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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08006804320138120015 MS 0800680-43.2013.8.12.0015 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
26/07/2019
Julgamento
25 de Julho de 2019
Relator
Des. Paulo Alberto de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08006804320138120015_414a8.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

24 de julho de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800680-43.2013.8.12.0015 - Miranda

Relator – Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo em substituição legal).

Apelante : Zilene Moreira da Silva

Advogada : Michelly Bruning (OAB: 9269/MS)

Advogado : Jefferson Yamada (OAB: 9478/MS)

Apelante : Cargil Agrícola S A

Advogada : Ingrid Nedel Spohr Schmidtt (OAB: 68625/RS)

Advogado : Fabrício Nedel Scalzilli (OAB: 44066/RS)

Apelado : Cargil Agrícola S A

Advogada : Ingrid Nedel Spohr Schmidtt (OAB: 68625/RS)

Advogado : Fabrício Nedel Scalzilli (OAB: 44066/RS)

Apelado : Zilene Moreira da Silva

Advogada : Michelly Bruning (OAB: 9269/MS)

Advogado : Jefferson Yamada (OAB: 9478/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO – AGRAVO RETIDO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – AFASTADAS – CORRETA A APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – AGRAVO RETIDO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – MÉRITO – INGESTÃO DE ALIMENTO CONTAMINADO COM CORPO ESTRANHO – DANO MORAL CONFIGURADO – MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAI S – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL INVIÁVEL SE JÁ FIXADA NO GRAU MÁXIMO.

1 . Discute-se nos presentes recursos: em sede preliminar : a ) a apreciação do Agravo Retido; no mérito : b ) a insuficiência de provas acerca do fato do produto; c ) a improcedência dos danos morais, e d) o valor da condenação a título de danos morais.

2. Quanto a decadência arguida pela ré/recorrente, há que se destacar que o prazo decadencial previsto no artigo 26 do CDC se aplica apenas ao direito de reclamar pelo vício do serviço (artigo 20), enquanto o prazo aplicável à pretensão de reparação dos danos decorrentes da falha na prestação do serviço (artigo 14) é o prazo prescricional quinquenal do artigo 27 do CDC.

3. Deve ser afastada a preliminar de falta de interesse processual quando presentes a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional pleiteado e a adequabilidade do procedimento escolhido, o que ocorre no caso dos autos.

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5 . Em se tratando de acidente de consumo (fato do produto), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), por força do disposto no § 3º ,do artt . 12 , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), não necessitando de decisão judicial fundamentada (ope judicis), como só acontece nas hipóteses gerais de aplicação do art. 6º , inc. VII e VIII , da lei consumerista. Precedentes do STJ.

6 . A doutrina do dano moral in re ipsa, ou seja, aquele que se presume existir a partir da tão só verificação do ato ilícito, não é uma regra aplicável a toda e qualquer situação de ilicitude, ou, mais precisamente, nas relações de consumo, de má prestação de um serviço. A verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme com o ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral, sendo necessário, ao revés, que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante.

7 . Na hipótese, restou comprovada a ocorrência do fato do produto, por ter a autora ingerido produto impróprio para o consumo, deste modo, necessária a reparação dos danos causados, sendo majorado o valor da indenização por danos morais para o valor de R$ 10.000,00 .

8. No âmbito recursal, os honorários deverão ser majorados se a parte que deu causa à demanda recursal for sucumbente ( art. 85, §§ 2.º, 3.º e 11, do Código de Processo Civil/15 ), contudo, no caso dos autos, deixo de majorar a verba honoraria em grau recursal, tendo em vista a fixação na sentença em seu grau máximo ( art. 85 , § 11 , CPC/2015 ).

9. Recurso de Apelação da autora conhecido e provido. Recurso de Apelação da ré conhecido e não provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar as preliminares, dar provimento ao recurso de Zilene Moreira da Silva e negar provimento ao apelo de Cargil Agrícola S.A, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - Em substituição legal

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal)

Autos recebidos em carga no dia 12/04/2017

Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos, respectivamente, por Zilene Moreira da Silva e Cargil Agrícola S.A. , contra sentença proferida nos autos nº 0800680-43.2013.8.12.0015 pelo Juiz da 2ª Vara da Comarca de Miranda-MS.

Ação : de Indenização por Danos Morais proposta por Zilene Moreira da Silva contra Cargil Agrícola S.A. , em que aduz, em suma, ter adquirido uma (01) lata de extrato de tomate "Elefante", produzido pela empresa-requerida, em 26 de fevereiro de 2013. Alega que ao fazer uso do produto, encontrou objeto estranho no interior de seu recipiente, verificando que se tratava de um preservativo.

Relata que procurou o Procon para obter informações sobre a responsabilidade da requerida quanto ao fato ocorrido, bem como a Polícia Civil, expondo o ocorrido e apresentando o produto para análise pericial.

Por fim, alega abalo anímico, pois a requerente imagina e faz alusões às inúmeras vezes que adquiriu e consumiu o produto contaminado.

