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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Recurso em Sentido Estrito : RSE 00403153320188120001 MS 0040315-33.2018.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1º de agosto de 2019

3ª Câmara Criminal

Recurso Em Sentido Estrito - Nº 0040315-33.2018.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Recorrente : Ricardo Machado Neves

Advogado : Rene Siufi (OAB: 786/MS)

Advogado : Honório Suguita (OAB: 4898/MS)

Recorrido : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Marcus Vinicius Tieppo Rodrigues

E M E N T A – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DECISÃO QUE ACOLHE INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL E DETERMINA DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTOS - FALTA DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – INOBSERVÂNCIA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – DECISÃO ANULADA COM A REABERTURA DE PRAZO À DEFESA. RECURSO PROVIDO.

I - Configurado o cerceamento da defesa e do contraditório (artigo , inciso LV da Constituição Federal) quando a parte interessada não consta do polo passivo do incidente de falsidade documental instaurado a pedido do Ministério Público e, por decorrência, não há intimação de sua defesa.

II - Recurso provido, contra o parecer, para acolher a prefacial de nulidade suscitada e anular a decisão que acolheu o incidente de falsidade documental, com nova abertura de prazo à defesa, nos termos previstos nos incisos I e II do art. 145 do CPP.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar provimento.

Campo Grande, 1º de agosto de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por Ricardo Machado Neves em face da decisão de f. 61/63, que julgou procedente o incidente de falsidade documental instaurado a pedido do Ministério Público Estadual, determinando o desentranhamento dos documentos impugnados do feito principal (autos nº. 0009613-69.2017), juntados a f. 2243/2247 e 2767/2787.

Pelas razões de f. 18/33, suscita preliminar de nulidade absoluta da respectiva decisão e de todos os atos processuais que lhe foram subsequentes, ao fundamento de que na intimação para a apresentação de resposta ao incidente de falsidade, não houve a intimação dos advogados constituídos à sua defesa, ocorrendo flagrante lesão ao princípio do contraditório e da ampla defesa. No mérito, postula a realização de nova perícia nos documentos objetos do incidente de falsidade, por perito nomeado pelo juízo, com a indicação de assistentes técnicos e a apresentação de quesitos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões a f. 34/38 pugnando pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça, através do parecer de f. 49/57, opinou no mesmo sentido. Para fins de prequestionamento requereram manifestação expressa sobre o artigo 563 do CPP.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva. (Relator)

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por Ricardo Machado Neves em face da decisão de f. 61/63, que julgou procedente o incidente de falsidade documental instaurado a pedido do Ministério Público Estadual, determinando o desentranhamento dos documentos impugnados do feito principal (autos nº. 0009613-69.2017), juntados a f. 2243/2247 e 2767/2787.

Pelas razões de f. 18/33, suscita preliminar de nulidade absoluta da respectiva decisão e de todos os atos processuais que lhe foram subsequentes, ao fundamento de que na intimação para a apresentação de resposta ao incidente de falsidade, não houve a intimação dos advogados constituídos à sua defesa, ocorrendo flagrante lesão ao princípio do contraditório e da ampla defesa. No mérito, postula a realização de nova perícia nos documentos objeto do incidente de falsidade, por perito nomeado pelo juízo, com a indicação de assistentes técnicos e a apresentação de quesitos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões a f. 34/38 pugnando pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça, através do parecer de f. 49/57, opinou no mesmo sentido. Para fins de prequestionamento requereram manifestação expressa sobre o artigo 563 do CPP.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

É o que basta para analisar a pretensão.

