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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 14009981220198120000 MS 1400998-12.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

14 de agosto de 2019

Órgão Especial

Direta de Inconstitucionalidade - Nº 1400998-12.2019.8.12.0000 - Tribunal de Justiça

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Requerente : Prefeito do Município de Corumbá

Proc. Município : Alcindo Cardoso do Valle Júnior (OAB: 7610/MS)

Proc. Município : Marcelo de Barros Ribeiro Dantas (OAB: 4092B/MS)

Proc. Município : Natalia Romero Gonçalves Dias Santos (OAB: 9316/MS)

Requerido : Câmara de Vereadores do Munícipio de Corumbá

EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ART. 14, § 1º, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL – VIABILIDADE – INDICATIVOS DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – VÍCIO DE INICIATIVA – EMENDA N.º 041/2018 PROPOSTA PELO LEGISLATIVO TRATANDO DE MATÉRIA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO LOCAL – FUMAÇA DO BOM DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1.O deferimento de medida cautelar em ação de direta de

inconstitucionalidade exige, a exemplo das demais medidas cautelares, a demonstração

da fumaça do bom direito e o perigo da demora.

2.Verifica-se a relevância das fundamentações que permeiam as

alegações da parte autora, com indicativos de inconstitucionalidade formal do objeto,

por vício de iniciativa, tendo em vista que a norma questionada, cujo processo

legislativo foi iniciado pelo Poder Legislativo, tratou de matéria relacionada à

competência privativa do Poder Executivo. Os temas demissão, que se insere no

contexto do regime jurídico dos servidores públicos, e estabilidade dos servidores

públicos, são matérias cujo o tratamento legislativo se restringe à iniciativa privativa

do Poder Executivo.

3.Constatado potencial prejuízo decorrente do retardamento da

decisão postulada, ante a insegurança jurídica causada pela manutenção da eficácia de

lei, em tese, inconstitucional, com exigência indevida aos servidores públicos que pode

afetar o regular funcionamento do serviço público, bem como a possibilidade de

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reflexos ao interesse público, motivo pelo qual se impõe o deferimento da medida

cautelar vindicada pela parte autora.

Com o parecer, pedido cautelar deferido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, deferir a cautelar, nos termos do voto do relator, com o parecer.

Campo Grande, 14 de agosto de 2019.

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada por Marcelo Aguilar Iunes, Prefeito do Município de Corumbá/MS, devidamente qualificado nos autos, em face da Câmara Municipal de Corumbá/MS, órgão também qualificado, pela qual se busca a declaração da inconstitucionalidade do art. 14, § 1º, da Lei Orgânica do Município de Corumbá, alterado pela Emenda n. 041, de 26 de novembro de 2018, que alterou o prazo para a aquisição de estabilidade do servidor público e afastou a aplicação da pena de demissão por meio de processo administrativo disciplinar, garantido o contraditório e ampla defesa.

Destaca que o dispositivo (art. 14, § 1º, da Lei Orgânica do Município de Corumbá) não guarda compatibilidade vertical com a Constituição Estadual que estabelece em seu art. 34 o prazo de três anos para a aquisição da estabilidade do servidor público municipal, em consonância com o disposto no art. 41 da Constituição Federal. Pontua que o aludido dispositivo também padece de inconstitucionalidade ao dispor que somente em virtude de sentença judicial transitada em julgado pode o servidor sofrer a perda do cargo, em desrespeito ao disposto no § 1º do art. 41 da Constituição Federal e art. 34 da Constituição Estadual que preveem também a possibilidade de perda de cargo mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa.

Aduz que a lei extrapolou os limites e parâmetros constitucionais ao instituir o prazo quinquenal para aquisição da estabilidade do cargo e restringir a possibilidade da perda do cargo para somente via judicial, inviabilizando a pena de demissão mediante processo administrativo disciplinar, configurando inconstitucionalidade por vício material e desprestigiando o princípio da simetria. Sustenta, ainda, que há inconstitucionalidade por vício de iniciativa, pois a mudança atinente ao regime jurídico dos servidores públicos deve se dar por iniciativa do chefe do executivo.

