jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 00414355820118120001 MS 0041435-58.2011.8.12.0001 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-MS_AC_00414355820118120001_d0361.pdf
DOWNLOAD

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

24 de julho de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0041435-58.2011.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Apelante : Leni Melo de Araújo

DPGE - 1ª Inst. : Aparecido M. Espínola

Apelado : Energisa Mato Grosso do Sul - Distribuidora de Energia S.A

Advogado : Edyen Valente Calepis (OAB: 8767/MS)

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO CONSTATOU IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – FATURAMENTO A MENOR - COBRANÇA DA DIFERENÇA ENTRE O CONSUMO EFETIVO E O CONSUMO FATURADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À FRAUDE PRATICADA PELO CONSUMIDOR – IRRELEVANTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

I - É legítima a cobrança da recuperação de consumo quando existente defeito no medidor que impedia o faturamento regular da energia efetivamente consumida.

II - O usuário deve arcar com o pagamento produto consumido (energia elétrica) após a verificação mediante a recuperação do consumo, independentemente da comprovação de que contribuiu para a fraude.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelos 2º e 4º Vogais, vencidos os 1º e 3º Vogais que lhe deram provimento. Julgamento de acordo com o art. 942, do CPC.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

Des. Amaury da Silva Kuklinski - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Leni Melo de Araújo interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da ação revisional de débito n. 0041435-58.2011.8.12.0001, ajuizada pela ora apelante em face da Energisa Mato Grosso do Sul - Distribuidora de Energia S.A, em que fora julgada totalmente improcedente o pedido inicial.

A apelante informa que ingressou com a presente ação pretendendo a revisão do débito sobre a diferença entre os valores pagos e supostamente consumidos no importe de 3.070 Kw/h, totalizando R$2.011,64.

Argumenta que não ficou comprovada a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica.

Colaciona jurisprudência e tece considerações acerca do Código de Defesa do Consumidor.

Pugna pelo provimento recursal para que a lide seja julgada totalmente procedente, exonerando a apelante da obrigação sobre o mencionado débito.

Contrarrazões às fls. 231/236.

V O T O ( 1 7 / 0 7 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski. (Relator)

Trata-se de recurso de apelação interposto por Leni Melo de Araújo contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da ação revisional de débito n. 0041435-58.2011.8.12.0001, ajuizada pela ora apelante em face da Energisa Mato Grosso do Sul - Distribuidora de Energia S.A, em que fora julgada totalmente improcedente o pedido inicial.

A apelante informa que ingressou com a presente ação pretendendo a revisão do débito sobre a diferença entre os valores pagos e supostamente consumidos no importe de 3.070 Kw/h, totalizando R$2.011,64.

Argumenta que não ficou comprovada a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica.

Colaciona jurisprudência e tece considerações acerca do Código de Defesa do Consumidor.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Contrarrazões às fls. 231/236.

É o que cumpria relatar. Passo a decidir.

Inicialmente, consigno que o litígio em tela se ajusta às normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, posto que a concessionária é fornecedora (artigo 3º do CDC) e a autora é a consumidora final do serviço (artigo 2º da CDC).

Destaco, ainda, que as regras previstas na Resolução n. 456, de 29 de novembro de 2000 e, após, na Resolução nº 414, de 09 de setembro de 2010, da ANEEL, em algumas hipóteses, permitem a empresa concessionária proceder à cobrança da recuperação do consumo, com base na irregularidade do medidor de energia elétrica. Confira:

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir , aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

I – utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea a do inciso V do § 1º do art. 129;

II – aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;

III – utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade;

IV – determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V – utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição. Parágrafo único. Se o histórico de consumo ou demanda de potência ativa da unidade consumidora variar, a cada 12 (doze) ciclos completos de faturamento, em valor igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores consumos de energia elétrica ativa, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, a utilização dos critérios de apuração para recuperação da receita deve levar em consideração tal condição.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Art. 132. O período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia, deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 1º Na impossibilidade de a distribuidora identificar o período de duração da irregularidade, mediante a utilização dos critérios citados no caput, o período de cobrança fica limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores à constatação da irregularidade.

