impetrante no certame, na hipótese de eventual concessão da segurança. Permitir à impetrante a retificação para concorrer às vagas destinadas aos cotistas negros, após ter realizado sua inscrição de forma deliberada para vagas destinadas à ampla concorrência, contrariando expressamente as disposições contidas no edital do certame, fere os princípios da vinculação ao edital, impessoalidade, da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1411061-33.2018.8.12.0000, Foro Unificado, 2ª Seção Cível, Relator (a): Des. Alexandre Bastos, j: 09/04/2019, p: 11/04/2019) (g.n.)

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DA POLICIA MILITAR – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO EXECUTORA DO CERTAME – ACOLHIDA -CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - COTAS RACIAIS – AVERIGUAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA – AUSÊNCIA DE PARÂMETROS LEGAIS OU MESMO EDITALÍCIOS – ADOÇÃO DE CRITÉRIOS ELEITOS PELO IBGE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. , § 3º, da lei 12.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática." . O parecer não favorável à declaração racial (ato coator) não pode ser atribuído direta ou indiretamente à instituição organizadora do concurso público, mera executora de atos determinados pelas autoridades coatoras. Daí sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da impetração. 2. Ao Poder Judiciário cabe o controle jurisdicional dos atos administrativos, que apenas pode observar a legalidade do ato administrativo, se se apresenta legítimo e legal. 3. É nulo o ato administrativo de verificação da declaração racial, para fins privilégio em concurso público, escorado em critérios puramente arbitrários de características fenotípicas, sem previsão legal ou editalícia. 4. Tal procedimento é incompatível com o disposto na Lei 12.990/14, que adota a classificação étnica feita pelo IBGE, que divide os brasileiros entre pretos, pardos, brancos, amarelos e indígenas. Pardo, segundo critério adotado pelo IBGE, é a pessoa com várias ascendências étnicas, com mistura de cores de pele, seja essa miscigenação mulata (descendente de brancos e negros), cabocla (descendentes de brancos e ameríndios), cafusa (descendentes de negros e indígenas) ou mestiça. 3. Prevalece, assim, o critério da autodeclaração, mormente diante da ausência de elementos aptos a afastar seu conteúdo. 5. Segurança concedida.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 0809833-66.2018.8.12.0002, Dourados, 4ª Seção Cível, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 26/03/2019, p: 27/03/2019) (g.n.)

Acolho, pois, a preliminar arguida de ilegitimidade passiva.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

candidatos que se autodeclararam negros no ato da inscrição e o protocolo do presente writ.

Extrai-se, pois, com clareza que combate o impetrante o resultado" NÃO FAVORÁVEL "da referida entrevista de verificação que não o considerou negro, o qual foi publicada no Diário Oficial n. 9.748 de 24.09.2018 3 (f. 15-16).

Nesse contexto, impõe-se destacar o contido na Lei n. 12.016/2009, em seu artigo 23, segundo o qual o direito de requerer mandado de segurança extinguirse-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Entende-se que tal prazo não é de prescrição, mas de decadência, não se submetendo a motivos de suspensão ou interrupção.

A contagem do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança tem início a partir da publicação do ato na imprensa oficial ou da intimação pessoal feita ao impetrante 4 . Ou seja, para fins de utilização da via mandamental, considera-se como marco inicial da contagem do prazo a data da ciência inequívoca da decisão ou do ato administrativo que lhe considera desfavorável, in casu, 24.09.2018 , consoante publicação na imprensa oficial.

Sob esse prisma, o dies a quo do prazo decadencial foi o da ciência inequívoca, ou seja, 24.09.2018, o writ, por outro lado, foi protocolado em 22.01.2019 . Bem se vê, então, que o impetrante não ultrapassou o lapso decadencial.

A respeito, a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDORA PÚBLICA. DEMISSÃO. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS FORA DO PRAZO LEGAL. TERMO INICIAL. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO NO DIÁRIO OFICIAL. DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Ordinário estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.

II - Nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009,"o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

III - Tratando-se de ato comissivo, considera-se, como termo inicial do prazo decadencial para a propositura do writ, a data da ciência, ao interessado do ato impugnado e que este revela-se apto à produção de efeitos lesivos à esfera jurídica do impetrante (STF, AgRg no MS 23.528, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

19.08.2011).

IV - O manejo de pedido de reconsideração ou de recurso administrativo sem efeito suspensivo não tem o condão de suspender ou interromper o prazo para impetração da ação mandamental, consoante inteligência da Súmula 430/STF, in verbis:"Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança". V - Na espécie, a pena de demissão foi aplicada à Recorrente mediante ato publicado no Diário Oficial do Estado do Maranhão n. 183, de 19.09.2013 (fl. 419e), data em se considera ciente a parte interessada, dos respectivos atos, para fins de impetração, nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009, não valendo para tanto, conforme reiterada jurisprudência, a aventada notificação ou intimação pessoal posteriormente efetivada.

VI - Assim, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 25.03.2014 (fl. 5e), ou seja, muito após escoado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, de rigor o reconhecimento da decadência do direito de impetração.

(...)

IX - Agravo Interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS 48.480/MA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018 , DJe 25/06/2018) (g.n.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AJUDA DE CUSTO. PRAZO DECADENCIAL CONTADO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ATO TIDO COMO ILEGAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

I - Nos termos do art. 23, da Lei n. 12.016/2009,"o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

II - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o termo inicial do prazo de decadência para impetração de mandado de segurança é a data da publicação do respectivo ato no Diário Oficial e não a intimação pessoal do servidor.

III - Recurso ordinário improvido.

(STJ, RMS 59.151/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019 , DJe 27/03/2019) (g.n.)

Assim sendo, realmente não se operou a decadência suscitada, motivo pelo qual a rejeito.

IV.

MÉRITO

Dos termos do Edital regulamentar do concurso em questão 5 , extraise do item 3.1 a informação de que a reserva racial se destinou a pessoas que se declarassem NEGRO ou ÍNDIO. Confira-se:

"3.1. Ao candidato que, no momento da inscrição, se declarar negro

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ou índio, será reservada a cota de 20% (vinte por cento) e de 3% (três por cento), respectiv...