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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08000297820178120012 MS 0800029-78.2017.8.12.0012 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_AC_08000297820178120012_dd579.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de julho de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800029-78.2017.8.12.0012 - Ivinhema

Relator – Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Apelante : Roseli Kochen Habonski

Advogado : José Carlos Matos Rodrigues (OAB: 6914/MS)

Advogada : Josiane Novais Silva Molina (OAB: 19483/MS)

Apelado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Vitor André M. R. M. Vila (OAB: 22633/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÉRITO – RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR MORTE DE PRESO – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 841526 – OMISSÃO ESTATAL QUE DEPENDE DA VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE – NÃO DEMONSTRADO – INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do RE 841526 (submetido à repercussão geral) , "4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis."

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 10 de julho de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.

Roseli Kochen Habonski interpôs Apelação Cível em face da sentença proferida em 09.11.2017, por Rodrigo Barbosa Sanches, Juiz da 1ª Vara da comarca de Ivinhema que, na ação de indenização por danos morais proposta em desfavor de Estado de Mato Grosso do Sul , julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em razões recursais (f. 135-152), alega que seu filho Jeferson Kochen Habonski faleceu em 15.11.2016, enquanto estava encarcerado na Cadeia Pública da Comarca de Ivinhema-MS desde 22.02.2016, em razão de prisão preventiva decretada judicialmente, pois respondia por suposta prática de crime de roubo majorado.

Sustenta que seu filho foi encontrado morto por suposto enforcamento.

Ressalta que era dever do Estado zelar pela integridade física do custodiado, bem como que há obrigação de indenizar ante a responsabilidade objetiva com base na Teoria do Risco, notadamente que não prescinde de comprovação dos elementos subjetivos de dolo ou culpa.

Menciona que há o afastamento da responsabilidade do Estado quando demonstrada a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou ausência de nexo causal entre o dano e o evento, não configurados no caso dos autos.

Aponta que faz jus à reparação por danos morais experimentado pela perda do filho.

Requer:

"seja o presente apelo conhecido e provido, reformando a r. Sentença recorrida, e conseqüentemente, condenando o Estado ora Apelado na indenização de danos morais em favor da Apelante, especificados e delineados no petitório inicial, bem como nos honorários advocatícios e, ao assim decidirem, Vossas Excelências estarão primando pelos mais sólidos princípios de DIREITO e JUSTIÇA.

REQUER ainda seja invertida a sucumbência no feito, condenando o Apelado nos honorários advocatícios e despesas processuais, na forma da lei. Em razão de serem beneficiários da justiça gratuita, deixa a Apelante de recolherem o preparo e as custas na forma da lei."

O apelado apresentou contrarrazões (f. 158-162), pugnando o desprovimento do recurso.

V O T O

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. (Relator)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"Por tudo isso, a ação será julgada improcedente.

Fiel à fundamentação acima JULGO IMPROCEDENTE toda a pretensão deduzida na inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sucumbente a parte autora, arcará com as despesas processuais e honorários advocatícios correspondentes a 10% do valor da causa atualizado. Aplica-se ao caso o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC, tendo em vista que a requerente é beneficiária da justiça gratuita.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, ARQUIVE-SE com as devidas cautelas."

Em razões recursais (f. 135-152), alega que seu filho Jeferson Kochen Habonski faleceu em 15.11.2016, enquanto estava encarcerado na Cadeia Pública da Comarca de Ivinhema-MS desde 22.02.2016, em razão de prisão preventiva decretada judicialmente, pois respondia por suposta prática de crime de roubo majorado.

Sustenta que seu filho foi encontrado morto por suposto enforcamento.

Ressalta que era dever do Estado zelar pela integridade física do custodiado, bem como que há obrigação de indenizar ante a responsabilidade objetiva com base na Teoria do Risco, notadamente que não prescinde de comprovação dos elementos subjetivos de dolo ou culpa.

Menciona que há o afastamento da responsabilidade do Estado quando demonstrada a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou ausência de nexo causal entre o dano e o evento, não configurados no caso dos autos.

Aponta que faz jus à reparação por danos morais experimentado pela perda do filho.

Requer:

"seja o presente apelo conhecido e provido, reformando a r. Sentença recorrida, e conseqüentemente, condenando o Estado ora Apelado na indenização de danos morais em favor da Apelante, especificados e delineados no petitório inicial, bem como nos honorários advocatícios e, ao assim decidirem, Vossas Excelências estarão primando pelos mais sólidos princípios de DIREITO e JUSTIÇA.

REQUER ainda seja invertida a sucumbência no feito, condenando o Apelado nos honorários advocatícios e despesas processuais, na forma da lei. Em razão de serem beneficiários da justiça gratuita, deixa a Apelante de recolherem o preparo e as custas na forma da lei."