§ 2º A retroatividade de aplicação da recuperação da receita disposta no caput fica restrita à última inspeção nos equipamentos de medição da distribuidora, não considerados o procedimento de leitura regular ou outros serviços comerciais e emergenciais.

§ 3º No caso de medição agrupada, não se considera restrição, para apuração das diferenças não faturadas, a intervenção da distribuidora realizada em equipamento distinto daquele no qual se constatou a irregularidade.

§ 4º Comprovado, pela distribuidora ou pelo consumidor, que o início da irregularidade ocorreu em período não atribuível ao atual titular da unidade consumidora, a este somente devem ser faturadas as diferenças apuradas no período sob sua responsabilidade, sem aplicação do disposto no art. 131, exceto quando ocorrerem, cumulativamente, as situações previstas nos incisos I e II do § 1o do art. 128. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 5º O prazo máximo de cobrança retroativa é de 36 (trinta e seis) meses.

Art. 133. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos:

I – ocorrência constatada;

II – memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, consoante os critérios fixados nesta Resolução;

III – elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso;

IV – critérios adotados na compensação do faturamento;

V – direito de reclamação previsto nos §§ 1o e 3o deste artigo; e

VI – tarifa (s) utilizada (s).

§ 1º Caso haja discordância consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 2º Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no § 1º do

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

art. 200. (Redação dada pela REN ANEEL 574, de 20.08.2013.)

§ 3º Nos casos de diferenças a pagar, o vencimento da fatura com as diferenças, independente da data de sua apresentação, deve ocorrer após o término do prazo previsto no § 1º nos casos onde o consumidor não apresente sua reclamação, ou somente após a efetiva comunicação da distribuidora, nos casos do § 2º, considerados adicionalmente os prazos mínimos estabelecidos no art. 124. (Redação dada pela REN ANEEL 574, de 20.08.2013.)

§ 4º Na hipótese de o montante cobrado a maior não ter sido pago, a distribuidora deve cancelar a cobrança do referido valor e providenciar o reenvio da fatura com os valores devidamente ajustados.

§ 5º O prazo máximo para apuração dos valores, informação e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI. (Incluído pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

In casu, a situação exposta nos autos refere-se à irregularidade constatada no medidor de energia elétrica da UC de titularidade da apelante, sendo lavrado o Termo de Ocorrência em 27/06/2008, com a presença da apelante (f.31).

Sucede, ainda, que o medidor foi encaminhado para a realização de perícia, em que se confirmou a existência de defeitos no disco medidor (fls. 35/34), sendo então emitida a fatura de débito, com a cobrança retroativa dos valores relativos à média do período entre novembro/06 e janeiro/07 (f.69).

Da análise das provas colacionadas aos autos, verifica-se ainda que o consumo médio mensal da unidade consumidora após a troca do equipamento alcançou 293Kw/h (f.177), muito superior ao que antes se registrava em torno de 30, 40 e no máximo 96Kw/h (f. 30).

Não bastasse, transcrevo a conclusão do laudo técnico apresentado à f. 35: "Em função da verificação realizada nesta data, observa-se que o medidor está REPROVADO, pois está com erro acima do erro máximo admissível +/- 4% em desacordo com o item 3.2.3 do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pela portaria INMETRO n. 088/2006 de 06/04/2006".

Logo, com a inspeção somada à variação de consumo após a troca do medidor, é possível inferir que anteriormente não havia cobrança real do que era consumido.

Além disso, a concessionária requerida observou criteriosamente a Resolução da ANEEL, pois, após a fiscalização realizada na unidade consumidora da parte autora, a empresa ré emitiu: Termo de Ocorrência (f. 31/32); Comunicação da substituição do medidor (f.33); Agendamento de Verificação de Medidor/realização da perícia (f. 34); Laudo Técnico de Verificação nº 13091/08 (f. 35); Resultado da Aferição (f.39); o cálculo da revisão de faturamento (fls.40 e 69/70).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Com isso, a concessionária limitou-se a documentar a irregularidade, sem, contudo, demonstrar a culpa da autora para tal ocorrência encontrada no medidor de energia. Entrementes, não se faz necessário que o defeito no medidor tenha sido provocado por quem se beneficia do faturamento a menor para outorgar legitimidade à cobrança da diferença.

