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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08117682320138120001 MS 0811768-23.2013.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

24 de julho de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0811768-23.2013.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Apelante : Equilibra Manipulação e Homeopatia LTDA - ME

Advogado : Plínio Antônio Aranha Junior (OAB: 12548/MS)

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Nilton Kiyoshi Kurachi (OAB: 6732B/MS)

Apelado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Nilton Kiyoshi Kurachi (OAB: 6732B/MS)

Apelado : Equilibra Manipulação e Homeopatia LTDA - ME

Advogado : Plínio Antônio Aranha Junior (OAB: 12548/MS)

Apelado : Município de Campo Grande

Proc. Município : Adrianne Cristina Coelho Lobo (OAB: 6554/MS)

Proc. Município : Ricardo Cruz Miranda (OAB: 17173/MS)

E M E N T A - APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – INCIDÊNCIA DE ISS A PARTIR DA EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 147/2014 (01/01/2015) SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS MANIPULADOS SOB ENCOMENDA E DE ICMS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DOS "PRODUTOS DE PRATELEIRAS" – CONVALIDAÇÃO DO RECOLHIMENTO DE ICMS ATÉ 31/12/2014 COM BASE NO ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR N.º 123/2006 – ART. 13 DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 147/2014 – RECURSO DA AUTORA PROVIDO – RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

Em que pese o entendimento jurisprudencial de que a prestação de serviços de manipulação farmacêutica insere-se no item 4.07 da Lei Complementar n. 116/2003, que determina a incidência exclusiva do ISSQN, em se tratando, todavia, de empresa optante do Simples Nacional, deve ser aplicada a Lei Complementar nº. 147/2014, de modo que os recolhimentos de ICMS até 31/12/2014, com base na Lei Complementar nº. 123/2006, deverão ser convalidados (art. 13 LC nº. 147/2014), sendo que a partir de 01/01/2015 (eficácia da LC nº. 147/2014) é devida exação de ISSQN frente à comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de formas sob encomenda, com prescrição médica, destinados a indivíduo específico (Anexo III), a o passo que incide ICMS (Anexo I) sobre a comercialização dos chamados “produtos de prateleira”, ou seja, medicamentos e produtos magistrais destinados ao público em geral, sem necessidade de encomenda/prescrição.

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A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Trata-se de duas apelações, uma às f. 298/310 da EQUILIBRA MANIPULAÇÃO E HOMEOPATIA LTDA. – ME e outra às f. 318/332 do E STADO DE MATO GROSSO DO SUL, insurgindo-se contra a sentença de f. 256/263, proferida pelo juiz da 4ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande, Dr. Marcelo Andrade Campos Silva, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e declarou a existência da relação jurídico tributária entre a autora e o MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE , atinente à incidência do ISSQN sobre as atividades de manipulação de fórmulas.

Em suas razões, a autora, em suma, defende que, pela sua condição de optante pelo Simples Nacional, devem ser convalidados os pagamentos a título de ICMS até a data de publicação da LC 147/2014 (07/08/2014) ou até 01/01/2015 (art. 16 1 da LC 123/2006), em cumprimento dos ditames legais contidos no art. 18, § 4º da LC 123/2006, após nova redação dada pela LC nº 147/2014, e no art. 15 da LC nº 147/2014; assim, que os tributos depositados até a data de 31/12/2014 devem ser declarados como de incidência do ICMS e só a partir de 01/01/2015 como de incidência do ISS. Requer, por fim, a inversão dos ônus sucumbenciais em face do Município.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso do Sul, em seu recurso, defende a incidência do ICMS sobre a venda de medicamentos não manipulados e os manipulados para o público em geral, sem o cunho de pessoalidade, conforme determina na alínea bdo inciso VII do § 4º do art. 18 da LC 123/06 (também acrescentado pela LC 147/14); que a leitura do contrato social da autora (f. 32/36) permite visualizar que a atividade dela também está enquadrada na incidência de ICMS, pois presta serviço de manipulação de forma individualizada (ISSQN), mas também vende mercadorias manipuladas para o público em geral e não manipuladas; que, portanto, é caso de exação pelo ICMS; caso não seja esse o entendimento adotado, pede que o ICMS incida, no mínimo, até 1º de janeiro de 2015, quando passou a vigorar a eficácia da LC 147/2014.

Contrarrazões às fls. 333/336 e fls. 338/342.

V O T O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

Trata-se de duas apelações, uma às f. 298/310 da EQUILIBRA MANIPULAÇÃO E HOMEOPATIA LTDA. – ME e outra às f. 318/332 do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, insurgindo-se contra a sentença de f. 256/263, proferida pelo juiz da 4ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande, Dr. Marcelo Andrade Campos Silva, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e declarou a existência da relação jurídico tributária entre a autora e o MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE, atinente à incidência do ISSQN sobre as atividades de manipulação de fórmulas.

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1.

Os recursos são tempestivos.

O Estado é isento do recolhimento do preparo, ao passo que a autora juntou preparo às f. 311.

Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, recebo as apelações no duplo efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do NCPC, e passo à análise.

2.