Assim, requer, liminarmente, a concessão de medida cautelar, para declarar a suspensão dos efeitos do art. 14, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, com comunicação ao Poder Legislativo Local. No mérito, postula a procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do objeto impugnado.

Intimada, a parte requerida deixou transcorrer o prazo sem manifestação (fl. 83).

A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 87-91, manifestou-se, opinando pelo deferimento da medida cautelar pleiteada.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Relator)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Lei Orgânica do Município de Corumbá/MS, alterado pela Emenda n.º 041, de 26 de novembro de 2018, que alterou o prazo para a aquisição de estabilidade do servidor público e afastou a aplicação da pena de demissão por meio de processo administrativo disciplinar, garantido o contraditório e ampla defesa.

Destaca que o dispositivo (art. 14, § 1º, da Lei Orgânica do Município de Corumbá) não guarda compatibilidade vertical com a Constituição Estadual que estabelece em seu art. 34 o prazo de três anos para a aquisição da estabilidade do servidor público municipal, em consonância com o disposto no art. 41 da Constituição Federal. Pontua que o aludido dispositivo também padece de inconstitucionalidade ao dispor que somente em virtude de sentença judicial transitada em julgado pode o servidor sofrer a perda do cargo, em desrespeito ao disposto no § 1º do art. 41 da Constituição Federal e art. 34 da Constituição Estadual que preveem também a possibilidade de perda de cargo mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa.

Aduz que a lei extrapolou os limites e parâmetros constitucionais ao instituir o prazo quinquenal para aquisição da estabilidade do cargo e restringir a possibilidade da perda do cargo para somente via judicial, inviabilizando a pena de demissão mediante processo administrativo disciplinar, configurando inconstitucionalidade por vício material e desprestigiando o princípio da simetria. Sustenta, ainda, que há inconstitucionalidade por vício de iniciativa, pois a mudança atinente ao regime jurídico dos servidores públicos deve se dar por iniciativa do chefe do executivo.

Assim, requer, liminarmente, a concessão de medida cautelar, para declarar a suspensão dos efeitos do art. 14, § 1º, da Lei Orgânica Municipal, com comunicação ao Poder Legislativo Local. No mérito, postula a procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do objeto impugnado.

Intimada, a parte requerida deixou transcorrer o prazo sem manifestação (fl. 83).

A Procuradoria-Geral de Justiça, às fls. 87-91, manifestou-se, opinando pelo deferimento da medida cautelar pleiteada.

Passo, portanto, ao exame do pedido liminar.

Como bem se sabe, a medida cautelar, concedida de forma liminar, consiste em provimento jurisdicional pronunciado no início do processo, pelo qual se busca garantir a efetividade de uma futura decisão judicial a ser proferida em caráter exauriente. Trata-se, pois, de decisão destinada à salvaguarda de um posterior pronunciamento, cuja efetividade pode ser comprometida pelos efeitos da morosidade processual.

No campo das ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, notadamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, como no caso, a concessão de medida cautelar em caráter liminar tem o objetivo de suspender a eficácia do objeto questionado, impedindo que os efeitos da norma supostamente inconstitucional se prolongue indefinidamente até o julgamento definitivo da ação.

A concessão da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade tem previsão no art. 102, I, p, da Constituição Federal, e art. 10 e seguintes da Lei n.º 9.868/99.

Deliberando sobre os requisitos necessários à sua concessão, o

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professor Luiz Guilherme Marinoni 1 , com a sabedoria que lhe é peculiar, ensina que:

"Basta que exista forte fundamento de a lei ser inconstitucional aliada ao perigo de que a sua aplicação, no tempo que se supõe necessário à solução da ação direta, possa trazer prejuízos irreversíveis. É claro que, em certos casos, será adequado realizar um balanceamento entre as vantagens e desvantagens de suspensão da aplicação da Norma." Nota-se, portanto, que, para a concessão da medida cautelar, é necessário que haja fundamentação relevante sobre a inconstitucionalidade do objeto, indicativa da plausibilidade do direito alegado. Além disso, também é preciso demonstrar o perigo de dano irreparável ou de incerta reparação no caso de se manter a eficácia da norma apontada como inconstitucional até o julgamento da ação.