Desta feita, não obstante a inexistência de prova da autoria sobre a avaria no equipamento, não há dúvida quanto ao fornecimento de energia na UC da apelante sem a respectiva contraprestação.

Assim, para evitar o enriquecimento sem causa do consumidor e manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária, é incontestável que a empresa de energia pode exigir a contraprestação referente à energia elétrica consumida a maior.

Em casos semelhantes, eis os seguintes julgados deste sodalício:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA DE ADULTERAÇÃO NO MEDIDOR, CAUSADA POR AGENTE EXTERNO – MEDIDOR DE ENERGIA EM QUE SE CONSTATOU EM REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE APRESENTOU MEDIDOR COM BOBINA DE POTENCIAL DA FASE 'A' QUEIMADA PELA APLICAÇÃO DE CORRENTE CONTÍNUA DE BAIXA INTENSIDADE – INDICAÇÃO DE QUE A ENERGIA MEDIDA NÃO CORRESPONDIA À ENERGIA CONSUMIDA – ANOMALIA EXECUTADA POR AGENTE EXTERNO E POR AÇÃO HUMANA – CONSUMIDOR QUE, CONSEQUENTEMENTE, PASSOU A PAGAR VALOR MENOR DO QUE NOS MESES ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DO FATO – ATO OMISSIVO DO DEVEDOR QUE NÃO COMUNICOU À CONCESSIONÁRIA O FATO DE RECEBER COBRANÇA MENOR DE CONSUMO EM RELAÇÃO AOS MESES ANTERIORES, BENEFICIANDO-SE INDEVIDAMENTE DOS VALORES MENORES PAGOS NOS MESES SEGUINTES – CONSTATAÇÃO POSTERIOR DO FATO E COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CONSUMO PELA CONCESSIONÁRIA – USUÁRIO QUE FALTOU COM O DEVER DE LEALDADE E BOA-FÉ – VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO – OFENSA AOS ARTIGOS 422 E 884 DO CC DE 2002, 4º, III, DA LEI 8-078/90 E 7º, IV, DA LEI FEDERAL 8.897/95 – COBRANÇA QUE OBEDECEU AO PROCEDIMENTO PREVISTO NAS RESOLUÇÕES 456/2000 E 414/2010 DA ANEEL, QUE TÊM FUNDAMENTO DE VALIDADE NAS LEIS FEDERAIS 8.987/95 (ART. 29, VI) 9.427/96 (ART. 3º, XIX) – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ELIDIDA PELO USUÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1) A ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica é autarquia sob regime especial, criada pela Lei Federal n. 9427/96 (art. 1º), com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, e com as políticas e diretrizes do Governo Federal,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