Extrai-se dos autos que a Equilibra Manipulação e Homeopatia LTDA. ME ingressou com a ação em face do Município de Campo Grande e do Estado de Mato Grosso do Sul para ser declarada a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ISS sobre a atividade de manipulação de fórmulas, anulando todo e qualquer ato administrativo praticado pelo Município no sentido de realizar a cobrança e, por fim, convertendo os depósitos em renda em prol do Estado do Mato Grosso do Sul, com restituição de eventual saldo depositado a maior.

Na sentença, o juiz julgou improcedente o pedido inicial, dando ensejo aos recursos da autora e do Estado, os quais passo à análise conjunta.

3.

Primeiramente, convém assentar que o entendimento externado na r. sentença, pela incidência do ISS sobre os serviços de manipulação de medicamentos, é irretocável.

Explico.

Nos termos expressos da Constituição Federal (artigo 156, III), o ISSQN incide sobre os serviços de qualquer natureza não compreendidos no artigo 155, inc. II 2 , definidos em lei complementar, o que significa dizer que a tributação estadual pelo ICMS engloba, além dos serviços de transporte, interestadual, intermunicipal e de comunicação, as operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que estas sejam acompanhadas de prestação de serviços, salvo previsão em lei complementar submetendo ao ISSQN .

Estabelecida essa premissa, tem-se que a Lei Complementar n. 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, fez constar do item 4.07 da sua lista anexa os "serviços farmacêuticos" como sujeitos à incidência do ISS , o que, de acordo com clara consignação da Lei Maior, afasta a incidência de ICMS.

No ponto, comporta esclarecer que a manipulação de fórmulas medicamentosas sob encomenda está vinculada à atividade do profissional farmacêutico, de modo que não podendo ser realizada por outro profissional, mas apenas pelos próprios da área, qualifica-se como "serviço farmacêutico".

Por outro vértice, não há que se falar em comércio ou mercancia, pois a atividade é realizada sob encomenda e mediante prescrição médica, ou seja, se

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trata de serviço personalizado individualizado.

Cuida-se de entendimento há muito firmado no Superior Tribunal de Justiça , a exemplo dos seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO EM VIRTUDE DA ADMISSÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE NO CASO. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No que concerne ao pleito de suspensão do presente feito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não incidindo na espécie, o § 5º do artigo 1.035 do CPC/2015.

2. Desse modo, prevalece o entendimento consolidado nesta Corte no sentido de que a pendência de julgamento, no STF, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC, não enseja sobrestamento dos Recursos Especiais que tramitam no STJ.

3. A partir da vigência dessa Lei Complementar 116/03, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeito a ICMS, mas a ISS. Precedentes.

4. Agravo interno não provido."

(STJ. AgInt no AREsp 1176653/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 24/05/2018) (g.n)

"TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SÚMULA 83/STJ. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESERVAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Discute-se nos autos a incidência do ISSQN na atividade de manipulação de fórmulas farmacêuticas.

2. Defende a recorrente que as atividades desempenhadas pelas farmácias de manipulação não se inserem no campo de incidência da referida exação, por expressa vontade do legislador, quando da elaboração da Lei Complementar n. 116/2003, que em momento algum mencionou a manipulação de fórmulas no subitem 4.07 da lista anexa de serviço, como hipótese de incidência do tributo municipal.

3. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o fornecimento de medicamentos manipulados, operação mista que agrega mercadoria e serviço, está sujeito a ISSQN e, não, o ICMS, tendo em vista que é atividade equiparada aos" serviços farmacêuticos ".

4. A configuração de jurisprudência dominante constante do art. 557 do CPC prescinde de que todos os órgãos competentes em um mesmo

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Tribunal tenham proferido decisão a respeito do tema. Isso porque essa norma é inspirada nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo e tem por finalidade a celeridade na solução dos litígios. Assim, se o Relator conhece orientação de seu órgão colegiado, desnecessário submeter-lhe, sempre e reiteradamente, a mesma controvérsia.

5. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.

Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no REsp 1447225/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015 , DJe 07/05/2015) (g.n.)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SUBMISSÃO AO ISSQN.

1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos manipulados por farmácia.

2." Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN "(REsp. 881.035/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.3.2008). No mesmo sentido: REsp 975.105/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.3.2009.

3. O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante, a mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o negócio jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas medicamentosas sob encomenda, diz respeito à atividade do profissional. O discrímen está na opção daquele que busca a fórmula e privilegia o labor do técnico farmacêutico ao invés de optar pelo medicamento industrializado, dito" de prateleira ".

4. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no REsp 1158069/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010 , DJe 03/05/2010) (g.n.)

Destarte, é patente, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça e tal como declinado na sentença, que a partir da vigência da Lei Complementar nº. 116/2003, o fornecimento de medicamentos manipulados está sujeito ao ISSQN.

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desde 01/07/2007 (f. 49) e, ao contrário do que constou na decisão dos embargos de declaração às f. 289/290, o juiz deve considerar as alterações legislativas posteriores ao ajuizamento da ação que tenham o condão de influir diretamente no julgamento. É a intelecção do artigo 493 do CPC: "Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão".

Nessa extensão, destaca-se que em agosto de 2014 foi publicada a Lei Complementar n.º 147, que incluiu o inciso VII ao § 4º do artigo 18 da Lei Complementar n.º 123/2006, fazendo incidir o ISSQN sobre a comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas praticadas pelas empresas integrantes do SIMPLES NACIONAL sob encomenda, verbis:

§ 4 O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

(...)

VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas: (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar.

Pelo dispositivo legal, verifica-se que as empresas optantes pelo Simples Nacional, poderão, a partir da LC n. 147/2014, sofrer tributação tanto pelo Anexo I (ICMS), quanto pelo Anexo III (ISS), sendo este último (ISS) devido frente à comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de formas, sob encomenda, com prescrição médica, destinados a indivíduo específico, ao passo que aquele (ICMS) será devido frente à comercialização dos chamados “produtos de prateleira”, medicamentos e produtos magistrais destinados ao público em geral, sem necessidade de encomenda/prescrição.

Isso equivale dizer que, anteriormente à LC 147/2014, a autora, desde que optou pelo Simples Nacional (em 01/07/2007 – f. 49), recolhia os seus tributos de acordo com o Anexo I da LC 123/2006, logo estava sujeita ao ICMS. E que só a partir do regramento estabelecido pela LC nº 147/2014 foi que passou a submeterse ao Anexo III, o qual prevê o recolhimento do ISSQN.

Bem se vê, portanto, que "as farmácias de manipulação, enquadradas no Simples Nacional, estavam obrigadas ao recolhimento dos tributos de acordo com o Anexo I da LC Nº 123/2006, dentre os quais estava incluído o ICMS, até o advento da Lei Complementar 147/2014. Somente a partir dessa última norma é que passaram a submeter-se ao Anexo III, que dentre os tributos relacionados está previsto o recolhimento do ISS" 3 .

Nesse contexto, diante da insegurança jurídica instaurada em torno 3 STJ. Pet 011431. Ministro SÉRGIO KUKINA. Data da Publicação: 29/09/2016.

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da tributação das empresas inscritas no Simples Nacional, o legislador, no art. 13 4 da LC 147/2014, convalidou “os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar”.

Visto isso, em atenção ao art. 13 pela LC nº. 147/2014, não é dado aos Municípios exigirem o ISS sobre valores já submetidos ao ICMS, sob pena de incorrer em bitributação, de modo que os pagamentos efetuados pela autora a título de ICMS até a LC nº 147/2014 devem ser convalidados.

Nesse sentido, colhe-se decisão do Ministro SÉRGIO KUKINA em caso análogo, na qual entendeu pela plausibilidade da pretensão de farmácia de manipulação para não recolher o ISS em período em que efetuou os pagamentos de ICMS pelo Simples Nacional:

"PETIÇÃO Nº 11.431 - SP (2016/0123029-5)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

REQUERENTE : DERMOVIDA FORMULAS LTDA - EPP

REQUERENTE : PRINCÍPIO DA VIDA - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP

ADVOGADO : FILIPE DA COSTA LESSA E OUTRO (S)

REQUERIDO : MUNICÍPIO DE OSASCO

REQUERIDO : ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de petição apresentada por DERMOVIDA FÓRMULAS LTDA. - EPP e PRINCÍPIO DA VIDA - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP, almejando a obtenção de provimento que atribua efeito suspensivo a recurso especial sobrestado na origem, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 195):

DIREITO TRIBUTÁRIO Farmácias de manipulação - Incidência de ISSQN e não de ICMS, considerando a natureza da atividade exercida -Jurisprudência pacífica das Câmaras Especializadas deste Tribunal, bem como do STJ - Possibilidade do Município cobrar eventuais diferenças, observado o prazo prescricional e a data da edição da lei Municipal específica - Inaplicabilidade do art. 146 do CTN - Restituição dos valores pagos à Fazenda Estadual - Sucumbência mantida - Recurso de apelação da autora parcialmente provido, reexame necessário e recurso de apelação do Estado de São Paulo não providos.

Opostos embargos de declaração pelas autoras, foram parcialmente acolhidos, mas sem efeitos modificativos (fls. 211/214).

Na sequência, manejados embargos infringentes pela Fazenda do 4 Art. 13. Ficam convalidados os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar.

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Estado de São Paulo, foram acolhidos nos termos da seguinte ementa (fl. 223):

EMBARGOS INFRINGENTES - ICMS - Repetição de indébito -Farmácia de manipulação - Contribuinte de ISS - Repetição de indébito dos valores pagos a título de ICMS - Impossibilidade Inteligência do disposto no art. 166 do CTN - Prevalência dos termos do r. Voto vencido -Recurso acolhido.

Em recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, as Farmácias requerentes apontam, além de dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 13 da LC 147/2014 e 146 do CTN. Sustentam, em síntese, a ilegalidade da cobrança de créditos tributários retroativos pelo Município de Osasco, porquanto: (I)"as farmácias de manipulação, enquadradas no Simples Nacional, como é o caso das Recorrentes, que recolhiam seus tributos de acordo com o Anexo I da LC nº 123/2006, dentre os quais estava incluído o ICMS, somente a partir do regramento estabelecido pela Lei Complementar nº 147/2014 passaram a submeter-se ao Anexo III, que dentre os tributos relacionados prevê o recolhimento do ISS"(fls. 249/250); (II)"a alteração na interpretação quanto à incidência do ISS sobre a atividade magistral só deve ser aplicada a fatos geradores futuros, e não a fatos geradores passados, sendo assim indevidos os valores cobrados pela Municipalidade"(fl. 262).