Requereu, assim, a condenação da empresa-requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de 50.000,00, e a concessão de justiça gratuita (f. 1-19).

Agravo Retido : interposto por Cargil Agrícola S.A. , contra decisão interlocutória do Juízo a quo, que afastou as preliminares de inépcia da inicial, da ilegitimidade ativa e da falta de interesse de agir, bem como a prejudicial de mérito de decadência (f. 242-246).

Sentença : julgou procedente o pedido inicial, condenando a empresa-requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

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Embargos de Declaração : opostos pela ré Cargil Agrícola S.A. , contudo, foram rejeitados (f. 320-325 e f. 336).

Apelação : interposta pela autora Zilene Moreira da Silva , sustentando, em síntese, que o valor arbitrado na condenação ao pagamento de indenização por danos morais se mostra em desconformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser majorado para o valor de R$ 50.000,00 (f. 326 -335).

Apelação : interposta pela ré Cargil Agrícola S.A. , alegando, em sede de preliminar: a) o conhecimento do agravo retido interposto contra decisão do Juízo a quo, que afastou as preliminares e a prejudicial de mérito arguidas pela réapelante, e no mérito : b) que a ré-apelante adota rigoroso controle de qualidade na fabricação de seus produtos, por isso, não haveria a plausibilidade de o objeto estranho encontrado no produto pela autora ter passado neste processo; c) insuficiência de provas acerca do vício do produto, e d) improcedência do pedido de condenação por indenização por danos morais, e subsidiariamente, caso seja mantida a condenação, que haja redução do valor arbitrado (f. 339-352).

Contrarrazões : apresentadas pela ré Cargil Agrícola S.A. que, em síntese, refutou os argumentos da autora-recorrente, pugnando pelo não provimento do recurso (f. 358-366). A autora-recorrente não apresentou contrarrazões, embora tenha sido intimada (f. 368).

V O T O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal)

Discute-se nos presentes recursos: em sede preliminar : a ) a apreciação do Agravo Retido, e no mérito : b ) a insuficiência de provas acerca do fato do produto; c) a configuração dos danos morais, e d) o valor da condenação a título de danos morais.

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1 – Do juízo de admissibilidade

Registro que a decisão recorrida foi proferida e disponibilizada nos autos digitais em 16/03/2016 (f. 318), tendo a respectiva intimação ocorrido em 06/04/2016 (f. 319). Após, foram opostos Embargos de Declaração que foram julgados com sentença integrativa disponibilizada em 25/08/2016 (f. 337), com publicação em 16/09/2016 (f. 338), enquanto que os presentes recursos foram interpostos, respectivamente, em 25/04/2016 (f. 326-335) e 07/10/2016 (f. 339-352).

Nos termos do art . 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal de quinze (15) dias úteis. Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto no art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (autora-recorrente é beneficiária da gratuidade da justiça – f. 60, e a ré-apelante recolheu preparo às f. 355).

Por ordem de prejudicialidade, passa-se à análise da preliminar suscitada pela ré-apelante em suas razões recursais e, anteriormente, em sede de Agravo Retido

2 – Do Agravo retido

A requerida-apelante Cargil Agrícola S.A. , em suas razões recursais requer, preliminarmente, que seja conhecido o Agravo Retido interposto contra a decisão do Juízo a quo de f. 236-239, que afastou as preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade ativa e de falta de interesse de agir, bem como a prejudicial de mérito da decadência.

Os artigos 522 e 523 do CPC/73 possibilitavam a interposição de Agravo Retido contra as decisões interlocutórias, que deve julgado antes do recurso de apelação, mediante requerimento do agravante ao Tribunal, a ser formulado nas razões ou na resposta da apelação.

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2.1 – Da decadência

Alega a ré-apelante a decadência sobre o direito da autora, tendo em vista que "(...) o fato descrito pela apelada em sua inicial ocorrera em 26/02/2013. Contudo, verificou-se que a mesma ajuizara a ação tão somente na data de 18/07/2013, ou seja, quase 05 meses após o ocorrido. Assim, tratando o presente caso de um vício de produto, o CDC estabelece em seu art. 26 o prazo de 30 dias para reclamar dos vícios". (f. 342).

A Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 – Código de Defesa do Consumidor , tratou o instituto da decadência e da prescrição em duas realidades distintas. O art. 2 6 da referida Lei dispõe sobre a decadência , que afeta o direito do autor de reclamar, enquanto o art. 27 disciplina o instituto da prescrição , que afeta a pretensão à reparação pelos danos causados pelo fato do produto ou serviço.

Ao explicar tais institutos, leciona Leonardo de Medeiros Garcia que:

"O prazo do art. 26 é de decadência, pois se trata de decurso de prazo para que o consumidor exerça um direito potestativo (direito de reclamar), impondo uma sujeição ao fornecedor, para que este possa sanar os vícios do produto ou serviço em razão da responsabilidade por vício de inadequação estampada nos arts. 18 a 25 do CDC. Já o prazo do art. 27 é de prescrição, pois se trata de exercer uma pretensão nascida em decorrência de uma lesão sofrida pelo consumidor (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço) (Código de Defesa do Consumidor Comentado artigo por artigo, 13º ed. – Salvador: JusPodivm, 2016, p. 241-242).”