encontrando-se, dentre diversas outras atribuições que essa mesma lei lhe confere, aquela prevista em seu artigo , XIX, que estabelece ser de sua atribuição regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação, o que decorre diretamente do texto Constitucional, artigo 21, II, b, da Magna Carta, que estabelece competir à União explorar diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos, o que se faz, no setor energético, através da regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela lei Federal 9.427/96. É dever da concessionária, outrossim, cumprir as disposições regulamentares do serviço, sua prestação e as cláusulas contratuais da concessão, fiscalizado pelo Poder concedente através da ANEEL (art. 29, VI, da Lei Federal 8987/95), do que decorre então que dentro de seu poder regulamentar, acima indicado, tem legitimidade para baixar resoluções administrativas regulando o setor, dentre elas a Resolução 414/2010 que, dentre outras atribuições, estabelece o procedimento para averiguação da regularidade ou irregularidade no consumo de energia elétrica pelo usuário. 2) Outrossim, no outro ângulo da relação existente entre usuário e concessionária, é dever do consumidor guardar pela custódia do equipamento de energia elétrica, mantendo-o, tal como instalado, devidamente lacrado, sendo proibido fazer nele qualquer alteração que, se possível, só pode ser feita com a intervenção da concessionária, via de seus técnicos especializados, o que se afere do teor do artigo 167, IV, da Resolução 414/2010 e, outrossim, do teor do artigo , VI, da Lei Federal 8.987/95. 3) O usuário deve arcar com o pagamento da contraprestação do serviço ou produto consumido (energia elétrica), no tanto em que efetivamente utilizado. Se houve adulteração do relógio medidor de energia elétrica, descurando-se o usuário do seu dever de custódia, fato ocorrido por ação humana externa, fato atestado por laudo pericial elaborado em conformidade com a Resolução ANEEL 414/2010, cujo procedimento foi observado, assegurando direito de defesa ao usuário, e não se tratando de fato do produto, ou decorrente do tempo de funcionamento, agentes c orrosivos ou assemelhados que se enquadrem na deterioração natural daquele medidor, é dever do usuário efetuar o pagamento da diferença do valor apurado pela concessionária, no procedimento instaurado. 4) Constatada irregularidade no medidor de consumo de energia por ação externa humana, e não por defeito ou fato do produto, a diferença apurada no período de irregularidade é dívida certa e o consumidor deverá arcar com ela, independentemente da ocorrência ou não de culpa, ex vi dos art. 129 a 133 da Resolução 414/2010 da ANEEL, baixada em conformidade com uma vasta gama de autorização legislativa federal, em especial da Lei 9.427/96, artigo , XIX. 5) Observados todos os procedimentos previstos na Resolução 414/2010, da ANEEL, é legítima a imposição de pagamento do valor da diferença apurada, calculada na forma prevista naquele mesmo ato normativo, sob pena de, em assim não se fazendo, prestigiar-se a torpeza do próprio usuário, sua falta de boa-fé na relação comercial ao deixar de comunicar à concessionária a queda repentina do valor de consumo, nos termos da obrigação que lhe é imposta pelo Art. , IV, da Lei Federal 8.987/95 e, ainda, artigo 422 do CC de 2002 e art. 4º, inciso III, in fine, da Lei

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

8.078/90, bem assim como, finalmente, ensejar seu enriquecimento sem causa, o que encontra vedação no art. 884 do CC de 2002. Recurso da ré conhecido e provido. Sentença reformada. (TJMS; Apelação Cível n. 0804541-08.2015.8.12.0002; Relator Des. Dorival Renato Pavan;

Comarca: Dourados; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Data do julgamento: 08/02/2017; Data de registro: 09/03/2017) (grifo nosso).

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – RECUPERAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O CONSUMO EFETIVO E O CONSUMO FATURADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FRAUDE PELA CONSUMIDORA – AUSÊNCIA DE CULPA PELA CONCESSIONÁRIA – FORMA DE CÁLCULO – MÉDIA ARITMÉTICA DOS TRÊS MESES ANTERIORES À REDUÇÃO DO CONSUMO ADVINDA DA IRREGULARIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Havendo diferença entre o consumo de energia elétrica efetivo e o faturado é possível a recuperação da diferença, que deverá observar as regulamentações da ANEEL (Res. 456/00). II. Constatada a ausência de culpa, tanto da consumidora quanto da concessionária, em relação às inconsistências do medidor, o débito deverá ser apurado tomando como base de cálculo as médias aritméticas dos 3 (três) últimos faturamentos anteriores à redução do consumo advinda da irregularidade (art. 71, da Res. ANEEL nº 456/00). (TJMS; Apelação Cível n. 0800396-51.2016.8.12.0008; Relator Des. Marco André Nogueira Hanson; Comarca: Corumbá; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Data do julgamento: 07/02/2017; Data de registro: 02/03/2017) (grifo nosso).