A Presidência de origem determinou o sobrestamento do juízo de admissibilidade do recurso especial para aguardar o julgamento do Tema 379 do STF em repercussão geral (fl. 336), enquanto que, no tocante ao pedido de efeito suspensivo formulado nas razões do próprio especial, assim se pronunciou (fls. 336/337): No que tange ao pedido de efeito suspensivo formulado às fls. 961-65 e 1037-41, os argumentos expostos na decisão colegiada hostilizada nos recursos extremos de princípio excluem a plausibilidade do direito invocado enquanto requisito para a antecipação da tutela recursal perante esta Presidência.

Não impressiona, outrossim, o argumento no sentido de que a recorrente estaria exposta aos riscos de execuções esteadas em inadmissível bitributação, haja vista que a contribuinte poderá lançar mão dos apetrechos jurídicos vocacionados ao controle judicial da atividade fiscal, dentre os quais o permissivo da suspensão da exigibilidade do crédito fazendário nas hipóteses alistadas no art. 151 do CTN, instrumental a ser manejado perante o juízo adequado e contra quem de direito, garantido o contraditório. Deve observar-se que o reconhecimento da repercussão geral de matéria constitucional não induz automaticamente à concessão de medidas de urgência em casos que versem sobre o mesmo tema ou temas análogos. (Medida Cautelar na Suspensão de Liminar 626/SP, Min. Joaquim Barbosa, J. 28.12.2012). No mesmo sentido: AC 3903 AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28.09.2015.

Na exordial do pleito agora dirigido a este STJ, as postulantes trazem os seguintes argumentos a título de demonstração do alegado fumus boni iuris (fls. 8/14): A plausibilidade das razões aduzidas no Recurso Especial, necessária para o deferimento do presente pedido e, por conseguinte, suspensão dos efeitos do acórdão recorrido, está

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comprovada nos autos e decorre dos inúmeros argumentos expostos nos tópicos desenvolvidos no Recurso Especial. Relativamente ao direito invocado, houve manifesta violação, pelo

acórdão recorrido ao artigo 13 da Lei Complementar nº 147 e ao artigo 146 do Código tributário Nacional. O legislador complementar, atuando especificamente dentro de sua competência constitucional prevista no artigo 146 da Carta Magna, relativamente ao estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte e para evitar a insegurança jurídica e a incongruência intertemporal de entendimentos, veiculou a Lei Complementar nº 147 de 7 de agosto de 2014 - (Anexo II). Essa LC, além de alterar a legislação do Simples Nacional em seu artigo 1º, estabeleceu no artigo 13 a consolidação dos recolhimentos efetuados de acordo com a sistemática pretérita (ICMS), resolvendo expressamente o conflito de competência relativo à atividade de manipulação de fórmulas magistrais. Tais dispositivos estão assim redigidos: Art. 1º A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 18 O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º. § 4º. O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas: a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; e Art. 13. Ficam convalidados os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar. Grifo nosso. As disposições dessa Lei Complementar são supervenientes à sentença proferida nos autos e o comando dela emanado deixou de ser aplicado ao caso concreto pelo Tribunal a quo, em total afronta ao artigo da Lei Complementar retro reproduzido e às normas processuais. Com efeito, as farmácias de manipulação, enquadradas no Simples Nacional, estavam obrigadas ao recolhimento dos tributos de acordo com o Anexo I da LC Nº 123/2006, dentre os quais estava incluído o ICMS, até o advento da Lei Complementar 147/2014. Somente a partir dessa última norma é que passaram a submeter-se ao Anexo III, que dentre os tributos relacionados está previsto o recolhimento do ISS. Essa, inclusive, é a orientação apresentada na própria página eletrônica do Simples Nacional na internet 4: [...] A tributação dos fatos pretéritos pelo ICMS, portanto, restou acobertada pelo manto da validade conferido pela Lei Complementar

