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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento : AI 20003983920198120000 MS 2000398-39.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_AI_20003983920198120000_d1e9e.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

24 de julho de 2019

3ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº 2000398-39.2019.8.12.0000 - Camapuã

Relator – Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Agravante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Jucelino Oliveira da Rocha (OAB: 7557/MS)

Agravada : Márcia Oliveira Nunes

DPGE - 1ª Inst. : Carlos Renato Cotrim Leal (OAB: 13773B/MS)

Interessado : Município de Camapuã

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO – FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS – POSSIBILIDADE – DIREITO À SAÚDE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Se a alegação de ilegitimidade passiva não foi objeto da decisão agravada, não é possível a sua análise nesta sede recursal, sob pena de supressão de instância.

A saúde é direito de todos e dever do Estado (União, Estados Membros e Municípios), o qual deverá garantir aos indivíduos a efetiva prestação de serviços mínimos para uma vida digna, não podendo valer-se da cláusula da reserva do possível para se abster de dar o efetivo cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Embora não sejam medicamentos, as fraldas descartáveis são itens de higiene que se destinam à manutenção da saúde do autor, de modo que, demonstrada a impossibilidade deste de arcar com seus custos, é possível que seja determinado o seu fornecimento pelos entes públicos.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.

Estado de Mato Grosso do Sul interpôs Agravo de Instrumento em face da decisão proferida em 04.04.2019, por Fábio Henrique Calazans Ramos, Juiz da 1ª Vara da comarca de Camapuã que, na ação cominatória com pedido de tutela provisória antecipada de urgência proposta por Márcia Oliveira Nunes em face do recorrente e do Município de Camapuã , concedeu a tutela de urgência pleiteada.

Em razões recursais (f. 1-8), alega que se dispõe a fornecer os medicamentos que integram a Portaria n. 1554/2013, do Ministério da Saúde e a Resolução n. 475/2003, da Secretaria de Estado de Saúde, que define os medicamentos excepcionais e também as órteses, próteses e tratamento fora do domicílio (TFD), assim, em relação aos demais tratamentos, a responsabilidade para a dispensação recai sobre o Município, que detém a gestão plena do SUS, razão pela qual é parte ilegítima.

Aduz que "segundo o enunciado nº 51 aprovado na II Jornada de Direito da Saúde, nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico CIRCUNSTANCIADO, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato, o que não se verifica no caso sob apreciação. Ao contrário, verifica-se que o pedido restringe apenas ao fornecimento de insumos (fraldas), o que certamente eventual espera não causará nenhum perigo de morte à agravada."

Enfatiza a inexistência de probabilidade do direito, pois produtos de higiene não se enquadram dentre as prestações de saúde, razão pela qual não cabe ao Poder Público a dispensação de fraldas descartáveis.

Menciona a necessidade de ampliação do prazo de cumprimento da medida para 60 dias.

Requer:

"...o conhecimento e processamento do presente recurso, com a concessão do efeito suspensivo, e o seu provimento para cassar a decisão agravada e afastar a obrigação imposta, pelas razões alhures expendidas.

Todavia, se este não for o entendimento de Vossas Excelência, pela eventualidade, pugna pela dilação do prazo para cumprimento, eis que o prazo determinado na liminar é manifestamente insuficiente para aquisição de medicamentos, tendo em vista a necessidade de cumprimento dos trâmites legais previstos na Lei nº 8.666/93 (Estatuto das Licitações) e seus regulamentos, mesmo em se tratando de compra emergencial.

Por derradeiro, que seja excluído o capitulo da decisão que fixou astreintes caso ocorra o descumprimento da ordem e possibilidade de sequestro de verbas públicas, assim como conceda o prazo de 60 (sessenta) dias para a disponibilização do insumo pleiteado.

Pugna pelo prequestionamento expresso de todos os dispositivos constitucionais e legais apontados na fundamentação."

Foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada (f. 12-21).

Informações (f. 28-44).