O apelado apresentou contrarrazões (f. 158-162), pugnando o desprovimento do recurso.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

de roubo majorado, apurado nos autos n. 0000483-18.2016.8.12.0012. Afirma não ter sido ainda apurado se a causa da morte foi homicídio ou suicídio, mas que, de qualquer forma, há responsabilidade do requerido. Requereu a condenação do Estado ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Juntou documentos (f. 11-89).

Em contestação (f. 96-104), o requerido arguiu ilegitimidade passiva, apontando que a AGEPEN é legítima para figurar no polo passivo do feito. No mérito, ponderou sobre a inexistência de responsabilidade objetiva e ausência de nexo de causalidade. Requereu a improcedência dos pedidos.

Impugnação à contestação (f. 107-111).

Na decisão de f. 112-115, o magistrado a quo rejeitou a ilegitimidade passiva.

O Estado de Mato Grosso do Sul e a autora informaram o desinteresse em produzir provas (f. 122 e 123).

Sobreveio a sentença de improcedência.

Do dever de indenizar

No Direito Civil, a regra é a responsabilidade subjetiva, de modo que o dever de reparar exige a ocorrência de fato lesivo, causado por ação ou omissão culposa, dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente causador do dano.

Nesse sentido o teor do art. 186 e 927, ambos do CC/202:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Há, porém, casos em que a perquirição do elemento culpa (em sentido amplo) é dispensada, sendo adotada a responsabilização na modalidade objetiva 2 . Contudo, ainda assim deve ser demonstrada a ocorrência de conduta, dano e nexo de causalidade.

Tal espécie de responsabilidade também se encontra prevista no artigo 37, § 6º 3 , da Constituição Federal, pois sendo o requerido o Estado de Mato Grosso do Sul, o alegado dano por ele praticado deve ser apreciado à luz da Teoria do Risco Administrativo , consagrado naquele artigo da Constituição Federal.

Acerca do tema, observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Segundo Hely Lopes Meirelles (1996:562) a teoria do risco

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compreende duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral; a primeira admite (e a segunda não) as causas excludentes da responsabilidade do Estado: culpa da vítima, culpa de terceiros ou força maior.

No entanto, a maior parte da doutrina não faz distinção, considerando as duas expressões risco integral e risco administrativo como sinônimos ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo. Mesmo os autores que falam em teoria do risco integral admitem as causas excludentes da responsabilidade.Yussef Said Cahali (1995:40), criticando a distinção feita por Hely Lopes Meirelles, diz que a distinção entre risco administrativo e risco integral não é ali estabelecida em função de uma distinção conceitual ou ontológica entre duas modalidades de risco pretendidas, mas simplesmente em função das conseqüências irrogadas a uma outra modalidade (...). E acrescenta que deslocada a questão para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco aos tribunais se permite a atenuação daquela responsabilidade do Estado (...).

Portanto, não é demais repetir que as divergências são mais terminológicas, quanto à maneira de designar as teorias, do que de fundo. Todos parecem concordar em que se trata de responsabilidade objetiva, que implica averiguar se o dano teve como causa o funcionamento de um serviço público, sem interessar se foi regular ou não (...)". Grifo nosso.

Referida teoria confere fundamento doutrinário à responsabilidade objetiva do Poder Público e de seus agentes quando, por ação ou omissão vierem a causar danos a terceiros.

Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade objetiva, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima, o dever de indenizar pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, em razão da falta do serviço público ou de conduta dos agentes estatais 4 .

Hely Lopes Meirelles, sobre a matéria, finaliza:

"Não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais (...)" 5 . Grifo nosso.

Diante disso, vislumbra-se que não é necessário indagar se o apelante agiu com culpa ao praticar o evento danoso, bastando verificar se daquele ato resultou algum dano que não tenha origem nas causas excludentes: culpa da vítima, culpa de terceiros e caso fortuito ou força maior.

Na hipótese, para a responsabilização do Estado é irrelevante o fato de o preso ter sido assassinado ou ter ceifado a sua própria vida, porquanto o ente estatal está obrigado a garantir a integridade física dos presos sob sua custódia.

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Segundo o art. , inciso XLIX, da Constituição Federal, "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Nesse mesmo sentido, o artigo 38 do Código Penal, que preconiza que "o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral", bem como o artigo , da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), que estabelece:"ao condenado e ao internado são assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei".

Os dispositivos constitucionais impõem ao Estado o dever de vigilância do detento – tanto para a proteção da sociedade quanto para a proteção do próprio custodiado.

Acerca da responsabilidade civil em caso de morte de detento, os Ministros do Supremo Tribunal Federal fixaram, no RE 841526/RS, em sede de r...