Na espécie, a autora-recorrente pretende o ressarcimento pelos danos morais sofridos em razão da aquisição de produto impróprio para o consumo.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora-apelante adquiriu o produto contaminado em 26/02/2013 (f. 47 e f. 217) e, no mesmo dia, fez a utilização do produto no preparo de sua alimentação, encontrando o objeto estranho no interior do recipiente em que este estava armazenado (f. 34-47).

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emitiu relatório em 3.4.13.

A ação de indenização por danos morais foi proposta em 18/07/2013 (f. 01-19).

Por se tratar de pretensão reparatória, o regramento a ser aplicado ao caso em análise será o previsto no art. 27 da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 – Código de Defesa do Consumidor , e não o previsto no art. 26 da citada Lei, que dispõe in verbis:

"Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria."

Assim, nos termos do supracitado artigo, a prescrição inicia-se na data do conhecimento do dano e de sua autoria, cumulativamente.

No caso em comento, o conhecimento do dano, bem como o de seu autor ocorreu no dia 26/02/2013 (f. 47 e f. 217), sendo que a ação foi proposta pela autora-recorrente em 18/07/2013, deste modo não há que se falar em prescrição do direito da autora, tendo em vista que a ação por esta intentada foi proposta no curso do prazo prescricional de cinco (5) anos.

Assim, rejeito a prejudicial de mérito de prescrição.

2.2 – Da falta de interesse processual

Alega a ré-apelante que a falta de interesse processual da autoraapelante, por não ter acionado o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) da rérecorrente," preferindo silenciar e ingressar em Juízo após decorrido quase cinco (05) meses da suposta abertura do produto, com claro viés financista e de lucro fácil. "(f. 243). Aduz, ainda, que a recorrente" não possibilitando a troca administrativa do mesmo, tem-se que a apelada não possui interesse processual ". (f. 342).

Como cediço, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ( art. 5º, inc. XXXV , da Constituição Federal/88 ).

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Essa regra constitucional traz em seu bojo o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional.

A partir dela, conclui-se existir uma garantia constitucional de acesso à Justiça, inclusive não se podendo exigir a prévia provocação da" via administrativa "como pressuposto para que a demanda seja processada.

É entendimento pacífico que o interessado em provocar o Poder Judiciário em razão de lesão a direito não é obrigado a procurar antes disso os possíveis" mecanismos administrativos "de solução de conflito.

Nesta esteira, os princípios da independência entre as instâncias e da inafastabilidade da jurisdição permitem que a parte que se sentir prejudicada busque a tutela jurisdicional do Estado a fim de alcançar sua pretensão por meio do acesso à justiça. Assim, é desnecessário o esgotamento da esfera administrativa, podendo a parte exercer seu direito de escolha, buscando o judiciário sem a comprovação da resistência.

Na espécie, a ré-recorrente alega falta de interesse de agir da autoraapelante, por não ter acionado o Serviço de Atendimento do Consumidor (SAC) da réapelante.

Contudo, conforme dito alhures, não é necessário que a parte tenha exaurido a via administrativa para, só então, procurar o Poder Judiciário.

Portanto, não há que se falar em falta de interesse processual, pois é cediço a possibilidade de se buscar, através do Poder Judiciário, a reparação de danos causados por um acidente de consumo, independentemente de se buscar previamente o Serviço de Atendimento do Consumidor (SAC) da empresa demandada.

Deste modo, rejeito a preliminar de falta de interesse processual.

2.3 – Da inversão do ônus da prova

Afirma a ré-apelante que o fato de ser a autora-recorrente consumidora, não gera o dever de inversão do ônus da prova, sendo necessário uma análise acurada da verossimilhança das alegações e de sua eventual hipossuficiência.

Sustenta que não há verossimilhança nas alegações da autora

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recorrente, tendo em vista que não há como saber a forma de armazenagem do produto no período de sua abertura e a realização do exame pericial, sendo que, ainda, o recipiente foi entregue violado," sendo plenamente possível que o preservativo tenha sido inserido após a abertura do produto. "(f. 245).

Aduz, ainda, que a autora-recorrente não é hipossuficiente para fins de inversão do ônus da prova,"eis que a hipossuficiência de que trata a norma legal não é a mera diferença, inclusive econômica, entre as partes, mas a desigualdade, concretamente estabelecida, que impossibilite o consumidor de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, o que não ficou configurado."(f. 245).

Por fim, alega que a inversão do ônus da prova torna impossível o exercício do direito de defesa da ré-apelante.

