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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 00019057120168120001 MS 0001905-71.2016.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

5 de agosto de 2019

1ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0001905-71.2016.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Ricardo Benito Crepaldi (OAB: 6949/MS)

Apelado : Willian Augusto Mareco Salomao

DPGE - 1ª Inst. : Anderson Chadid Warpechowski (OAB: 7197/DP)

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – FURTO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA – PROVA DA AUTORIA – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 155, DO CÓDIGO PENAL – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PROVA UNICAMENTE ORAL - IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A formação de um juízo condenatório deve encontrar respaldo em elementos de prova que sejam capazes de demonstrar, de forma inequívoca e incontroversa, a existência do crime e a condição de autor do acusado.

No presente caso, a vítima reconheceu o acusado, sem sombra de dúvidas quanto à autoria delitiva, e sua versão foi corroborada por depoimento testemunhal.

A qualificadora de rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, deve ser afastada, uma vez que ausente de laudo pericial hábil ou exame similar, a constatar a incidência da qualificadora, tampouco justificativa da inviabilidade de sua realização.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Campo Grande, 5 de agosto de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago.

O Ministério Público Estadual interpõe recurso de APELAÇÃO, manifestando seu inconformismo com a sentença (fls. 212/4) que absolveu Willian Augusto Mareco Salomão da prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I c/c art. 14, II, do Código Penal, com base no art. 386, inciso II, do CPP.

Em suas razões recursais (fls. 232/244) requer a condenação do apelado pela prática do crime de furto qualificado tentado descrito na inicial. Prequestiona dispositivos legais.

Contrarrazões pelo improvimento do apelo (fls. 246/251).

A Procuradoria Geral de Justiça, mediante parecer (fls. 260/7), opina pelo provimento do recurso.

V O T O

O Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago. (Relator)

O Ministério Público Estadual interpõe recurso de APELAÇÃO, manifestando seu inconformismo com a sentença (fls. 212/4) que absolveu Willian Augusto Mareco Salomão da prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I c/c art. 14, II, do Código Penal, com base no art. 386, inciso II, do CPP.

Em suas razões recursais requer a reforma da sentença, a fim de que seja julgada procedente a denúncia para condenar o acusado pela prática do delito de furto qualificado tentado.

Para a escorreita análise do pleito recursal, necessário se faz transcrever excerto da inicial acusatória, com relação aos fatos ocorridos no dia 06 de janeiro de 2016:

"Consta do incluso inquérito policial que no dia 06 de janeiro de 2016, por volta das 15h25min, no CEINF - Cláudio Marcos Mancini, localizado na Rua Tupi, n. 624, Jardim Leblon, nesta Capital, o denunciado Willian Augusto Mareco Salomão mediante rompimento e destruição de obstáculo, tentou subtrair para si, objetos de propriedade do Centro de Educação Infantil Cláudio Marcos Mancini, somente não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade.."

Diante desses fatos o acusado foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I, c/c art. 14, II, todos do CP. Transcorrida a instrução probatória, sobreveio sentença absolutória, proferida nos seguintes termos:

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240) (b) a existência de arrombamento incerto e não sabido (não especificado na denúncia) de janela incerta e não sabida (não especificada na denúncia); A Autoridade Policial não produziu a prova pericial a fim de demonstrar a destruição ou rompimento de obstáculo, e, não existe justificativa para a sua não produção (CPP, art. , I, II, III e VI c/c art. 158, 167 e 171). (c) que o acusado causou arrombamento incerto e não sabido (não especificado na denúncia) de janela incerta e não sabida (não especificada na denúncia); (d) que o acusado tentou subtrair objetos incertos e não sabidos (não especificados na denúncia). O que existe é unicamente: (a) as declarações e conjecturas de pseudotestemunhas (não presenciaram a tentativa da subtração). A pseudo-testemunha (Elieth Rosa de Oliveira Ribeiro) nada sabe sobre a tentativa de subtração, e, conjectura (juízo hipotético-conjectural - CPP, art. 213) autoria dos danos na grade e como o acusado entrou na escola. Nada mais. A peseudo-testemunha (Alexandre Vargas da Silva guarda municipal) apenas repete o que Elieth Rosa de Oliveira Ribeiro lhe disse, e, conjectura (juízo hipotético-conjectural - CPP, art. 213) autoria dos danos na grade. Nada mais. De destacar que as pseudo-testemunhas sequer presenciaram fatos conhecidos e provados, que tem relação com o fato descrito na denuncia, e que por dedução lógica, levem a concluir pela existência do fato delitivo. Portanto, não foram produzidas provas da materialidade e autoria."