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123/2006 e convalidada pela Lei Complementar nº 147 de 2014, impedindo, assim, a rediscussão de incidência de outros tributos. No caso dos autos, mister reiterar que as requerentes recolheram o ICMS incidente sobre suas atividades nos moldes estipulados pelo regramento do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 até meados do ano de 2012 e, devido à intimação da lavratura de Autos de Infração pelo Município de Osasco exigindo o ISS de 2007 até 2012, acharam por bem promover a AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO e, a partir de então foram consignados ao Juízo da causa, mensalmente, o maior montante de tributo devido. Porém o acórdão atacado pelo Recurso Especial das requerentes manteve a exigência do ISS relativo ao período de 2007 a 2012 lavrado pelo Município de Osasco. Ora, a convalidação de uma forma de recolhimento de tributo (no caso, o ICMS) necessariamente invalida qualquer outra forma de tributação e recolhimento, impedindo a rediscussão acerca da incidência de tributos a fatos geradores pretéritos. A prevalecer o acórdão recorrido, estar-se-ia prestigiando situação expressa de bitributação, contrária à Constituição Federal e, especialmente, à Lei Complementar nº 147/2014, ao artigo 146 do Código Tributário Nacional. Necessário advertir que as leis devem ser interpretadas da maneira a melhor adequarem-se aos ditames constitucionais; e assim deve ser interpretado o artigo 13 da Lei Complementar n. 147 de 2014 e o artigo 146 do Código Tributário Nacional de modo a se respeitar a vedação constitucional à bitributação e a proteção à segurança jurídica. Acrescente-se que, não propriamente como uma causa de extinção de débitos tributários, como faz menção o v. acórdão, a regra do artigo 13 da Lei Complementar nº 147/2014 representa confirmação e reiteração expressa de que a obrigação tributária, mantida pelo acórdão em debate, está vedada, circunstância que o macula por ilegal, e bem demonstra a nulidade do lançamento e da consequente constituição pela Municipalidade de suposto crédito tributário. E ainda que considerada causa de extinção de débitos tributários, ao contrário do afirmado pelo v. acórdão recorrido, o regramento acercade hipóteses de extinção do crédito tributário é sim matéria afeta ao objeto de atuação de lei complementar, visto tratar- se de norma geral de direito tributário. Prescreve o artigo 146, inciso III da Constituição Federal a necessidade de lei complementar para a edição de normas gerais de direito tributário. De forma derradeira, convém destacar que, em casos análogos mais recentes, o próprio E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo asseverou que é vedado aos Municípios exigirem o ISS sobre valores já submetidos ao ICMS, conforme ementas e excertos abaixo reproduzidos: [...] Diante dessas circunstâncias, não restam dúvidas de que se trata de questão absolutamente sensível à óptica legal e também constitucional, que será objeto de pronunciamento definitivo sobre a matéria pelo pleno do STF, sendo imprescindível providência jurisdicional que suspenda a exigibilidade dos supostos créditos tributários em debate para afastar a possibilidade de que as requerentes se vejam obrigadas ao pagamento de 2 (dois) tributos ISS e ICMS sobre um único fato jurídico tributário. O deferimento da atribuição do efeito suspensivo busca evitar o desgaste material e humano dos demais órgãos do Poder Judiciário na produção de atos e providências desnecessários, pois, com o

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reconhecimento da repercussão geral, somente ao final do julgamento se conhecerá o vetor jurisdicional definitivo sobre a matéria constitucional, que espraiará seus efeitos para todos os casos sobrestados. Importante destacar que esse E. Superior Tribunal de Justiça, tem deferido liminares pleiteadas pelos contribuintes para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em situações excepcionais como a ora retratada, conforme se observa dos acórdãos preferidos Na Medida Cautelar nº 20980/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, julgada em 20.06.2013; Medida Cautelar nº 19872, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, publicado em 05.02.2013. No mesmo sentido, transcrevemos a ementa abaixo: [...] Eis demonstrada, portanto, a plausibilidade do direito e a

probabilidade de deferimento do pedido, a qual, ressalte-se, é reforçada pelo fato de a matéria tratada nos presentes autos ser objeto de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que jamais pactuará com situações que evidenciem a bitributação e o desatendimento ao artigo 146 da Constituição

Federal. Já com relação à argüida presença do periculum in mora, tecem as seguintes considerações (fls. 14/16): No caso específico, além da plausibilidade do direito material invocado, o risco de dano de difícil reparação mostra-se indiscutível e iminente, porquanto, com a prolação do v. Acórdão recorrido e sua respectiva publicação, o seu conteúdo prescritivo já está produzindo os efeitos correlatos, diante do recente ajuizamento pelo Município de Osasco de execuções fiscais nas quais pretende a cobrança dos supostos créditos tributários retroativos de ISS (execução fiscal nº 1010370-48.2015.8.26.0405, e execução fiscal nº 1010368- 78.2015.8.26.0405, conforme páginas de acompanhamento do

e-SAJ (Doc. 19), de modo que o próximo passo, caso não se opere a efetivação da garantia, provavelmente será a realização de penhora on line, bloqueando os ativos financeiros existentes em contas bancárias das executadas ora requerentes. Esclareça-se que a decisão do Presidente da Seção de Direito Público do Estado de São Paulo, que negou a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial, considerou não impressionar o fato de existirem Execuções Fiscais contra as requerentes cobrando o ISS, uma vez que poderão lançar mão de apetrechos jurídicos alistados no artigo 151 do CTN perante o juízo adequado. Ora, justamente essa é a gênese do periculum in mora, isto porque as requerentes já recolheram o ICMS incidente sobre a atividade. Ao serem obrigadas a lançar mão dos apetrechos jurídicos mencionados na decisão estaria garantindo a exigência de ISS, sendo que o ICMS já foi pago pelas requerentes, medida que certamente comprometerá severamente a normalidade de seus negócios e o capital de giro do negócio. De se ressaltar, ainda, que a remuneração que o eventual depósito receberia judicialmente jamais alcançaria o patamar propiciado pela atividade empresarial. Há fundado risco de dano irreparável às contas das requerentes, podendo inclusive levá-las à falência. Sobre esse tema o Ministro Luiz Fux reconheceu a existência do periculum in mora, conforme trecho destacado do acórdão, in verbis: o periculum in mora reside no fato de que a ausência de provimento jurisdicional, que impeça a autoridade coatora de proceder a atos de autuação e cobrança da exação, poderá culminar em graves prejuízos à requerente, que se verá obstada, inclusive, de participar de