O Juiz a quo decidiu pela inversão do ônus probatório, sob o fundamento de que no caso em análise está" caracterizada a relação de consumo e a hipossuficiência do requerente (parágrafo único, do artigo , da Lei nº 1.060/50), impõe-se a inversão do ônus da prova, o que fica deferido (inciso VIII, do artigo , do Código de Defesa do Consumidor). "(f. 239).

Em se tratando de acidente de consumo (fato do produto), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), por força do disposto no § 3º ,do artt . 12 , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), não necessitando de decisão judicial fundamentada (ope judicis), como só acontece nas hipóteses gerais de aplicação do art. 6º , inc. VII , da lei consumerista.

Nesse sentido, a título exemplificativo, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, in verbis:

"DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO. ROMPIMENTO DA BANDA DE RODAGEM DO PNEU. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DO PRODUTO. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO. ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR. ART. 12, § 3º, DO CDC.

1. Ação ajuizada em 16/10/2001. Recurso especial interposto em 22/09/2015 e redistribuído a esta Relatora em 19/06/2017.

2. Cuida-se de ação indenizatória ajuizada por condutora envolvida em acidente de trânsito, pretendendo a responsabilização civil da

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fabricante do pneu do veículo, ao fundamento de que o evento danoso decorreu do rompimento da banda de rodagem.

3. O propósito recursal, para além da negativa de prestação jurisdicional, consiste em definir a quem incumbe o ônus de comprovar o defeito do produto, ou a sua inexistência, no sistema de responsabilidade civil do Código de Defesa do Consumidor por fato do produto ou serviço.

4. Ausente vício de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, a rejeição dos embargos de declaração não caracteriza violação do art. 535 do CPC/73.

5. De acordo com o disposto no art. 12 do CDC, o fornecedor responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos do produto e, ainda, por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 6. Assim, à exceção da hipótese de violação do dever de informação, o defeito do produto representa pressuposto especial e inafastável da responsabilidade do fornecedor pelo acidente de consumo.

7. Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de facilitar em juízo a defesa dos direitos dos consumidores-vítimas dos acidentes de consumo, conferindo-lhes maior proteção, estabeleceu hipótese legal de inversão do ônus da prova, determinando que cabe ao fornecedor, no desiderato de se eximir de responsabilidade, comprovar alguma das excludentes previstas no art. 12, § 3º, a saber: a) a não colocação voluntária do produto no mercado; b) a inexistência do defeito; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

8. Dessa maneira, demonstrando o consumidor, na ação por si ajuizada, que o dano sofrido decorreu do produto colocado no mercado pelo fornecedor, a esse último compete comprovar, por prova cabal, que o evento danoso não derivou de defeito do produto, mas de outros fatores.

9. Não basta, nesse ínterim, a demonstração de uma mera probabilidade de inexistência do defeito, exigindo-se prova taxativa nesse sentido. Há, destarte, presunção iuris tantum em favor do consumidor.

10. Hipótese em que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer que o acidente automobilístico teve como causa determinante a ruptura da banda de rodagem do pneu do veículo dirigido pela recorrente, julgou improcedente o pedido indenizatório, ao fundamento de que não logrou a autora comprovar que o rompimento se deu por defeito do produto.

No entanto, conforme se aduziu, é da fornecedora o ônus de demonstrar eventual ausência de defeito do pneu.

11. Recurso especial conhecido e parcialmente provido."( REsp 1715505/MG , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI , TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 23/03/2018)"

"DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DO AIR BAG. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO PRODUTO. INVERSÃO OPE LEGIS. PROVA PERICIAL EVASIVA. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR.

1. A Resolução n. 311, de 3 de abril de 2009, do Conselho Nacional de Trânsito - Contran, dispõe que o air bag é"equipamento suplementar de retenção que objetiva amenizar o contato de uma ou mais partes do corpo do ocupante com o interior do veículo, composto por um conjunto de sensores colocados em lugares estratégicos da estrutura do veículo,

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central de controle eletrônica, dispositivo gerador de gás propulsor para inflar a bolsa de tecido resistente"(art. 2º).

2. A responsabilidade objetiva do fornecedor surge da violação de seu dever de não inserção de produto defeituoso no mercado de consumo, haja vista que, existindo alguma falha quanto à segurança ou à adequação do produto em relação aos fins a que se destina, haverá responsabilização pelos danos que o produto vier a causar.

3. Na hipótese, o Tribunal a quo, com relação ao ônus da prova, inferiu que caberia à autora provar que o defeito do produto existiu, isto é, que seria dever da consumidora demonstrar a falha no referido sistema de segurança.

4. Ocorre que diferentemente do comando contido no art. , inciso VIII do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova" a critério do juiz ", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º do art. 12 do mesmo Código estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que"só não será responsabilizado se provar: I -que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. , inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). Precedentes.

5. No presente caso, o" veículo Fiat Tempra atingiu a parte frontal esquerda (frontal oblíqua), que se deslocou para trás (da esquerda para direita, para o banco do carona) ", ficando muito avariado; ou seja, ao que parece, foram preenchidos os dois estágios do choque exigidos para a detecção do air bag, mas que, por um defeito no produto, não acionou o sistema, causando danos à consumidora. Em sendo assim, a conclusão evasiva do expert deve ser interpretada em favor do consumidor vulnerável e hipossuficiente.

