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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento: AI 140XXXX-66.2019.8.12.0000 MS 140XXXX-66.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 1408056-66.2019.8.12.0000 MS 1408056-66.2019.8.12.0000

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

26/07/2019

Julgamento

24 de Julho de 2019

Relator

Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_AI_14080566620198120000_d9944.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

Agravo de Instrumento nº 1408056-66.2019.8.12.0000 - Campo Grande

Agravantes: Edis Michellis Júnior, Marcelo Michellis, Salmar Participações Em Sociedades Comerciais Ltda.

Agravado: Secretário Municipal de Finanças e Planejamento do Município de Campo Grande-MS

Relator: Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

L

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Edis Michellis Júnior, Marcelo Michellis, Salmar Participações Em Sociedades Comerciais Ltda. em face da decisão proferida em 07.05.2019 pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos da comarca de Campo Grande que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelos recorrentes em face de ato atribuído ao Secretário Municipal de Finanças e Planejamento do Município de Campo Grande-MS , indeferiu a medida liminar pleiteada.

Confira-se o dispositivo da decisão (f. 123-126 – 0813761-91.2019.8.12.0001):

"Ante o exposto, indefiro a liminar.

INTIMEM-SE desta decisão e NOTIFIQUE-SE a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias.

Cientifique-se o Município de Campo Grande, nos termos do art. , inciso II, da Lei nº 12.016/2009.

Após, ao Ministério Público."

Em razões recursais (f. 1-27), alega que a decisão é desprovida de fundamentação no que se refere ao fumus boni iuris e ao periculum in mora.

Sustenta que a parcela do imóvel a ser integralizado no patrimônio da pessoa jurídica é isento de ITBI, matéria esta que teve sua repercussão geral reconhecida e, ainda que esteja pendente de julgamento, não obsta a concessão da medida liminar.

Ressalta que a medida liminar não trará prejuízos ao fisco municipal, porque o imóvel pode ser dado em garantia para o pagamento de eventual tributo.

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

Requer:

"à Vossa Excelência, que, reforme a decisão agravada e determine liminarmente que o impetrado expeça a competente certidão de imunidade de ITBI do imóvel com matrícula 128.650 do CRI da 2ª Circunscrição desta Comarca (art. 13, da Lei 2.592/89), para que os agravantes apresentem ao respectivo Tabelião do Cartório de Registro de Imóveis, para fins da incorporação desejada, bem como se abstendo de promover a cobrança da diferença do Imposto de Transmissão de Bens Inter Vivos ITBI, até o julgamento final da ação mandamental, em face da garantia ora apresentada por meio do próprio imóvel objeto da incorporação.

Requer igualmente, o conhecimento e consequentemente ao final, seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se em definitivo a decisão atacada, confirmando-se a liminar concedida".

Pois bem.

Acerca do deferimento da antecipação de tutela a pretensão recursal,

o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Como se vê, o novo Código de Processo Civil trouxe como gênero a

tutela provisória, que pode se fundamentar em urgência ou evidência, consoante

exposto no art. 294.

Confira-se:

"LIVRO V

DA TUTELA PROVISÓRIA

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental." – destacado.

A tutela antecipada, antigamente prevista no art. 273, I,do CPC/73,

agora vem prevista nos art. 300 e 301 do CPC/2015, sob a denominação de tutela de

urgência, que pode ser satisfativa ou cautelar.

Confira-se:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Sobre o tema, confira-se os comentários de Fredie Didier Jr.:

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

"Na forma do art. 294, CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

As tutelas provisórias de urgência (satisfativa ou cautelar) pressupõem a demonstração de" probabilidade do direito "e do" perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo "(art. 300, CPC).

A tutela provisória de evidência (sempre satisfativa/antecipada) pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente, o que se presume nas hipóteses do art. 311, CPC, examinado mais à frente.

A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (arts. 294, parágrafo único, e 300, CPC). A evidência, contudo, só autoriza a tutela provisória satisfativa (ou simplesmente"tutela antecipada", metonímia legislativa) (arts. 294 e 311 , CPC).

Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa, é preciso alegar e demonstrar urgência (art. 300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC)- ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situações de urgência.

Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar." (Curso de direito processual civil. V. 2. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 569-570)

Dos dispositivos citados extrai-se que a antecipação de tutela a

pretensão recursal depende da verificação dos requisitos probabilidade do direito e

o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na hipótese, não está presente a probabilidade do direito .

Consoante art. da Lei 12.016/09, “Conceder-se-á mandado de

segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou

habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa

física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de

autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O inciso III 1 , do art. da Lei 12.016/09 estabelece como requisito

para a concessão de liminar em mandado de segurança a existência de fundamento

relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja

finalmente deferida.

1

"Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a

ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

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Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

Os agravantes impetraram mandado de segurança em face de ato atribuído ao Secretário Municipal de Finanças e Planejamento do Município de Campo Grande-MS, consistente no deferimento parcial do pedido de reconhecimento de não incidência do ITBI referente à transmissão do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande, determinando o pagamento do imposto em relação ao valor excedente ao que será transferido pelos sócios Edis Michellis Júnior e Marcelo Michellis à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda.

Veja-se (f. 85-89):

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A Constituição Federal estabelece imunidade tributária sobre os atos

de transmissão inter vivos de bens imóveis na hipótese de realização de capital.

Confira-se:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão"inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

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Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

Como se vê, de acordo com a parte final do inciso I, do § 2º, do art.

156, não haverá imunidade se a atividade preponderante do adquirente do imóvel for

a compra e venda dos bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa

jurídica.

No mesmo sentido, é a previsão do § 2º, do art. 37, do Código

Tributário Nacional:

"Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito".

"Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

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Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição".

Na hipótese, entretanto, não há imunidade.

Isso porque os agravantes Edis e Marcelo pretendem a integralização da totalidade do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda.

O imóvel foi avaliado pelo Município no valor de R$ 4.853.298,34 (quatro milhões oitocentos e cinquenta e três, duzentos e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos) (f. 87).

Por outro lado, o capital social a ser integralizado é de apenas R$ 260.050,00 (duzentos e sessenta mil e cinquenta reais) (f. 54).

Portanto, o valor do imóvel é muito superior ao do capital social.

Sendo assim, não é possível a integralização da totalidade do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda, tampouco a incidência da pretendida imunidade.

Conclusão

Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Comunique-se ao MM Juiz a quo.

Intime-se o agravado para responder, querendo, no prazo de 30 dias

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

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Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

úteis (arts. 183, 219, caput, do CPC/15 2), na forma prevista no inciso III 3 do art. 1019,

do Código de Processo Civil/15.

Por fim, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.

Publique-se. Intime-se.

Campo Grande-MS., 19 de novembro de 2018.

Odemilson Roberto Castro Fassa

Desembargador Relator

2 Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis .

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

3 Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

(...)

III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/736731711/agravo-de-instrumento-ai-14080566620198120000-ms-1408056-6620198120000/inteiro-teor-736733320