Verifica-se que o recorrente foi denunciado juntamente com Celso Éder Gonzaga de Araújo, Anderson Flores de Araújo e Sidnei dos Anjos Peró, como incurso nas sanções do artigo 2.º da Lei 12.850/2013, art. 171, caput, (estelionato) c/c art. 71 (continuidade delitiva), ambos do Código Penal, porquanto, "(...) no decorrer do ano de 2017, livre e conscientemente, associaram-se de forma estável e permanente, integrando uma organização criminosa, estruturalmente ordenada e mediante divisão de tarefas, com objetivo de obter vantagens de natureza pecuniária e patrimonial, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas são superiores a 4 (quatro) anos, mormente via crimes de estelionato de alto valor econômico e falsidade de documentos. (...)".

Após a apresentação da defesa preliminar pelos acusados, o Ministério Público impugnou a documentação acostada a f. 2243/2247 e 2767/2787, requerendo a instauração de incidente de falsidade documental (f. 2904), o que foi deferido, tendo sido distribuído o feito sob o n. 0029714-65.2018.

Ocorre que o recorrente não constou no polo passivo do incidente, razão pela qual, na intimação para apresentação de resposta ao incidente de falsidade, que tramitou em segredo de justiça, os advogados por ele constituídos não foram intimados, sendo o feito julgado procedente sem que houvesse a intimação dos causídicos, os quais, por vez, somente tomaram conhecimento do referido incidente quando de sua juntada aos autos principais.

Posteriormente à decisão, o recorrente requereu acesso aos autos incidentais, o que foi deferido (f. 104). Pugnou, ainda, por sua habilitação no feito, bem como pela declaração de nulidade dos atos processuais anteriores à sua habilitação (f. 125/132).

O pedido de habilitação foi deferido (f. 136), não havendo, contudo, manifestação do juízo quanto ao pleito anulatório. Diante disso, foram opostos embargos de declaração (f. 139/152) em face da decisão, pleiteando a manifestação quanto à suposta nulidade, bem como a oitiva do perito particular como testemunha.

Na decisão dos embargos (f. 158/159), houve o reconhecimento do cerceamento de defesa quanto à ausência de intimação da parte nos autos do incidente, afastando-se, contudo, a nulidade dos atos processuais até então praticados, por ausência de prejuízo ao embargante. Com relação ao pedido de oitiva da testemunha José Ricardo Rocha Bandeira foi indeferido, ao fundamento de ser desnecessário ante as provas produzidas. Colhe-se, a propósito, da decisão:

"(...) Nesse contexto, forçoso o reconhecimento de cerceamento de defesa do embargante diante da instauração do incidente de falsidade.

Entretanto, não há que se falar em nulidade de todos os atos até então praticados, posto que não verifico qualquer prejuízo ao embargante, já que a falsidade documental fora comprovada pelo próprio Banco Central do Brasil e pelo corpo pericial da Polícia Federal, portanto perícias públicas realizadas nos moldes da legislação processual penal.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Ademais, o embargante pleiteou como diligência a oitiva de perito particular como testemunha, o que não tem o condão de sobrepor-se à perícia pública realizada. (...)".

Foram opostos novos embargos, os quais foram rejeitados (f. 176/177).

Nas razões do presente recurso em sentido estrito (f. 18/33), suscita se nulidade absoluta da decisão proferida nos autos do incidente de falsidade documental, porquanto o recorrente Ricardo Machado Neves não constou no polo passivo de referido procedimento e, por tal motivo, os advogados por ele constituídos não foram intimados para a apresentação de resposta, havendo flagrante lesão ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, atentando-se às minúcias processuais, verifica-se a ocorrência do alegado cerceamento defensório, porquanto, como alegado pela parte, "a falta de intimação do advogado devidamente constituído para os autos processuais é causa de nulidade absoluta, principalmente em se tratando de incidente de falsidade documento, onde o principal interessado não constou como parte e sequer foi intimado".

Extrai-se da lição de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra "Manual de Processo Penal e Execução", que:

"(...) As partes têm o direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso" (f. 602).

No mesmo sentido, Guilherme de Sousa Nucci, in "Código de Processo Penal Comentado", 18ª edição, Editora Forense, expõe que: "(...) a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício" (f. 412).