Pois bem. Tenho que a pretensão recursal merece provimento, pois há nos autos provas suficientes de que o réu praticou o delito descrito na inicial, tendo como vítima o CEINF do Jardim Leblon, nesta capital.

Isso porque, a diretora do Centro de Educação Infantil, a sra vítima Elieth Rosa de Oliveira Ribeiro, ouvida perante a autoridade judicial em fl. 177 declarou que:

"no dia dos fatos foi na unidade no período vespertino, e ao abrir a porta, escutou um barulho na cozinha e quando observou tinha um indivíduo indo em direção da janela. Ocorre que a unidade estava vazia por causa das férias escolares, então, saiu em busca de socorro, e falou para seu esposo que estava esperando no carro que tinha um homem dentro do CEINF. Com isso, fez uma ligação para a SEMED Secretaria Municipal de Educação, e ficou aguardando. Nesse momento, enquanto esperava, por volta de 5 (cinco) a 8 (oito) minutos, passou na esquina uma guarnição da guarda municipal, conseguiu alcança-los e explicou os acontecimentos. Assim, os guardas entraram no estabelecimento, e Elieth foi buscar os documentos que precisava e logo a guarnição apareceu com o indivíduo. A diretora esclareceu que o acusado entrou pela janela, no qual danificou a grade da janela da cozinha deixando os objetos do cômodo fora do lugar."

Sua versão guarda estrita consonância com as declarações prestadas na fase extrajudicial (fls. 13/4) e foram corroboradas pelo testemunho do guarda municipal Alexandre Vargas da Silva, senão vejamos:

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na escola e ao abrir a porta do local viu uma pessoa dentro da cozinha. Com isso, ao entrar no CEINF constataram que a janela estava arrombada e encontraram um par de tênis na cozinha, então, fizeram buscas no local e no pátio do CEINF localizaram o Willian descalço escondido em um mato no quintal, perto dele estava as barras de ferro da janela. No momento da ocorrência a escola estava fechada por causa das férias, contudo, ele negou que estaria furtando o local, falou que estava dormindo no quintal, mas fazia um sol muito quente na hora dos fatos. Quando encontraram o réu, a diretora reconheceu como sendo a pessoa que correu momentos antes, acrescentou que não deu tempo do acusado sair do CEINF porque chegaram na hora para a abordagem."

Tais provas levam à certeza da autoria delitiva do réu pela prática do crime de furto ocorrido no Centro de Educação Infantil - CEINF do Jardim Leblon, nesta capital.

Acerca da relevância do depoimento da vítima para lastrear a condenação, quando firme e coeso, em crimes patrimoniais praticados na clandestinidade, como o aqui examinado, tem reiteradamente decidido o STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IDONEIDADE DA PROVA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 83/STJ.

1. A pretendida desclassificação por ausência de grave ameaça é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior.

2. Ademais, o acórdão recorrido vai ao encontro de entendimento assente nesta Corte no sentido de que" nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios "(AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017). Óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ.

DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. ÓBICE DO ENUNCIADO SUMULAR N.º 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Em relação ao momento consumativo dos crime patrimoniais, esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.499.050/RJ, adotou a teoria da apprehensio, segundo a qual o roubo e o furto se consumam no momento da inversão da posse,

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ainda que esta não seja mansa e pacífica ou que haja perseguição do agente, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Inteligência do Enunciado n.º 582 da Súmula desta Corte.

2. Incidência do óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1019743/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 05/05/2017)"

Assim, em que pese a negativa da traficância pelo apelante, entendo que esta encontra-se dissociada dos demais elementos colacionados durante a instrução do processo, consistindo em uma clara tentativa de se desvencilhar do crime que lhe é imputado.

Em arremate, é importante ressaltar que o depoimento de agentes públicos pode ser utilizado como fundamento idôneo para justificar a condenação, gozando de especial relevância probatória e presunção juris tantum de veracidade.