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – IRREGULARIDADE CONSTATADA EM EQUIPAMENTO DE MEDIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À FRAUDE PRATICADA PELO CONSUMIDOR – APLICAÇÃO DO CDC – REVISÃO DO DÉBITO LIMITADA À MÉDIA DAS TRÊS ÚLTIMAS MEDIÇÕES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A ausência de prova de que o consumidor tenha provocado o defeito constatado no relógio medidor de energia elétrica, instalado em sua residência, embora não permita acolher acolher o valores arbitrados de forma unilateral pela concessionária, não o exime de pagar pelo serviço que lhe fora prestado - fornecimento de energia elétrica -, cujo valor será apurado levando-se em conta a média aritmética dos 3 (três) últimos faturamentos, conforme estabelece a Resolução 456/00 da ANEEL. Não apurado o responsável pela fraude no equipamento medidor, torna-se indevida a cobrança do custo adicional administrativo. (TJMS; Apelação Cível n. 0024519-46.2011.8.12.0001; Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; Comarca: Campo Grande; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Data do julgamento: 21/02/2017; Data de registro: 22/02/2017) (grifo nosso)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE FATURAMENTO - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - ATO ILÍCITO DESCARACTERIZADO -INEXISTENTE DANO MORAL - RECURSO IMPROVIDO. A alteração no medidor da unidade consumidor do autor restou evidenciada pelo laudo de verificação metrológica elaborado pela Agência Estadual de Metrologia - órgão delegado do INMETRO, que constatou a existência de engrenagens limadas provocada por agente externo. Comprovada a irregularidade no relógio medidor que impedia o registro correto do consumo da energia elétrica, pode a concessionária cobrar as diferenças de valores não pagos pelo consumidor no período registrado a menor. Atuação da concessionária no exercício regular de direito e em observância às normas estabelecidas pela ANEEL não gera dano moral. (TJ-MS - APL: 00586530220118120001 MS 0058653-02.2011.8.12.0001,

Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 22/01/2013, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2013)

EMENTA – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – FRAUDE NO EQUIPAMENTO MEDIDOR COMPROVADA – CONSTATAÇÃO DA AUTORIA – DESNECESSIDADE. Não caracteriza cerceamento de defesa a dispensa de perícia quando as provas produzidas são suficientes para julgar o pedido formulado. Em atenção ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, basta a comprovação da irregularidade no equipamento medidor para cobrar a energia elétrica consumida e não paga, sendo irrelevante a constatação do autor da fraude. Recurso provido.(TJ-MS -APL: 00405658120098120001 MS 0040565-81.2009.8.12.0001, Relator: Juiz Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 31/10/2013, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/10/2013) – Destaquei.

Portanto, se a autora se beneficiou de um consumo menor de energia sem que tenha dispositivo legal que a ampare em tal aspecto, resultando em vantagem indevida para si, não se revela possível a procedência do pedido.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por Leni Melo de Araujo , mas nego-lhe provimento .

Com espeque no art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º do CPC.

Oportunamente, advirtam-se às partes que, conforme disposto no art. 1.026 do NCPC, a oposição de embargos de declaração considerados protelatórios poderá culminar na aplicação de multa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º VOGAL (DES. ODEMILSON ROBERTO CASTRO FASSA), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. O 2º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( 2 4 / 0 7 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. (1º Vogal)

Pedi vista para analisar com mais cuidado os autos e peço vênia para divergir do nobre Relator.

Pois bem, a relação instaurada entre as partes é de consumo e, portanto, regida pelo Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, que em seu art. 3º, § 2º, considera serviço, para efeitos d definição de fornecedor, "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Se assim é, os contratos envolvendo relação de consumo têm de ser interpretados à luz do novo paradigma protetivo e de princípios tais como: "vulnerabilidade do consumidor" (art. , I, do CDC); "da interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor" (art. 47, do CDC), entre outros, competindo ao julgador, no caso concreto, ponderar os fatos apresentados, de sorte a tomar a decisão que mais se aproxima do justo.

Demais disso, em caso de conflito entre o interesse do usuário e o interesse do fornecedor, o contrato deverá ser interpretado favorável ao usuárioconsumidor, segundo a disposição constante do artigo 47 1 do CDC.

Vale destacar que, segundo a melhor doutrina consumerista, o CDC é lei principiológica , trazendo em seu bojo, um modelo que inexistia no ordenamento jurídico nacional, atingindo toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo, podendo inclusive interagir com outras normas, num verdadeiro "Diálogo das Fontes", diálogo este, que permite uma relação de convivência, harmonia e coordenação, entre as diversas normas que compõem o ordenamento jurídico, tendo como norte os princípios da Constituição Federal, que objetivando a defesa do consumidor e a dignidade da pessoa humana, irradiam seus efeitos para o Código e Defesa do Consumidor, Código Civil e outras leis infraconstitucionais.