6. Destarte, enfrentando a celeuma pelo ângulo das regras sobre a distribuição da carga probatória, levando-se em conta o fato de a causa de pedir apontar para hipótese de responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto, não havendo este se desincumbido do ônus que lhe cabia, inversão ope legis, é de se concluir pela procedência do pedido autoral com o reconhecimento do defeito no produto.

7. Recurso especial provido." ( REsp 1.306.167/RS , Rel. Min. Luis Felipe Salomão , Quarta Turma, julgado em 03/12/2013, DJe 05/03/2014)

No tocante a alegação da ré-recorrente sobre a impossibilidade do

exercício de seu direito de defesa ante a inversão do ônus da prova, tal argumento não

merece prosperar, tendo em vista que a parte autora é hipossuficiente tecnicamente para

fazer prova de que o evento danoso derivou do fato do produto, tendo em vista o

desconhecimento, por parte do homem médio, dos mecanismos utilizados no controle

de qualidade e fabricação do produto acometido pela contaminação, sendo que a ré

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técnicas para produzir provas quanto a não ocorrência do acidente de consumo.

Portanto, também nesse ponto, não assiste razão a ré-apelante.

MÉRITO

3 – Da insuficiência de provas

A ré-apelante alega que há insuficiência de provas acerca do fato do produto, bem como que adota rigoroso controle do processo de produção do extrato de tomate, deste modo, não há que se falar em danos morais.

O art. , caput , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 , prescreve que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Nos termos dos incisos I e II ,do § 1º , do art. 12 , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), o produto é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais "a sua apresentação" e "o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam".

Nesse sentido, quando ocorrida lesão a órbita de direitos do consumidor, por fato do produto, o fabricante responderá, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ( art. 12 , caput , da Lei nº 8.078 de 11/09/1990 ).

Deste modo, a responsabilidade pelo fato do produto, previsto na Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 , é "objetiva e, portanto, prescinde da análise de culpa. O fabricante tem o dever de colocar no mercado um produto de qualidade, sendo que, se existir alguma falha, seja quanto à segurança, seja quando à adequação do produto em relação aos fins que se destina, haverá responsabilidade do fabricante à reparação de danos que esse produto vier a causar" ( REsp 1328916/RJ , Rel. Ministra Nancy

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Andrigui , Terceira Turma, julgado em 01/04/2014, DJe 27/06/2014).

No caso em análise, por incidir a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 12 , § 3º da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 , caberia a ré-recorrente provar que “não colocou o produto no mercado” ou, se colocado o defeito inexista, e se houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Contudo, a ré-recorrente não se desincumbiu desse ônus, alegando, tão somente, que no ato da perícia o produto fora enviado aberto, e que nenhum dos depoentes presenciou a abertura do produto.

No entanto, conforme ressalto pelo Juízo a quo, era imprescindível a abertura do produto, para só então, se localizar o objeto estranho em seu conteúdo, tendo em vista estar condicionado em recipiente não transparente.

No tocante a afirmação do controle de qualidade, alega a rérecorrente que não houve a contaminação do produto, por adotar um rígido controle no processo produtivo do extrato de tomate e, deste modo, não haveria a possibilidade de o objeto estranho encontrado ultrapassar o processo de pasteurização adotado e os filtros utilizados.

Contudo, o lastro probatório contido nos autos (boletim de ocorrência, laudo de constatação realizado pelo IMOL, fotografias e depoimento das testemunhas), comprovam que houve a contaminação do produto oferecido e comercializado pela empresa-apelante.

Tenho, deste modo, que o fato do produto está devidamente comprovado nos autos.

4 – Da configuração dos danos morais

Sustenta a ré-apelante que o dano moral é indevido, pois "a suposta compra do produto viciado que, não foi consumido ou, ainda que consumido em pequena quantidade e que nem acidente de consumo provocou, é incapaz de gerar o dever de reparação dos danos morais alegados pela parte autora". (f. 348).

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“Logo, pelas provas existentes nos autos, consistentes nas fotografias, no laudo pericial de constatação e nas testemunhas ouvidas, denota-se que ficou devidamente demonstrado o fato lesivo voluntário causado pela requerida (existência de material estranho em produto por ela fabricado), o dano moral causado à requerente (ante os riscos à saúde da consumidora pela degustação do produto no momento de sua preparação) e o nexo causal (vez que os riscos à saúde da requerente decorrem da degustação do produto contaminado fabricado pela requerida).

Portanto, evidente o dever da requerida em indenizar a parte autora pelos danos morais que lhe foram causados.

Trata-se, como dito, de dano in re ipsa, o qual prescinde da produção de provas, na medida em que a materialização do dano moral ocorre quando se dá lesão do patrimônio abstrato ou imaterial de alguém, que consiste num bem ético-jurídico social que pode ser a liberdade, a honra, a dignidade, ou a simples paz ou tranqüilidade do espírito.