Consoante posicionamento cristalizado no âmbito da Suprema Corte, o depoimento testemunhal do agente somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas -que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."(STF - 1.ª T. - HC N.º 73518-SP - REL. MIN. CELSO DE MELLO - DJ 18.10.1996).

E, no caso, não há qualquer razão para que se desqualifique o depoimento do servidor público como idôneos a embasar a condenação, porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, não havendo indícios de que estejam os relatos acoimados pela parcialidade.

Logo, a condenação do réu é medida que se impõe.

Porém, com relação ao rompimento do obstáculo, tenho que não restou configurado, pelas razões que seguem:

Nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal:

"Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado."

O reconhecimento, portanto, da qualificadora em questão deve se dar perante à analise de um exame pericial que comprove que essa circunstância ocorreu, sendo tal laudo substituído por outro meio de prova quando o delito não deixar vestígio, se estes estiverem desaparecido ou se as circunstâncias não viabilizarem a confecção do mesmo. Ademais, tem-se relativizado o laudo pericial, em casos de exame do local, através de fotografias e relatório de investigação, que atestem, sem sombra de dúvidas, o arrombamento perpetrado, afastando assim, o formalismo exacerbado.

No caso em tela, observa-se o arrombamento da porta do estabelecimento foi constatado apenas pelos depoimentos orais.

E, em que pese tenha sido feita a requisição do exame pericial no

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local, a fim de se constatar os meios pelos quais se deram o arrombamento (fls. 28/9), não foi colacionado aos autos, nem há qualquer justificativa para a impossibilidade de fazê-lo.

Dessa forma, inviável a incidência da qualificadora, utilizando como meio de prova do rompimento do obstáculo, apenas as provas testemunhais, uma vez que não realizado laudo pericial ou outro meio de exame similar, sem qualquer justificativa d inviabilidade de sua realização.

Nesse sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência colacionada:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SÚMULA N. 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento das qualificadoras do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. No caso em análise, o Tribunal local, ao apreciar a questão, não apresentou justificativas para a não realização da perícia. Assim, de rigor o afastamento da qualificadora.

(HC 420.597/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE.

QUALIFICADORA AFASTADA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, quando a conduta deixar vestígios, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, podendo, contudo, o laudo pericial ser substituído por outros elementos de prova apenas quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos.

2. Na espécie, o aresto combatido não faz qualquer menção à

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ausência de vestígios da conduta, que inviabilizaria a realização de perícia no local, revelando-se, pois, insuficiente a comprovação da qualificadora feita por meio de outros instrumentos de prova, mormente por auto de constatação lavrado por um policial militar sem a devida designação para o encargo.

3. Impõe-se a manutenção da decisão agravada, que afastou a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, com a consequente adequação da pena aplicada.

(AgRg no REsp 1608902/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017)

Logo, resta prejudicada a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, uma vez que ausente o laudo pericial ou documento similar para sua comprovação.

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, a análise da culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito foram normais à espécie, os antecedentes lhe prejudicam (fls. 180/4), e não há elementos para aferir a conduta social, a personalidade e o comportamento da vítima, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

Na segunda fase, existe a agravante da reincidência, pelo que aumento a pena em 1/6, passando a pena intermediária para 01 (um) ano 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias e 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição da tentativa, que aplico em 2/3, razão pela qual resta a pena definitiva fixada em 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias e 08 (oito) dias-multa.

Diante da reincidência, fixo o regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos molde do art. 33, § 2º, alínea b do Código Penal.

Por fim, quanto ao prequestionamento, despicienda a análise pormenorizada dos dispositivos legais aventados, tendo em vista que foram discutidas e decididas todas as matérias necessárias à resolução da controvérsia.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso manejado pelo Ministério Público Estadual, para o fim de condenar o acusado Willian Augusto Mareco Salomão pela prática do crime previsto no art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal, à pena de 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 08 (dez) diasmulta.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago

Relator, o Exmo. Sr. Des. Geraldo de Almeida Santiago.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Geraldo de Almeida Santiago, Des. Emerson Cafure e Desª Elizabete Anache.

Campo Grande, 5 de agosto de 2019.

vin