Tendo em vista a incidência do Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, cabia à requerida Energisa, além da prova da irregularidade do medidor do

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

autor, a demonstração de fraude praticada pelo consumidor , de modo a justificar a cobrança de R$ 2.011,64 - f. 29.

Não obstante os julgados proferidos nesta 4ª Câmara Cível, cumpre destacar que prevalece no STJ o entendimento no sentido de que, inexistindo prova da autoria, não é possível presumir que a irregularidade ou fraude constatada no medidor tenha sido praticada pelo consumidor, razão pela qual não há falar em crédito ou diferenças a faturar em favor da requerida Energisa.

Não é razoável insistir em teses que acabarão sendo superadas em última instância, como ocorreu no julgamento do STJ em 26.02.2015, em sede de AREsp n. 555.670/MS, de relatoria da Minª. Assussete Magalhães, em que foi reformado acórdão proferido nesta 4ª Câmara Cível (n. 0802751-39.2013.8.12.0008/50000) , visto que em dissonância com a jurisprudência da Corte Superior , segundo a qual "não se pode presumir que a autoria da fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho e por este situar-se à margem de sua casa" .

Confira-se o inteiro teor da decisão:

"(...)

No mérito, assiste razão ao Agravante.

Infere-se dos autos que, ao apreciar o recurso da concessionária, o Tribunal a quo deu provimento ao apelo, para reformar a sentença de 1º Grau, que declarara a inexigibilidade do débito, decorrente de suposta fraude no relógio medidor de energia elétrica, porquanto, segundo o acórdão objurgado,"considerar o débito constatado como indevido pelo fato de que não restou provado quem promoveu a adulteração no medidor fere, ao mesmo tempo, dois mandamentos: o de não lesar a ninguém e o de dar a cada um o que é seu"(fl. 126e).

Ainda segundo o acórdão recorrido,"se houve efetivo consumo de energia elétrica, esse consumo deve ser pago para a concessionária se a apuração da fraude seguir as etapas previstas nas resoluções 456/2000 e 414/010 da ANEEL. Anote-se que não se discute a autoria da fraude, mas única e exclusivamente a existência dela, ou de simples defeito no medidor, que tenha impedido de constatar qual foi efetivamente a energia consumida naquela unidade consumidora. (fl. 125e).

Prossegue afirmando que, "na verdade, imputar à concessionária a obrigação de provar a autoria da fraude verificada é o mesmo que negarlhe o direito de receber a contraprestação do serviço prestado. É o mesmo que obrigar-lhe a fornecer gratuitamente a energia consumida. Seria necessário comprovar a autoria tão somente se fosse aplicada uma punição ao consumidor, o que, como visto, não é o caso dos autos" (fl. 125e/127e).

Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se em dissonância da jurisprudência desta Corte, segundo a qual "não se pode presumir que a autoria da fraude no medidor seja do consumidor em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho e por este situar-se à margem de sua casa, como entendeu a Corte de origem" (STJ, REsp 1135661/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

04/02/2011).

A propósito, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes mais recentes:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.

1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da empresa consumidora.

2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.

3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ.

4. Não prospera, também, as alegações de ausência de prequestionamento; de ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão vergastado; de falta de cotejo analítico e de necessidade de reexame do contexto fático-probatório, pois o punctum dolens da presente insurgência se refere à inobservância do direito do consumidor em ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, matéria devidamente prequestionada, prejudicial às conclusões do acórdão objurgado.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1516644/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA , julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017 )

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO IRREGULAR, DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR, APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. OFENSA A DISPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DA ANEEL. ANÁLISE INCABÍVEL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão monocrática publicada em 02/05/2016.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

II. Na origem, trata-se de Ação Declaratória ajuizada com o objetivo de que a concessionária de energia elétrica se abstenha de suspender o fornecimento do serviço, bem como para que seja declarada a inexigibilidade de débito existente.