Exige-se, em conclusão, a demonstração cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", que, aliás, são os requisitos gerais para a concessão das tutelas jurisdicionais provisórias no direito processual civil.

Nesse sentido, a propósito, são os seguintes julgados do Órgão Especial desta Corte de Justiça. Veja:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE CORUMBÁ. MEDIDA CAUTELAR. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. PREVISÃO DE IMUNIDADE FORMAL (PROCESSUAL) DE VEREADORES. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PROCESSUAL. PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADA. ATO NORMATIVO IMPUGNADO EM VIGOR HÁ MAIS DE 28 (VINTE E OITO) ANOS. AUSÊNCIA DO PERIGO DO DEMORA. CAUTELAR INDEFERIDA. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de constitucionalidade mister se faz, como nas demais medidas liminares em geral, o preenchimento concomitante dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. No caso em julgamento, não obstante a probabilidade do direito alegada estar evidenciada, o perigo da demora não se encontra presente, porquanto o ato normativo impugnado está em vigor há mais de 28 (vinte e oito) anos, apenas tendo sido transformado o § 4º, do art. 45, da Lei Orgânica do Município de Corumbá, de 5.4.1990, no parágrafo único do mesmo comando normativo. (TJMS. Direta de Inconstitucionalidade n. 2000819-97.2017.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Sérgio Fernandes Martins, j: 18/04/2018, p: 24/04/2018)." (Destaquei).

"E M E N T A MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL PREVENDO A INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE SENTENÇA DECLARATÓRIA DE USUCAPIÃO PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO

AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA DISPOSITIVO VIGENTE HÁ 29 ANOS E RISCO DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO INDEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A concessão de medida cautelar em ação de direta de inconstitucionalidade pressupõe, a exemplo das demais medidas cautelares, demonstração da fumaça do bom direito e o perigo da

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demora. 2. Em conformidade com precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, há plausibilidade na tese de inconstitucionalidade da incidência do ITBI sobre sentenças declaratórias de usucapião, forma originária de aquisição da propriedade. 3. Ausente, contudo, o perigo da demora, tendo em vista que a norma impugnada encontra-se em vigor há quase 30 anos, de sorte a produzir impactos orçamentários imprevisíveis na sua imediata suspensão. 3. Ausentes qualquer dos requisitos legais, impõe-se o indeferimento do pedido de concessão de medida cautelar. (TJMS. Direta de Inconstitucionalidade n. 2001096-32.2017.8.12.0900, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 21/02/2018, p: 09/04/2018)." (Destaquei).

"E M E N T A - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CAUTELAR - LEI MUNICIPAL Nº 2.808/2014 - REGIME DE

PREVIDÊNCIA POSSIBILIDADE DE SERVIDORES

EFETIVOS/ESTÁVEIS, ELEITOS PARA CARGOS NO EXECUTIVO E LEGISLATIVO, APOSENTAREM COM SALÁRIO CORRESPONDENTES

OS CARGOS ELETIVOS - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO FUMAÇA DO BOM DIREITO E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS CAUTELAR DEFERIDA CONFORME O PARECER DA PGJ. I O deferimento de medida cautelar em ação de direta de inconstitucionalidade exige, a exemplo das demais medidas cautelares, a demonstração da fumaça do bom direito e o perigo da demora. II - Verifica-se a relevância das fundamentações que permeiam as alegações da parte autora, porquanto a iniciativa de processo legislativo relativo a cargos, funções ou empregos públicos ou que versem sobre regime jurídico de servidores públicos, bem como sobre suas aposentadorias, compete privativamente ao chefe do executivo, seja na esfera federal, estadual ou municipal e, no caso, a lei que alterou regra concernente a aposentadoria dos servidores municipais se deu por iniciativa de um vereador. III - Constatado potencial prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada, diante da possibilidade de dispêndio financeiro que pode decorrer do que a lei impugnada determina, impõe-se o deferimento da medida cautelar vindicada pela parte autora. (TJMS. Direta de Inconstitucionalidade n. 1406159-37.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Marco André Nogueira , j: 07/11/2018)." (Destaquei).