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licitações e contratações como Poder Público. (AC. U. da 1ª T. do STJ, AgRg na MC 14444/RJ, Rel. Luiz Fux, julgado em 18.11.2008 e publicado no DJ de 18.12.2008). Grifo nosso. b) Da inexistência do periculum in mora para o Estado de São Paulo ou ao Município de Osasco. O risco de dano mostra-se ainda mais patente se considerarmos a não concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso especial e a consequente continuidade da execução dos débitos, diante de um posterior provimento favorável aos interesses das requerentes. Isto porque a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso não gera situação irreversível, quer para o Estado de São Paulo, quer para o Município de Osasco, pois, em caso de desprovimento do recurso, a consequente revogação do efeito suspensivo importará a restituição das partes ao status quo ante, e a Fazenda poderá, no futuro, exercer as prerrogativas de que dispõe para promover as medidas judiciais e extrajudiciais tendentes a haver a integralidade do seu crédito, com os acréscimos devidos. Ou seja, ao final do processo, mantido o v. acórdão recorrido, poderá o Fisco competente realizar a cobrança de eventuais débitos com juros e correção monetária, lembrando que, in casu, o ICMS já foi recolhido em favor do recorrido Estado de São Paulo. Por outro lado, o processo de repetição de eventual indébito acarreta dificuldades concretas e importantes para quem é compelido a promovêlo, uma vez que, como é público e notório, o indébito será ressarcido mediante precatório, cuja liquidação demora anos, às vezes, décadas para acontecer. Por tudo isso, faz-se imperiosa a atribuição de efeito suspensivo ativo ao presente Recurso Especial a fim de não apenas suspender os efeitos do acórdão recorrido, mas também para suspender a exigibilidade dos créditos tributários, sob pena de ineficácia prática de provimento jurisdicional favorável ao contribuinte. Requerem, a final,"a concessão do efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto nos autos do Processo 0001903-68.2013.8.26.0405, sustando-se todos os efeitos irradiados pelos julgados nele proferidos, com a consequente suspensão da exigibilidade dos créditos tributários (ISS), impedindo-se, com isso, o prosseguimento de toda e qualquer medida atinente à sua cobrança."(fl. 16)

É o necessário relatório.

Inicialmente, convém ressaltar que, nos termos de vetusta jurisprudência desta Corte, o deferimento de provimentos de natureza cautelar para conferir efeito suspensivo (ou suspensivo ativo) a recursos exige a comprovação concomitante de três requisitos, a saber: (I) viabilidade do recurso; (II) plausibilidade jurídica da pretensão invocada; e (III) urgência do provimento (AgRg na MC 15902/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, Dje 1/10/2009). No mesmo sentido: AgRg na MC 24.728/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 25/09/2015.

No caso, tenho por presentes os mencionados requisitos.

Com efeito, ao menos neste juízo de cognição sumária, o recurso especial objeto da presente petição se mostra viável (isto é, aparentemente, os pressupostos de admissibilidade parecem satisfeitos).

Ademais, verifica-se que, a teor das Leis Complementares 123/06 e 147/14, bem como dos pareceres da SRF nº 7/06 e Solução de Consulta

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Cosit 93 - Cosit - Receita Federal de 2014, as contribuintes diligenciaram no sentido de cumprir com a obrigação tributária, efetuando os pagamentos de ICMS pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte ( Simples), na forma da LC 123/06, até a superveniente alteração legislativa que passou a entender devido o ISS nas atividades de farmácia de manipulação. Em tal cenário, avulta a boa fé das requerentes, revelando-se consistente, pois, a plausibilidade da pretensão que formulam.

De outra parte, o perigo da demora na prestação jurisdicional resta palpável, eis que já em curso as reportadas execuções fiscais para a cobrança dos créditos de ISS alusivos aos autos de infração ainda sub judice (execuções sob números 1010370-48.2015.8.26.0405 e 1010368-78.2015.8.26.0405, em tramitação, respectivamente, perante as 1ª e 2ª Varas da Fazenda Pública do Foro de Osasco/SP), o que poderá acarretar em indiscutível gravame para a regular atividade das devedoras. Necessário, portanto e provisoriamente, que se evite

a ocorrência de tais desdobramentos.

Ante o exposto, defiro o pedido cautelar formulado pelas postulantes, em ordem a imprimir efeito suspensivo ao recurso especial nº 0001903-68.2013.8.26.0405/50002 (Código: 80139), por ora sobrestado no Tribunal de origem, até o julgamento final do recurso por este STJ, caso não resulte, antes, prejudicado pela decisão que venha a ser proferida pelo STF, no âmbito do RE 605552, com repercussão geral reconhecida sobre o tema em questão.

Expeça-se ofício à Secretaria da Receita Municipal de Osasco e à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, como requerido à fl. 16.

Da mesma forma, oficie-se aos Juízos da 1ª e da 2ª Varas da Fazenda Pública, Foro de Osasco/SP, comunicando-se, nas duas execuções fiscais antes mencionadas, o teor da presente decisão.

Comunique-se, por fim, a douta Presidência da Seção de Direito Público do e. Tribunal de Justiça de São Paulo, responsável pela admissibilidade de recursos especiais.

Publique-se.