III. O Tribunal de origem, reformando sentença de procedência, deu parcial provimento ao Apelo da parte ré, para autorizar a suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica, reconhecendo a fraude no medidor de energia, com base apenas na vistoria realizada, unilateralmente, pela concessionária de energia elétrica.

IV. Contudo, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que é ilegal o corte no fornecimento de serviço público essencial, se o débito for ocasionado por suposta fraude no aparelho medidor, que foi apurada unilateralmente, pela concessionária. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/09/2015; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015; AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013.

V. A decisão ora agravada - reconhecendo a impossibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica, quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente, pela concessionária - apenas restabeleceu o decisum de 1º Grau, aplicando jurisprudência dominante desta Corte, o que prescinde de análise probatória, razão pela qual mostra-se inaplicável, in casu, o óbice da Súmula 7 do STJ.

VI. É "descabida a pretensão de análise a dispositivos da Resolução da ANEEL, na medida em que o recurso especial não se presta para uniformizar a interpretação de normas não contidas em leis federais" (STJ, REsp 1.297.857/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/03/2014).

VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1473448/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA , julgado em 23/08/2016, DJe 01/02/2017 )

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. POSSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR. PRESUNÇÃO DE AUTORIA DO CONSUMIDOR. DESCABIMENTO.

1. É correto o conhecimento do recurso especial que, ao contrário do sustentado pela então recorrida, combate a razão de decidir do julgado, prescinde do reexame de fatos e provas - já que as circunstâncias do caso estão descritas no acórdão impugnado - e aborda matéria efetivamente debatida na origem.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende não ser possível a responsabilização do consumidor por débito de consumo sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude do medidor. Precedentes.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1502609/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA , julgado em 25/10/2016, DJe 04/11/2016 )

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE POR FRAUDE NO CONSUMO. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. APLICAÇÃO.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado a orientação de que não é lícito interromper o fornecimento de energia elétrica por suposta fraude no medidor apurada unilateralmente pela concessionária.

3. Em regra, não é cabível, na via especial, a revisão do montante indenizatório fixado pela instância de origem a título de danos morais, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme dispõe a Súmula 7 do STJ. Somente em casos excepcionais, quando a quantia arbitrada se mostrar exorbitante ou insignificante, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, admite-se rever o quantum.

4. Caso em que o valor fixado no acórdão impugnado (R$ 10.000,00) não destoa do razoável, muito menos da orientação sufragada neste Colegiado. Precedentes.

5. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA , julgado em 24/05/2016, DJe 08/06/2016 )

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DECORRENTE DE FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP. 448.913/PE, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJE 3.9.2015 E AGRG NO RESP. 1.478.948/RS, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 20.3.2015. ARTS. 19 E 33 DO CPC. NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É incabível a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica em virtude de débito decorrente de fraude no medidor apurada unilateralmente pela Concessionária, conforme ocorrido nos autos.

2. O Tribunal a quo constatou não existir prova idônea da ocorrência de fraude no medidor de consumo de energia o que torna

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

inválida a discutida cobrança, e, aplicando a jurisprudência, incide, à espécie, a Súmula 83/STJ.

3. A violação dos arts. 19 e 33 do CPC e das teses as eles referentes sobre a responsabilidade da Recorrida no pagamento das custas referentes à prova pericial por ela requerida, não foram debatidos pelo Tribunal de origem, e não foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão. Carecem, portanto, de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

4. Agravo Regimental do ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1465076/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA , julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016)

Com efeito, segundo a Resolução n. 414, de 09/09/2010, editada pela ANEEL, em seus artigos 129 e 130:

"Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

V - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 901, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso I do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado."

(Destaquei)

"Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva , sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

I - utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea a do inciso V do § 1º do art. 129;

II - aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;

III - utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade;

IV - determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V - utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos n.º 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição."

(Destaquei)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Observadas tais medidas e outras mais especificadas no dispositivo mencionado, é possível proceder a recuperação do consumo, nos termos do art. 130 (média de 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica, proporcionalizados em trinta dias), desde que comprovado que a irregularidade no medidor ocorreu em razão de fraude praticada pelo consumidor.