A apelada apresentou contrarrazões (f. 47-55), pugnando o desprovimento do recurso.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. (Relator)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul em face da decisão proferida em 04.04.2019, pelo Juiz da 1ª Vara da comarca de Camapuã que, na ação cominatória com pedido de tutela provisória antecipada de urgência proposta por Márcia Oliveira Nunes em face do recorrente e do Município de Camapuã , concedeu a tutela de urgência pleiteada.

Confira-se o dispositivo da decisão proferida à f. 21-23 dos autos n. 0800388-75.2019.8.12.0006:

"Posto isso, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA formulado pela parte autora, eis que, em sede de cognição sumária, não exauriente, típica dos provimentos liminares, se fazem presentes os requisitos indispensáveis à sua concessão, determinando, por conseguinte, que os réus forneçam à autora pelo menos 150 (cento e cinquenta) fraldas descartáveis tamanho M, da Marca" Bigfral ", mensalmente, enquanto for necessário, no prazo de 10 (dez) dias.

Sem prejuízo, intime-se as Secretarias Estadual e Municipal de Saúde acerca do deferimento da liminar.

Fica cominada aos réus, nos termos do art. 497 do CPC, multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento da presente ordem judicial, limitada a 30 dias, ressaltando que a mesma é perfeitamente aplicável à Fazenda Pública.

Providencie a serventia a abertura de subconta vinculada ao presente feito, devendo o Estado de MS ser intimado do seu número, a fim de que, querendo, cumpra a liminar ou sentença mediante depósito judicial do valor necessário para que o paciente adquira diretamente o produto/serviço, nos termos da Resolução nº 009/SES/MS, de 22/02/2018."

Em razões recursais (f. 1-8), alega que se dispõe a fornecer os medicamentos que integram a Portaria n. 1554/2013, do Ministério da Saúde e a Resolução n. 475/2003, da Secretaria de Estado de Saúde, que define os medicamentos excepcionais e também as órteses, próteses e tratamento fora do domicílio (TFD), assim, em relação aos demais tratamentos, a responsabilidade para a dispensação recai sobre o Município, que detém a gestão plena do SUS, razão pela qual é parte ilegítima.

Aduz que "segundo o enunciado nº 51 aprovado na II Jornada de Direito da Saúde, nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico CIRCUNSTANCIADO, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato, o que não se verifica no caso sob apreciação. Ao contrário, verifica-se que o pedido restringe apenas ao fornecimento de insumos (fraldas), o que certamente eventual espera não causará nenhum perigo de morte à agravada."

Enfatiza a inexistência de probabilidade do direito, pois produtos de higiene não se enquadram dentre as prestações de saúde, razão pela qual não cabe ao Poder Público a dispensação de fraldas descartáveis.

Menciona a necessidade de ampliação do prazo de cumprimento da medida para 60 dias.

Requer:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"...o conhecimento e processamento do presente recurso, com a concessão do efeito suspensivo, e o seu provimento para cassar a decisão agravada e afastar a obrigação imposta, pelas razões alhures expendidas.

Todavia, se este não for o entendimento de Vossas Excelência, pela eventualidade, pugna pela dilação do prazo para cumprimento, eis que o prazo determinado na liminar é manifestamente insuficiente para aquisição de medicamentos, tendo em vista a necessidade de cumprimento dos trâmites legais previstos na Lei nº 8.666/93 (Estatuto das Licitações) e seus regulamentos, mesmo em se tratando de compra emergencial.

Por derradeiro, que seja excluído o capitulo da decisão que fixou astreintes caso ocorra o descumprimento da ordem e possibilidade de sequestro de verbas públicas, assim como conceda o prazo de 60 (sessenta) dias para a disponibilização do insumo pleiteado.

Pugna pelo prequestionamento expresso de todos os dispositivos constitucionais e legais apontados na fundamentação."