Esses elementos são impassíveis de prova material. Assim, nessas hipóteses, onde a lesão não gera uma materialidade concreta, porém abstrata, é de se admitir o dano in re ipsa, sendo dispensada a prova concreta para sua caracterização.

O dano moral constitui violação de direito incluído na personalidade do ofendido, como a vida, a integridade física, psíquica e moral. A lesão atinge aspectos íntimos da personalidade, como a intimidade e a consideração pessoal, aspectos de valoração da pessoa em seu meio, como a reputação ou consideração social. Por esses motivo, não há como prosperar o argumento da empresa ré de que inexistiu conduta ilícita, tampouco ausência de comprovação do dano moral” (f. 313).

Com efeito, o chamado dano moral , segundo a linha jurisprudencial

consolidada, é aquele que decorre de uma conduta ilícita capaz de gerar dor, vexame,

sofrimento ou mesmo humilhação, os quais, fugindo à normalidade, interferem

intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe

aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar ( REsp 1.234.549/SP , Rel.

Min. Massami Uyeda , 3ª Turma, DJe 10/02/2012).

A doutrina do dano moral in re ipsa, ou seja, aquele que se

presume existir a partir da tão só verificação do ato ilícito, não é uma regra aplicável a

toda e qualquer situação de ilicitude, ou, mais precisamente, nas relações de consumo,

de má prestação de um serviço.

Nesse sentido, a verificação do dano moral não reside exatamente

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ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral , sendo necessário, ao revés, que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante ( AgRg no REsp 1.269.246/RS , Rel. Min. Luis Felipe Salomão , 4ª Turma, DJe 27/05/2014).

Assim, a cada caso , deve se verificar se a ilicitude encerra potencial lesivo suficiente para afetar direitos inerentes à personalidade humana, ou se, do contrário, esta encerra lesividade apenas em si mesma, de modo a ensejar, se o caso, mera reparação de natureza material.

Sendo constatada a segunda hipótese, ou seja, se da ilicitude não resultar consequências mais graves, pois inerente à vida em sociedade, será ela insuficiente à caracterização do abalo anímico , o qual, repito, depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente de cada hipótese fática, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido.

Em síntese, é dizer que não há se falar em dano moral quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte à dor, vexame, sofrimento ou a constrangimento perante terceiros, limitando-se, portanto, a mero dissabor ou aborrecimento ( AgRg no AREsp 799.330/SP , Rel. Min. Raul Araújo , 4ª Turma, DJe 22/02/2016; REsp 1.329.189/RN , Rel. Min. Nancy Andrighi , 3ª Turma, DJe 21/11/2012).

O Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento que nas hipóteses em que há ingestão do produto em condições impróprias, bem como nas hipóteses em que "o simples levar à boca do corpo estranho possui as mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que a ingestão propriamente dita", haverá a configuração do dano moral indenizável ( REsp nº 1.644.405/RS , Rel. Ministra Nancy Andrigui , Terceira Turma, 3ª Turma, julgado em 09/11/2017, DJe 17/11/2017).

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profundamente no cotidiano da pessoa"( REsp nº 1.239.060/MG , Rel. Ministra Nancy Andrigui , Terceira Turma, 3ª Turma, julgado em 18/05/2011).

No caso em análise, a autora-apelante adquiriu produto produzido pela ré-recorrente (f. 47 e 217), no caso, molho de extrato de tomate, e, no momento de sua utilização encontrou objeto estranho no interior do recipiente, que ao retirar de dentro do vasilhame constatou tratar-se de um preservativo. Aduz a requerente que, em seguida, foi acometida por mal-estar e náuseas, tendo em vista ter consumido parte do produto.

Conforme depoimento em juízo da testemunha Ramão Vieira de Souza, este informou ter presenciado os fatos, sendo que no dia do ocorrido havia ido na residência da requerente para conversar com seu esposo e que foi convidado para almoçar. Relata que momentos após ouviu a requerente desesperada e, ao dirigir-se até a cozinha, verificou que ela estava atônita por ter aberto uma lata de extrato de tomate e ter encontrado dentro da lata uma camisinha. Expõe, ainda, que viu a lata já aberta, bem como que a requerente já havia utilizado um pouco do conteúdo para o preparo da comida. Por fim, afirma que presenciou a requerente vomitando bastante após o ocorrido (f. 269).

A testemunha Calebe Bonifácio Pereira em seu depoimento perante o Juízo a quo, informou que no dia em que ocorreu o fato havia procurado o esposo da requerente em sua casa, por se tratar de um líder indígena, e que na residência se encontrava a requerente e uma filha dela e também o senhor Ramão Vieira. Informou que ao chegar na residência encontrou a requerente passando mal e vomitado, e ao perguntou ao senhor Ramão o que havia acontecido este relatou que a requerente havia encontrado um preservativo dentro da lata de massa de tomate. Afirma que se dirigiu até a cozinha e viu o preservativo esticado em cima da pia, ao lado da massa de tomate que estava aberta. Relata, por fim, que a requerente estava desesperada pela situação ocorrida (f. 269).