Em 27.06.2008, a Energisa lavrou termo de ocorrência e inspeção n. 5040 (f. 31), constatando "medidor com lacre de laboratório falso, Disco agarrando".

Todavia, não havendo comprovação de fraude praticada pelo consumidor, mas mera constatação de irregularidade no medidor, inaplicável o disposto no art. 72, inciso IV, da Resolução n. 456/2000, cuja forma de cálculo foi adotada pela Enersul, conforme planilha de cálculo de revisão de faturamento de f. 29.

Nesse sentido, transcrevo julgado proferido no STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DECORRENTE DE FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP. 448.913/PE, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJE 3.9.2015 E AGRG NO RESP. 1.478.948/RS, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 20.3.2015. ARTS. 19 E 33 DO CPC. NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É incabível a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica em virtude de débito decorrente de fraude no medidor apurada unilateralmente pela Concessionária, conforme ocorrido nos autos.

2. O Tribunal a quo constatou não existir prova idônea da ocorrência de fraude no medidor de consumo de energia o que torna inválida a discutida cobrança, e, aplicando a jurisprudência, incide, à espécie, a Súmula 83/STJ.

3. A violação dos arts. 19 e 33 do CPC e das teses as eles referentes sobre a responsabilidade da Recorrida no pagamento das custas referentes à prova pericial por ela requerida, não foram debatidos pelo Tribunal de origem, e não foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão. Carecem, portanto, de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

4. Agravo Regimental do ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A a que se nega provimento.

(STJ; AgRg no REsp 1465076/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016) *destaquei

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL DA CONCESSIONÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA FRAUDE E DO AUMENTO DE CONSUMO APÓS A TROCA DO MEDIDOR – DÉBITO INSUBSISTENTE – PEDIDO DECLARATÓRIO JULGADO PROCEDENTE – RECURSO NÃO PROVIDO.

Se a concessionária não logrou comprovar a existência da fraude e nem a superveniência de aumento de consumo após a troca do medidor, não se há de falar em cobrança de débito retroativo. (Apelação Cível n. 0043788-37.2012.8.12.0001, 3ª Câmara Cível, Rel. Des.Marco André Nogueira Hanson, julgado em 24/02/15). *destaquei

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TERMO DE OCORRÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA A ATESTAR OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE – PERÍCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DE FRAUDE OU IRREGULARIDADE IMPUTÁVEL AO CONSUMIDOR – DEVER DE DECLARAR INEXISTENTE O SUPOSTO DÉBITO – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA INVERTIDOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O simples termo de ocorrência que demonstra a existência de irregularidades na unidade medidora de energia, sem outras provas que comprovem que o defeito foi ocasionado por fraude do consumidor e não por negligência da empresa prestadora do serviço na manutenção do aparelho não obriga aquele ao pagamento de quantias supostamente consideradas consumidas e não pagas. 2. É de ser declarada a inexistência de débito, lançado em fatura de consumo de energia elétrica, quando não restar provada a prática de fraude pelo consumidor. (Apelação - Nº 0055834-58.2012.8.12.0001 - Campo Grande; 3ª Câmara Cível; Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; julgado em 16.02.2016) *destaquei

Assim, constatada a inexistência de prova de que a irregularidade no medidor tenha sido praticada pelo consumidor, impõe-se a procedência do pedido de declaração de inexistência de débito.

Posto isso, divirjo do nobre Relator, para dar provimento à apelação , para declarar a inexistência do débito no valor de R$ 2.011,64 (dois mil, onze reais e sessenta e quatro centavos).

O Sr. Juiz Vítor Luis de Oliveira Guibo (em substituição legal) (2º Vogal)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. (3º Vogal)

Acompanho a divergência.

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (4º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, ACOMPANHADO PELOS 2º E 4º VOGAIS, VENCIDOS OS 1º E 3º VOGAIS QUE LHE DAVAM PROVIMENTO. JULGAMENTO DE ACORDO COM O ART. 942, DO CPC.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vítor Luis de Oliveira Guibo em substituição legal), Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e Des. Dorival Renato Pavan.

Campo Grande, 24 de julho de 2019.

zm