Em razões recursais (f. 1-8), alega que se dispõe a fornecer os medicamentos que integram a Portaria n. 1554/2013, do Ministério da Saúde e a Resolução n. 475/2003, da Secretaria de Estado de Saúde, que define os medicamentos excepcionais e também as órteses, próteses e tratamento fora do domicílio (TFD), assim, em relação aos demais tratamentos, a responsabilidade para a dispensação recai sobre o Município, que detém a gestão plena do SUS, razão pela qual é parte ilegítima.

Aduz que "segundo o enunciado nº 51 aprovado na II Jornada de Direito da Saúde, nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico CIRCUNSTANCIADO, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato, o que não se verifica no caso sob apreciação. Ao contrário, verifica-se que o pedido restringe apenas ao fornecimento de insumos (fraldas), o que certamente eventual espera não causará nenhum perigo de morte à agravada."

Enfatiza a inexistência de probabilidade do direito, pois produtos de higiene não se enquadram dentre as prestações de saúde, razão pela qual não cabe ao Poder Público a dispensação de fraldas descartáveis.

Menciona a necessidade de ampliação do prazo de cumprimento da medida para 60 dias.

Requer:

"...o conhecimento e processamento do presente recurso, com a concessão do efeito suspensivo, e o seu provimento para cassar a decisão agravada e afastar a obrigação imposta, pelas razões alhures expendidas.

Todavia, se este não for o entendimento de Vossas Excelência, pela eventualidade, pugna pela dilação do prazo para cumprimento, eis que o prazo determinado na liminar é manifestamente insuficiente para aquisição de medicamentos, tendo em vista a necessidade de cumprimento dos trâmites legais previstos na Lei nº 8.666/93 (Estatuto das Licitações) e seus regulamentos, mesmo em se tratando de compra emergencial.

Por derradeiro, que seja excluído o capitulo da decisão que fixou astreintes caso ocorra o descumprimento da ordem e possibilidade de sequestro de verbas públicas, assim como conceda o prazo de 60 (sessenta) dias para a disponibilização do insumo pleiteado.

Pugna pelo prequestionamento expresso de todos os dispositivos constitucionais e legais apontados na fundamentação."

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada (f. 12-21).

Informações (f. 28-44).

A apelada apresentou contrarrazões (f. 47-55), pugnando o desprovimento do recurso.

Pois bem.

Como visto, em análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada, indeferi o pleito nos seguintes termos:

"- Breve relato da demanda

Márcia Oliveira Nunes ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência em face do Município de Camapuã e do Estado de Mato Grosso do Sul, ao argumento de que é portadora de Paraplegia (sequela mielomeningocele – CID: G82.2), razão pela qual necessita de uso diário de fraldas geriátricas do tamanho M, da marca BIGFRAL, em torno de 150 fraldas por mês. Apontou que não tem condições financeiras de adquirir tais fraldas.

Confira-se a prescrição médica de f. 13:

O parecer do NAT foi desfavorável ao acolhimento do pedido.

A requerente sustenta que não tem condições de arcar com o valor das fraldas descartáveis, pois necessita fazer uso de cento e cinquenta fraldas por mês, cuja despesa não foi informada nos autos.

Ressalte-se que a requerente está sendo representada em juízo pela Defensoria Pública Estadual.

- Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao cumprimento da decisão agravada

Acerca do efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, o art. 1.019 c/c o art. 995, ambos do Novo Código de Processo Civil, estabelecem:

" Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão".

"Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa

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por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso".

Sobre a matéria, Daniel Amorim Assumpção Neves comenta 1 :

"Segundo o caput do dispositivo legal, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede a geração de efeitos da decisão impugnada, ou seja, no primeiro caso tem-se o efeito suspensivo próprio e no segundo, o impróprio. O parágrafo único prevê os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pelo relator no caso concreto: (i) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, gerado pela geração imediata de efeitos da decisão e (ii) ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. São os mesmos requisitos previstos no art. 588 do CPC/73, tradicionalmente exigidos para a concessão de efeito suspensivo impróprio a recursos. Ainda que o dispositivo não o preveja explicitamente, o pedido expresso do recorrente continua a ser requisito para a concessão de efeito suspensivo pelo relator".