Brasília (DF), 13 de maio de 2016.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA

Relator

(Ministro SÉRGIO KUKINA, 17/05/2016)

(g.n)

Atento à situação das farmácias de manipulação que, inscritas no Simples Nacional, recolheram o ICMS anteriormente à LC nº. 147/2014, este Tribunal manifestou-se em recente julgado da 4ª Câmara Cível:

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147/2014 – PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 01/01/2015 – ANOCALENDÁRIO SUBSEQUENTE À PUBLICAÇÃO DA LEI – INCIDÊNCIA APENAS DE ICMS ATÉ ESSA DATA – RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. O art. 18, § 4º, inciso VII, alíneas a e b da Lei Complementar n. 123/2006 (Simples Nacional), incluído pela Lei Complementar n. 147/2014, prevê que a comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos sob manipulação de fórmulas poderá ser tributada tanto pelo ISS quanto pelo ICMS. Nos termos da legislação, se o medicamento ou produto magistral for manipulado sob encomenda, por meio de prescrição médica ou farmacêutica, de caráter pessoal e individualizado, haverá nítida prestação de serviço e, por consequência, incidência do ISS. Ao contrário, tratando-se de medicamento ou produto magistral, ainda que manipulado, mas sem destinação específica, comumente conhecido como medicamento de" prateleira ", que serve ao público em geral e prescinde de prescrição médica, configurar-se-á comércio, incidindo, desta maneira, o ICMS. A nova redação dada ao art. 18 da LC 123/2006 - que prevê a possibilidade de incidência de ISSQN, incluída pela LC 147/2014 - somente começou a produzir efeitos a partir do primeiro dia do exercício fiscal subsequente à publicação da Lei alteradora, conforme disposto em seu artigo 15, inciso I. Portanto, se a alteração do regime de apuração produziu efeitos somente a partir de 01/01/2015, até essa data permanece a incidência do ICMS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA (...) CONVERSÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL EM RENDA A FAVOR DO MUNICÍPIO PARA EXTINGUIR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CUJOS FATOS GERADORES TENHAM OCORRIDO APÓS 01/01/2015. (...) O início da produção de efeitos da nova redação dada ao art. 18 da LC 123/2006 foi postergado para o dia 01/01/2015. Até essa data, então, haveria a incidência apenas do ICMS. A partir dessa data, incidiria o ISS. Com isso, permite-se ao Estado o levantamento dos valores depositados em juízo para extinguir os créditos tributários de ICMS cujos fatos geradores tenham ocorrido até 01/01/2015. E, havendo saldo remanescente depositado em juízo, poderá ser ele convertido em renda a favor do Município para extinguir os créditos tributários de ISSQN cujos fatos geradores tenham ocorrido após 1º de janeiro de 2015. (...)" ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0047316-79.2012.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator: Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, j: 15/05/2019, p: 16/05/2019).

Para melhor visualização da extensão do julgado da 4ª Câmara deste Tribunal, eis o dispositivo do acórdão:

"Posto isso, conheço do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul e dou-lhe provimento, para:

a) reconhecer a possibilidade de incidência de ICMS sobre as operações de manipulação de medicamentos, na forma do art. 18, § 4º, inciso VII, alínea b da Lei Complementar n. 123/2006, com redação dada pela Lei Complementar n. 47/2014;

b) determinar que até 01/01/2015 incida somente ICMS sobre as atividades de manipulação de medicamentos e produtos magistrais desenvolvidas pela autora.

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Conheço de parte do recurso adesivo interposto pela autora Medicinalis Farmacêutica Ltda - ME; na parte conhecida dou-lhe parcial provimento, para

a) determinar que o ISSQN só incida sobre as operações ocorridas após 01/01/2015;

b) condenar o Município de Campo Grande a restituir à autora o valor pago pelas custas iniciais, com correção pelo IPCA-E desde o desembolso e juros nos mesmos índices que os aplicados na caderneta de poupança desde a citação, que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Também conheço da remessa necessária e dou-lhe parcial provimento, nos termos do que ficou decidido no recursos voluntário e adesivo."

Da jurisprudência de outros Tribunais Estaduais também se colhe esse entendimento:

"Ação de consignação em pagamento. ISSQN x ICMS. Farmácia de manipulação. Atividade mista, em que há concomitância na prestação de serviços e no fornecimento de mercadorias. Atualmente a atividade constitui hipótese de incidência do ISSQN, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. O caso demanda, contudo, que seja considerado o advento no ordenamento jurídico da Lei Complementar 147/14. Inteligência do artigo 13 da referida norma. Convalidação dos recolhimentos efetuados anteriormente sob o regime do simples nacional. Até a edição da LC 147/14, em 08/08/2014, sobre as operações realizadas pela parte autora o imposto devido era o ICMS. Por conseguinte, era de fato imperiosa a convalidação dos recolhimentos realizados sob o regime do Simples Nacional, bem como dos depósitos realizados nos autos, com a determinação do levantamento desta somas em favor da fazenda estadual. Após a vigência da LC 147/14, os depósitos devem ser levantados pela municipalidade de Mauá, visto que tais operações, a partir de então passaram a ser tributadas pelo ISS. A sentença deve ser mantida. Nega-se provimento ao recurso."

(TJSP; Apelação Cível 4004355-57.2013.8.26.0348;

Relator: Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2018; Data de Registro: 28/09/2018).

"Ementa: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FARMÁCIA. PRODUTOS MANIPULADOS. ISS. ICMS. SIMPLES NACIONAL. LC 147/2014.