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sofrido após o evento, conforme o depoimento das testemunhas, tendo em vista que o consumo de alimento contaminado causa incômodo durante longo período no emocional da pessoa, interferindo em seu cotidiano, tendo em vista que o produto comercializado não ofereceu a segurança que dele legitimamente se espera ( art. 8º , § 1º , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 ).

Assim, não há razão para a reforma da sentença também neste ponto.

5 – Do valor da indenização por danos morais

Tanto a autora quanto a ré insurgem-se contra o valor arbitrado a título de indenização por danos morais. A parte autora requer a majoração da indenização, enquanto a ré pleiteia a sua minoração.

Sustenta a autora-apelante que o valor arbitrado na condenação ao pagamento de indenização por danos morais se mostra em desconformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo o valor ser majorado para R$ 50.000,00.

A sentença, por sua vez, considerou que houve dano moral a ser indenizado no valor de R$ 5.000,00 .

O valor para a compensação dos danos morais não pode constituir meio de enriquecimento sem causa, mas tampouco deve representar quantia que, de tão ínfima, não importe em repreensão ao ofensor, tolhendo-se da reprimenda o caráter educador e preventivo, também ínsito a condenações desse jaez.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem evoluído no sentido de estabelecer parâmetros a nortear a fixação da compensação por danos morais, levando-se em conta, principalmente, que a reparabilidade do dano moral possui função meramente satisfatória, que objetiva a suavização de um pesar, o qual é sempre insuscetível de restituição ao status quo ante ( EREsp 1.127.913/RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho , Corte Especial, DJe 05/08/2014).

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A )'" o dano moral e seu quantum deve assegurar a justa reparação do prejuízo, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade , sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de levar em conta a capacidade econômica do réu . "( REsp 1.047.986/RN , Rel. Min. Luiz Fux , 1ª Turma, DJe 26/03/2009);

b )"na fixação do valor da indenização por danos morais, consideram-se as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito."( REsp 747.474/RJ , Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), 4ª Turma, DJe 22/03/2010);

c )" a justa indenização norteia-se por um juízo de ponderação, formulado pelo Julgador, entre a dor suportada e a capacidade econômica de ambas as partes – além da seleção de um critério substancialmente equânime. "( EREsp 1.127.913/RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho , Corte Especial, DJe 05/08/2014).

Para além dessas ponderações, convém citar, ainda, uma interessante

técnica desenvolvida pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino a partir da aplicação analógica do parágrafo único , do art. 953 , do Código Civil/2002 1 , por meio da qual se

delineou a fixação da indenização por danos morais em duas fases , a saber:

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

[...]

4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento .

5. Na primeira etapa , deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes .

6. Na segunda etapa , devem ser consideradas as circunstâncias do caso , para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002.

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[...]

10. Recurso especial provido."( REsp 1.152.541/RS , Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino , 3ª Turma, DJe 21/09/2011).

Há também uma nova perspectiva que recomenda que se pondere e

se analise o comportamento do autor do ilícito diante do evento danoso (grau de culpa).

Assim pontou a Min. Isabel Galotti no julgamento do REsp

Repetitivo nº 1.199.782/PR (Rel. Min. Luis Felipe Salomão , 2ª Seção, DJe

12/09/2011):

"Quanto à extensão da responsabilidade, especialmente o arbitramento do valor da indenização por dano moral, entendo que se deve verificar, na análise de cada caso, de um lado, a gravidade dos danos sofridos pelas vítimas , e, de outro, a conduta do banco, diante do evento .

Com efeito, o banco, diante da notícia da falsidade, pode ter tomado imediatamente uma providência para deixar de cobrar a dívida contraída pelo falsário, excluir o nome da vítima de cadastros negativos, devolver valores sacados por estelionatários, entre outras providências. Esta conduta mais ou menos diligente do banco deve ser levada em conta, para diminuir ou majorar o valor da indenização por dano moral ou, até mesmo, para afastar o dano moral, se o banco imediatamente resolver o problema da vítima .

Em outros casos, todavia, o que se verifica é que o banco, mesmo sabendo da falsidade, não toma providência alguma para limpar o nome da vítima, não impede a continuidade das cobranças, ela tem que entrar com uma ação na Justiça, obter antecipação de tutela, nem sempre cumprida prontamente, e ficar anos esperando com restrições de crédito de toda ordem. Nestes casos, o valor da indenização por dano moral deve ser mais alto. "

Em suma, as principais circunstâncias a serem consideradas como

elementos objetivos e subjetivos de concreção são: a ) a gravidade do fato em si e suas

consequências para a vítima (dimensão do dano); b ) a intensidade do dolo ou o grau de

culpa do agente (culpabilidade do agente); c ) a eventual participação culposa do

ofendido (culpa concorrente da vítima); d ) a condição econômica do ofensor e e ) as

condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).