Portanto, a concessão do efeito suspensivo ao cumprimento da decisão agravada depende da verificação dos requisitos atinentes ao risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da probabilidade de provimento do recurso.

Não está demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

- Da ilegitimidade passiva.

A questão referente à ilegitimidade passiva do Estado para responder à demanda não deve ser conhecida no presente recurso, porque não foi objeto da decisão agravada.

No ordenamento jurídico vigente é vedado pugnar a análise de pretensão nova, em sede de recurso, uma vez que culmina em supressão de instância e, por conseguinte, ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 1 :

“O efeito devolutivo da apelação faz com que seja devolvido ao tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada pelo apelante nas suas razões de recurso. (...). A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como conseqüências: a) a limitação do conhecimento do tribunal que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum apellatum); b) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido)”.

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admitir-se um verdadeiro alargamento do objeto ou do pedido do processo.

Frise-se, trata-se de agravo de instrumento contra decisão que apenas concedeu a tutela provisória, sem analisar a legitimidade (ou não) do Estado para responder à demanda.

Assim, a análise da alegação fere os princípios dispositivo da concentração e da eventualidade, implicando, outrossim em inovação da lide em sede recursal, o que é vedado pelo sistema processual e, em especial, pelo aparato recursal em razão do efeito devolutivo.

Este é o entendimento nesta 4ª Câmara Cível, consoante se observa da ementa dos julgados de minha relatoria e do Des. Dorival Renato Pavan.

Confira-se:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA REJEITADA – DESCABIMENTO. ENFRENTAMENTO DAS ALEGAÇÕES DEDUZIDAS EM IMPUGNAÇÃO DE SENTENÇA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO.

Tratando-se de obrigação de fazer, cabível é a impugnação ao cumprimento de sentença, nos termos do art. 461 do CPC, e não os embargos à execução, porquanto restrito às execuções por quantia certa, conforme art. 730 do CPC.

A análise de matéria que não é objeto da decisão agravada enseja supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, ainda que a matéria seja de ordem pública." (TJMS -1412960-08.2014.8.12.0000 Agravo de Instrumento / Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução - Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; Comarca: Bataguassu; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Data do julgamento: 28/07/2015; Data de registro: 07/08/2015)

"(...)

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO IMASUL – QUESTÃO NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

É defeso ao órgão ad quem o conhecimento de matérias quando o órgão jurisdicional de primeira instância, ainda atuante na causa, não se pronunciou sobre o tema, ainda que se trate de questão de ordem pública, sob pena de supressão de instância.

(...)"(TJMS - 1415018-81.2014.8.12.0000 Agravo de Instrumento / Antecipação de Tutela / Tutela Específica - Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan; Comarca: Campo Grande; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Data do julgamento: 10/03/2015; Data de registro: 11/03/2015)

- Do fornecimento de fraldas descartáveis.

Ainda que as fraldas descartáveis não se enquadrem no conceito de medicamentos, o seu fornecimento é obrigação do Estado (lato sensu), pois os entes públicos têm o dever de assegurar a dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial, especialmente aos desamparados.

Confira-se:

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indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana".

"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde , a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados , na forma desta Constituição".