1. A partir da vigência da LC 116/03, a comercialização de medicamentos manipulados por farmácias sujeita-se

ao ISS. Jurisprudência do STJ. Todavia, relativamente aos optantes do SIMPLES NACIONAL, incide ICMS (Anexo III da LC 123) até 07 de agosto de 2014, data da edição da LC 147, que alterou a LC 123. A partir de 08 de agosto de 2014, contudo, tais serviços passaram a ser tributados pelo ISS. 2. Em razão da insegurança jurídica instaurada quanto ao

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tributo devido pelo optante do SIMPLES NACIONAL, o art. 13 da Lei Complementar n.º 147, de 08 de agosto de 2014, convalidou"os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar". Agravo retido do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. Recurso de apelação da Autora e do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL provido em parte. Recurso de apelação do MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL não conhecido e provido, em parte, o recurso adesivo. Sentença confirmada, no mais, em reexame necessário."

(TJRS. Apelação Cível, Nº 70066878091, Vigésima Segunda Câmara Cível, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 17-12-2015)

Posto isso, em que pese o entendimento jurisprudencial de que, mesmo anteriormente à LC n. 147/2014, as farmácias de manipulação já se sujeitavam à exação do ISSQN, aplica-se raciocínio diferenciado às empresas que efetuaram recolhimentos de ICMS sob o regime do Simples Nacional, de modo que estes sejam convalidados, incidindo ISS a partir da LC nº. 147/2014.

No ponto, oportuno ressaltar, nos termos da ementa do E. Des. deste TJMS Luiz Tadeu Barbosa Silva, acima colacionada, que "o início da produção de efeitos da nova redação dada ao art. 18 da LC 123/2006 foi postergado para o dia 01/01/2015. Até essa data, então, haveria a incidência apenas do ICMS. A partir dessa data, incidiria o ISS".

Eis os fundamentos extraídos do voto:

"(...)

O art. 16 da Lei do Simples Nacional determina que A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o anocalendário.

Ademais, dispõe o art. 15 da LC 147/2014 que:

Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere: I - ao § 14 do art. 3º , ao inciso VI do art. 17, ao caput e aos §§ 2º , 5º-D, 5º-F, 5º-I, 7º , 13, 14, 16, 17, 18, 18-A e 24 do art. 18, ao inciso I do § 4º do art. 18-A, ao caput do art. 19, ao § 3º do art. 20, aos incisos I, II e V do § 4º do art. 21 e ao Anexo VI, todos da Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelo art. 1 o e Anexo Único desta Lei Complementar, ao art. 3 o e aos incisos III a V do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1 o de janeiro do primeiro ano subsequente ao da publicação desta Lei Complementar;

Assim sendo, em que pese a publicação ter ocorrido em 07/08/2014, com entrada em vigor no dia seguinte, a efetiva alteração do regime de apuração do ano calendário deverá ser a partir de 01/01/2015, sendo que, até essa data, permanece a incidência do ICMS e, após ela, a incidência

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do ISS ou do próprio ICMS, a depender da operação, conforme disposto nas alíneas a e b do inciso VII,do § 4º, do art. 18 da LC 123/2006."

Posto isso, em se tratando de atividade de manipulação explorada por empresa optante pelo Simples Nacional, tem-se, em suma, o seguinte:

(a) ISS até o ingresso no SIMPLES NACIONAL, que, no caso, se deu em 1º de julho de 2007;

(b) ICMS a partir de 1º de julho de 2007 até 31/12/2014, na forma do Anexo I da Lei Complementar n.º 123/2006; e

(c) a partir de 01/01/2015, incide: (i) ISS sobre a comercialização de medicamentos manipulados sob encomenda, na forma do Anexo III; e (ii) ICMS sobre a comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sem caráter pessoal, na forma do Anexo I.

Posto isso, procedem os pleitos recursais da autora e do Estado, a fim de determinar que o ISSQN incida sobre a comercialização de medicamentos manipulados sob encomenda, na forma do Anexo III, após 01/01/2015, data a partir da qual deverá incidir ICMS sobre a comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sem caráter pessoal ("produtos de prateleira"), na forma do Anexo I, convalidados os recolhimentos de ICMS entre 01/07/2007 até 31/12/2014.

5.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço de ambas apelações.

Dou provimento à apelação da EQUILIBRA MANIPULAÇÃO E HOMEOPATIA LTDA. – ME para determinar que a incidência de ISSQN se dê a partir do dia 1º de janeiro de 2015 sobre a comercialização de medicamentos manipulados sob encomenda, na forma do Anexo III, bem como para convalidar os recolhimentos de ICMS entre 01/07/2007 (inscrição no Simples Nacional) até 31/12/2014.

Outrossim, d ou provimento à apelação do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL para reconhecer, a partir de 01/01/2015 , a incidência do ICMS sobre a comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sem caráter pessoal ("produtos de prateleira") , na forma do Anexo I, convalidados os recolhimentos de ICMS entre 01/07/2007 (inscrição no Simples Nacional) até 31/12/2014.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais para que o MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE arque integralmente com as custas processuais e honorários advocatícios.

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Sem honorários advocatícios recursais, pois incabíveis na espécie 5 .

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Renato Pavan, Des. Amaury da Silva Kuklinski e Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

pm

5 "I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ:"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente ; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba." (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017)