Na espécie, em situação semelhante à dos autos – encontra de

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dos danos morais em R$ 10.000,00 (vide o Recurso Epecial n. 1.317.611).

Todavia, na oportunidade o recurso era do fabricante e a relatora,

Ministra Nancy Andrighi registrou em seu voto:

"De resto, o valor arbitrado pelo TJ/RS, mantendo a sentença que fixara a indenização em R$ 10.000,00, é módico e não carece de revisão, notadamente considerando que há, nesta Corte, precedente no qual a indenização foi fixada em R$ 15.000,00 para uma hipótese muito semelhante à presente, na qual o consumidor encontrou uma barata dentro de uma lata de leite condensado. Trata-se do REsp 1.239.060/MG"

Esta a ementa do referido julgado:

"DIREITO CIVIL. DANO MORAL. PRESERVATIVO ENCONTRADO EM LATA DE EXTRATO DE TOMATE. PROVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PERÍCIA REQUERIDA PELO FORNECEDOR INDEFERIDA. PRECLUSÃO. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. ENTREVISTA POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. 1. A ausência de impugnação oportuna da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial pelo fornecedor justifica a negativa de anulação da sentença, pelo Tribunal. Se esse fundamento foi alçado a razão de decidir no acórdão recorrido, a falta de impugnação do ponto impede do conhecimento da matéria, no recurso especial. 2. O fato de a consumidora ter dado entrevista divulgando sua vitória na ação de indenização não é indicativo de inexistência do dano moral. Ao contrário, divulgar o fato e a obtenção da indenização, demonstrando a justiça feita, faz parte do processo de reparação do mal causado. 3. O montante da indenização não comporta revisão na hipótese em que, em processo semelhante, no qual consumidor encontra inseto dentro de lata de leite condensado, esta Corte manteve indenização fixada em valor semelhante. 4. Recurso especial conhecido e improvido."

Portanto, à luz de tais considerações, em especial levando-se em

conta a condição financeira das partes, a finalidade educativa e preventiva da

condenação, a gravidade do dano e os valores fixados em casos semelhantes, reputo

conveniente que seja majorada a indenização para o valor de R$ 15.000,00 (quinze

mil reais) montante adequado e proporcional as especificidades do caso.

Assim, neste ponto, a sentença deve ser reformada para majoração

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6 – Da Majoração dos Honorários em sede Recursal

Pela nova sistemática do Código de Processo Civil/15 ,"o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2 a 6 ,sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2 e 3 para a fase de conhecimento."( art. 85, § 11 , do CPC/15 ).

A respeito, prelecionam Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha:

"Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Nessa hipótese, caso recorra e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverá, então, haver uma majoração específica do valor dos honorários de sucumbência"(Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. Salvador-BA: Jus Podivm, 2016. p. 156).

Portanto, de acordo com o novo regramento, no âmbito recursal os honorários de sucumbência deverão ser majorados se a parte que deu causa à demanda recursal for sucumbente.

Acerca da sucumbência recursal dispõe o Enunciado de número 241 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis):

" Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais ".

O Juízo ad quem, ao majorar os honorários em razão da sucumbência recursal, deverá observar os mesmos critérios de fixação dos honorários da demanda originária, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além do limite de vinte por cento (20%) do valor da condenação/do proveito econômico/da causa - art. 85, §§ 2.º e 3.º, do Código de Processo Civil/15 -, ou por apreciação equitativa - art. 85, § 8.º, do Código de Processo Civil/15 .

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No caso em exame, o recurso de apelação interposto pela rérecorrente foi integralmente improvido.

O Magistrado de primeiro grau arbitrou os honorários de sucumbência em vinte por cento (20%) do valor da condenação (R$ 1.000,00) (f. 317).

Assim, atento aos critérios supracitados, tendo em vista que os honorários de sucumbência foi fixado em percentual máximo, mantenho os honorários de sucumbência em vinte por cento (20%) do valor da condenação (agora majorada) à luz do que dispõe o art. 85, § 11 º, do Código de Processo Civil/15.

Diante do exposto , rejeito as preliminares suscitadas no agravo retido, conheço o recurso interposto por Cargil Agrícola S.A., mas NEGO-LHE PROVIMENTO .

Conheço o recurso interposto por Zilene Moreira da Silva , e DOULHE PROVIMENTO , para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 15.000,00 .

Consigno que deixo de majorar a verba honoraria em grau recursal, tendo em vista a fixação na sentença em seu grau máximo ( art. 85 , § 11 , CPC/2015 ).

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE ZILENE MOREIRA DA SILVA E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE CARGIL AGRÍCOLA S.A, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal).

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Paulo Alberto de Oliveira, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e Des. Dorival Renato Pavan.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

zm

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/736696522/apelacao-civel-ac-8006804320138120015-ms-0800680-4320138120015/inteiro-teor-736696937