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE -REJEITADA - FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS -PACIENTE IDOSA E ACAMADA - DIREITO À SAÚDE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DEVER CONSTITUCIONAL – ART. 196, CF -LAUDOS MÉDICOS - CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA -INDEVIDA - CONFUSÃO PATRIMONIAL - HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELO MUNICÍPIO - RECURSOS VOLUNTÁRIOS DESPROVIDOS - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, EM REMESSA NECESSÁRIA. O fornecimento gratuito de insumos e medicamentos essenciais a assegurar uma qualidade mínima de vida necessária à garantia da dignidade da pessoa humana, in casu fraldas geriátricas, possui cunho social, possibilitando que pessoas carentes tenham garantido todo o procedimento necessário à defesa de seu direito consagrado constitucionalmente. As fraldas, no presente caso, não visam suprir um mero desconforto, ao contrário, são, diante da solicitação médica, recursos indispensáveis ao tratamento da paciente, que conta com 98 anos de idade. O dever do estado em garantir a prestação assistencial à saúde não pode esbarrar em legislação infraconstitucional envolvendo interesse financeiro, devendo ser afastada toda e qualquer postura tendente a negar a consecução desses direitos, para prevalecer o respeito incondicional à vida. É correta a condenação apenas do Município ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, por não se confundir a pessoa do ente estatal com a do ente municipal, diferentemente do que ocorre com o Estado de Mato Grosso do Sul".

( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0800497-35.2018.8.12.0003, Bela Vista, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 13/02/2019, p: 18/02/2019)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FRALDAS GERIÁTRICAS – COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE, HIPOSSUFICIÊNCIA E RAZOABILIDADE – OBRIGAÇÃO DO FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. I) É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial as mais graves. II) A lesão que supostamente poderia ser causada ao orçamento público seria ínfima frente a gravidade da lesão à saúde da paciente que, conforme

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atestado de profissional habilitado juntado aos autos, tem paralisia cerebral e necessita de fraldas geriátricas para a sua higiene diária. III) O Estado tem o dever de assegurar o bem-estar do cidadão, o que é ressaltado logo no Preâmbulo da Constituição da Federal, bem como em seu art. 196, sendo fundamento da República o princípio da dignidade da pessoa humana. IV) Embora não se trate de medicamento, mas sim de fraldas geriátricas, está demonstrada a hipossuficiência econômica do cidadão para custeio do insumo pleiteado, essencial à manutenção da sua vida digna e como meio de evitar outras consequências a sua saúde, cuja necessidade restou provada por laudo médico, razoável a concessão, sendo devido o fornecimento pelo Poder Público. V) Recurso improvido, de acordo com o parecer. ( TJMS . Agravo de Instrumento n. 2000765-16.2018.8.12.0900, Corumbá, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 30/01/2019, p: 31/01/2019)

"E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO – AFASTADA. MÉRITO. FORNECIMENTO DE FRALDAS – POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É solidária a responsabilidade dos entes públicos pela prestação de serviços de saúde, cabendo ao cidadão escolher em face de quem proporá a ação. A saúde é direito de todos e dever do Estado, o qual deverá garantir à sociedade a efetiva prestação de serviços mínimos para uma vida digna, não podendo valer-se da cláusula da reserva do possível para se abster de dar o efetivo cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana. Embora não sejam medicamentos, as fraldas descartáveis são itens de higiene que se destinam à manutenção da saúde do autor, de modo que, demonstrada a impossibilidade deste de arcar com seus custos, é possível que seja determinado o seu fornecimento pelos entes públicos". ( TJMS . Agravo de Instrumento n. 2000656-02.2018.8.12.0900, Bela Vista, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 28/11/2018, p: 03/12/2018)

Não fosse isto, o dever do Poder Público relacionado à prestação de serviços de saúde abrange, inclusive, os insumos destinados à sua manutenção e à prevenção de doenças, pois incumbe aos entes públicos a prestação de assistência terapêutica integral.

Veja-se o que prevê a Lei n. 8.080/90:

"Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações:

a) de vigilância sanitária;

b) de vigilância epidemiológica;

c) de saúde do trabalhador; e

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica ;

II - a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico;

III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde; IV - a vigilância nutricional e a orientação alimentar;

V - a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido

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o do trabalho;

VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção".

"Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas noart. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema".

Além disso, o ente público não demonstrou a inclusão da requerente no programa Farmácia Popular. Mesmo assim, verifica-se que, tendo em vista o alto custo das fraldas por mês, a agravada, representada pela Defensoria Pública do Município, não possui condições financeiras de adquirir, mesmo com desconto, as fraldas necessárias.