No caso, restou patente que a falta de intimação dos advogados do recorrente acerca do incidente de falsidade instaurado a pedido do Ministério Público ocasionou cerceamento de defesa, mesmo porque, nos termos do § 3º do art. 159 do CPP, nos casos em que é realizada perícia é facultado à parte a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico, o que, como visto, não lhe foi oportunizado. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR MINISTERIAL. INTEMPESTIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORA CONSTITUÍDA PARA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRELIMINAR DEFENSIVA ACOLHIDA. - Não há que se falar em intempestividade no caso dos autos, considerando que a advogada constituída pelo reeducando sequer foi intimada acerca da audiência de justificação e da decisão que reconheceu a prática de falta grave - Constitui nulidade por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa o reconhecimento de falta grave em desfavor do apenado sem a intimação da defensora constituída para a audiência de justificação em que foi proferida a decisão" (TJMG - AGEPN: 10671120006620003 MG, Relator: Glauco Fernandes (JD Convocado), Data de Julgamento: 14/02/2019, Data de Publicação: 25/02/2019).

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OUTORGA DE PROCURAÇÃO A UM NOVO PATRONO SEM RESERVA DE PODERES. REVOGAÇÃO TÁCITA DO MANDATO ANTERIOR. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. NULIDADE ABSOLUTA . NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.

1. Nos termos da Jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a outorga de poderes a um novo patrono, sem reserva quanto aos do antigo advogado, revoga tacitamente o mandato anterior.

2. Hipótese em que há flagrante constrangimento ilegal, ante a ausência de intimação do novo defensor em relação à data da sessão de julgamento do apelo defensivo , sendo que a publicação em Diário Oficial se deu em nome da advogada anteriormente constituída, tornando nulo o acórdão proferido, por cerceamento de defesa.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para declarar a nulidade absoluta do acórdão proferido nos autos da Apelação n.º 0000560-22.2010.8.05.0051, desconstituindo o trânsito em julgado do feito, a fim de que o referido recurso seja novamente julgado, agora com a prévia intimação pessoal do defensor da data da sessão de julgamento" (HC 359.619/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016).

No mesmo teor já decidi:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – NULIDADE -FALTA DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – RECURSO PROVIDO.

I - Presente o cerceamento da defesa quando o paciente constituiu advogado particular na audiência de instrução e julgamento, e todas as intimações subsequentes foram realizadas em nome da Defensoria Pública Estadual, outrora atuante na causa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

II - Recurso provido para conhecer da ordem de habeas corpus e, no mérito, determinar a anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento, com nova abertura de prazo à defesa para o oferecimento de memoriais, sob pena de infringir os preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório (artigo , inciso LV da Constituição Federal)" (TJMS – Agravo Regimental em HC nº 1411084-81.2015 – 3ª Câmara Criminal – DJ 16/10/2015).

Na hipótese, como documentos juntados pelos denunciados foram desentranhados dos autos sem a participação do ora recorrente, o prejuízo à defesa é patente.

Exposto isso, configurado o constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, dou provimento ao recurso em sentido estrito para determinar a anulação da decisão de f. 61/63 que deu procedência ao incidente de falsidade documental registrado sob o nº. 0029714-65.2018, bem como dos atos que lhe foram subsequentes, com nova abertura de prazo à defesa nos termos previstos pelos incisos I e II do art. 145 do CPP.

No que tange ao prequestionamento cabe esclarecer que o dispositivo legal invocado foi expressamente abordado.

Prevalecendo este voto, resta prejudicado o recurso em sentido estrito nº. 0029714-65.2018, interposto por Celso Éder Gonzaga de Araújo e Anderson Flores de Araújo contra a mesma decisão ora anulada, devendo-se trasladar cópia deste decisório àqueles autos.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Des. Jairo Roberto de Quadros e Des. Zaloar Murat Martins de Souza.

Campo Grande, 1º de agosto de 2019.