O "fumus boni iuris" está presente.

A questão posta à discussão nesta ação diz respeito à constitucionalidade ou não da Emenda n. 041/2018 que alterou o art. 14 da Lei Orgânica Municipal, cuja iniciativa do Poder Legislativo, estabelecendo o prazo quinquenal para a aquisição de estabilidade do servidor público municipal e excluindo a possibilidade de demissão por intermédio de processo administrativo, observados o contraditório e ampla defesa.

Trago à colação o dispositivo impugnado (fl. 75):

Emenda n. 041/2018 À Lei Orgânica do Município

"Altera o Artigo 14 da Lei Orgânica do Município de Corumbá, e dá outras providências"

Artigo 1º. O Artigo 14, da Lei Orgânica do Município passa a

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vigorar com a seguinte redação:

Artigo 14. São estáveis, após cinco anos de efetivo exercício, os Servidores nomeados em virtude de concurso público.

§ 1º O Servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, até a última instância não sendo lhe obstaculizado solicitado recurso a que se recorra a todos os Tribunais. (...)."

A norma questionada, de fato, ao menos neste juízo sumário de cognição, releva indicativos de invasão da esfera da competência legislativa privativa do Poder Executivo, padecendo, então de vício de inconstitucionalidade formal.

Nos termos do art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal,"são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que (...) disponham sobre (...) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria". (Destaquei).

Pelo princípio do paralelismo ou simetria 2 , o mesmo entendimento é aplicado às esferas estadual e municipal, sendo, pois, de competência do Poder Executivo a iniciativa legislativa sobre o regime jurídico e estabilidade dos servidores públicos respectivos.

A nível estadual, aliás, assim dispõe o art. 67, § 1º, II, b, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul:

"Art. 67. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Procurador-Geral de Justiça, ao Defensor Público-Geral do Estado e aos cidadãos, nos termos desta Constituição. (Alterado pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 68, de 15.12.2015 - DOMS, de 22.12.2015.)

§ 1º São de iniciativa do Governador do Estado as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar;

II - disponham sobre:

a) a criação de cargos, de funções ou de empregos públicos na administração direta e autárquica ou sobre o aumento de sua remuneração;

b) os servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade; (...)."(Destaquei).

A mesma disposição é repetida no art. 62, II, da Lei Orgânica do Município de Corumbá/MS, a saber:

"Art. 25 - São de iniciativa exclusiva do Prefeito as leis que disponham sobre:

II - servidores públicos do Poder Executivo, da administração indireta e autarquias, sem regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (...)."(Destaquei).

A partir das normas constituintes acima exaltadas, verifica-se que a Constituição Federal, a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal preveem, em único tom, que é de competência privativa do Poder Executivo, nas respectivas esferas, a iniciativa de lei que disponha sobre o regime jurídico e estabilidade dos servidores públicos.

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A propósito, para melhor compreensão do tema em discussão, é importante ressaltar que" a locução constitucional 'regime jurídico dos servidores públicos' corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes ". (STF

Pleno Adin nº 766/RS Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 27 maio 1994, p. 13.186).

Em outras palavras, o regime jurídico dos servidores públicos é o conjunto de regras e princípios que disciplina a relação existente entre a Administração Pública e seus respectivos servidores públicos, orientando a relação de direitos e deveres reciprocamente existente entre as partes dessa relação, enquanto a estabilidade diz respeito à garantia de permanência no trabalho após o preenchimentos dos requisitos estabelecidos.

Diante disso, pode-se concluir que a disciplina relacionada à restrição das hipóteses de demissão do servidor público e à alteração do período para aquisição da estabilidade estão inseridas no contexto do regime jurídico dos servidores públicos e estabilidade do servidor público.

Portanto, considerando que o objeto, de iniciativa do Poder Legislativo Local, tratou de matéria relacionada ao regime jurídico e estabilidade dos...