- Da majoração do prazo.

Por fim, não comporta majoração o prazo razoável de 10 (dez) dias para a disponibilização das fraldas, notadamente a urgência da necessidade da paciente.

Conclusão.

Assim, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao cumprimento da decisão agravada ."

Considerando que não houve qualquer fato novo a alterar a convicção deste julgador, quanto ao direito do recorrente, mantenho o entendimento sustentado à f. 12-21, pois presentes os requisitos autorizadores da medida urgência deferida no juízo a quo, em favor da agravada para obrigar os requeridos ao fornecimento de fraldas descartáveis.

Com relação à arguição de ilegitimidade passiva do Município agravante, tem-se que é questão que deverá ser analisada pelo juízo de primeiro grau, razão pela qual não pode ser conhecida nessa oportunidade, sob pena de supressão de instância.

A respeito do tema, Daniel Amorim Assumpção Neves 2 esclarece:

"Por efeito devolutivo entende-se a transferência ao órgão ad quem do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão no juízo a quo. O conceito de efeito devolutivo já é suficiente para demonstrar que o nome dado a tal efeito não merece elogios, considerando-se que não há nos recursos uma genuína devolução, mas uma simples transferência do órgão prolator da decisão impugnada para o órgão julgador."

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Nesse sentido a jurisprudência na 4ª Câmara Cível:

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA NA CONTRAMINUTA – QUESTÃO AINDA NÃO DECIDIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – DECISÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE IMPLICARÁ SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. - Se a questão referente à ilegitimidade ativa ainda não foi objeto de análise em primeiro grau, qualquer pronunciamento sobre o tema, em agravo de instrumento por este Tribunal, caracterizará supressão de instância, vedada por nosso ordenamento jurídico. É defeso ao Tribunal de Justiça o conhecimento de matérias que, a despeito de constituírem questões de ordem pública, ainda não foram objeto de análise pelo órgão jurisdicional de primeira instância, ainda atuante na causa. Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada na contraminuta não conhecida. APREENSÃO DE PESCADO SUPOSTAMENTE SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM – ART. 35, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO DECRETO FEDERAL 6.514/2008 – JUNTADA DE NOTAS FISCAIS QUE, A PRIORI, SINALIZAM A INOCORRÊNCIA NA INFRAÇÃO AMBIENTAL – DEVOLUÇÃO DOS PRODUTOS – IMPRESCINDIBILIDADE PARA ATIVIDADE COMERCIAL DO AGRAVANTE – RECURSO PROVIDO. - Apresentadas nos autos notas fiscais – não impugnadas especificamente na contraminuta – que, em tese, comprovam a origem do pescado, sinalizando que o agravante não incorreu na infração ambiental tipificada no art. 35, IV, do Decreto nº 6.514/2008, considerada, ademais, a imprescindibilidade do pescado e dos equipamentos de refrigeração apreendidos para a sua atividade econômica, assegura-se, em sede de cognição sumária, a devolução dos produtos, ficando a questão da legalidade das notas para ser enfrentada e decidida na sentença. - Recurso provido.

( TJMS . Agravo de Instrumento n. 1408471-20.2017.8.12.0000, Bataguassu, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 01/11/2017, p: 06/11/2017) *destaquei

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO NÃO ANALISADA NO PRIMEIRO GRAU – NÃO CONHECIDA– DIREITO À SAÚDE – EXAME MÉDICO – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PREENCHIDOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. Não é possível a análise de questões que não foram objeto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância. Comprovada a necessidade de submissão da substituída ao exame médico pleiteado, correta a decisão que concedeu a tutela de urgência.

( TJMS . Agravo de Instrumento n. 1413119-77.2016.8.12.0000, Naviraí, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 01/02/2017, p: 06/02/2017) *destaquei

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Estado de Mato Grosso do Sul e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Juiz Vítor Luis de Oliveira Guibo em substituição legal e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

cz