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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08017206020178120002 MS 0801720-60.2017.8.12.0002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_AC_08017206020178120002_8faa7.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0801720-60.2017.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

Apelante : B2w Companhia Digital

Advogado : Thiago Mahfuz Vezzi (OAB: 21164A/MS)

Advogado : Felipe Gazola Vieira Marques (OAB: 17213A/MS)

Apelado : Município de Dourados

Proc. Município : Lenilson Almeida da Silva (OAB: 11065/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO COM APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA MULTA – QUANTUM MANTIDO - OBEDIÊNCIA A RAZOABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Controvérsia centrada em: a ) ilegitimidade da apelante, tendo em vista que não praticou as infrações alegadas; b) possibilidade de revisão da decisão administrativa maculada pelo vício da legalidade, tendo em vista que as decisões não foram motivadas ; c ) ausência de razoabilidade na aplicação da multa, que não levou em consideração o princípio do não-confisco e teve a sua dosimetria inadequada;

2. Alegação preliminar de ilegitimidade passiva que não pode ser analisada pelo juízo ad quem, pois não foi julgada em 1a instância, o que acarretaria supressão de instância;

3. O Procon tem competência para aplicar eventuais sanções administrativas previstas em lei, devido ao seu regular exercício do poder de polícia conferido no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

4. Os procedimentos administrativos formais que geraram a aplicação da penalidade em questão foram absolutamente respeitados, estando a decisão devidamente motivada e fundamentada, permitindo à recorrente a realização de sua defesa, sem ofensa alguma ao princípio constitucional do devido processo legal e seus desdobramentos: princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. Considerando a proporcionalidade entre a multa aplicada (500 uferms por duas infrações) e o estabelecido na legislação vigente (mínimo de 200 unidades fiscais e máximo de 3 milhões de UFIR 1). 6 . Apelação Cível conhecida e não provida.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, rejeitaram a preliminar de ilegitimidade passiva e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 19 de agosto de 2019

Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

Relator do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por B2w Companhia Digital contra sentença proferida nos autos nº 0801720-60.2017.8.12.0002, pelo Juiz da 7ª Vara Civel da Comarca de Dourados-MS.

Ação : Embargos à Execução Fiscal apresentados por B2w Companhia Digital em desfavor Município de Dourados (f. 1-12).

Alegou a ilegalidade no processo administrativo que deu origem a CDA, pedindo a decretação de nulidade do processo de execução;

Sentença : julgou o pedido improcedente, entendendo ter havido regularidade no processo administrativo, obedecendo o previsto na legislação pátria.

Sucumbência atribuída ao embargante, com honorários de sucumbência fixados em dez por cento (10%) do valor da causa (f. 265).

Apelação : interposta pelo embargante B2w Companhia Digital , sustentando: a ) ilegitimidade da apelante, tendo em vista que não praticou as infrações alegadas; b) possibilidade de revisão da decisão administrativa maculada pelo vício da legalidade, tendo em vista que as decisões não foram motivadas ; c ) ausência de razoabilidade na aplicação da multa, que não levou em consideração o princípio do nãoconfisco e teve a sua dosimetria inadequada;

Contrarrazões : em síntese, refutou os argumentos do recorrente, pugnando pelo não provimento do recurso (f. 296-309).

É o relatório .

V O T O

Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo. (Relator)

O Dr. Vítor Luís de Oliveira Guibo:

Discute-se no presente recurso: a ) ilegitimidade da apelante, tendo em vista que não praticou as infrações alegadas; b) possibilidade de revisão da decisão administrativa maculada pelo vício da legalidade, tendo em vista que as decisões não foram motivadas ; c ) ausência de razoabilidade na aplicação da multa, que não levou em consideração o princípio do não-confisco e teve a sua dosimetria inadequada;

1 – Juízo de admissibilidade

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

270-288).

Nos termos do art . 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal de quinze (15) dias úteis. Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto no art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (preparo às f. 289-292).

2 – Da ilegitimidade passiva – Inovação Recursal

O embargante-apelante aduz que "limita-se a apelante, nos termos da legislação consumerista vigente, oferecer e disponibilizar produtos para venda. Por essa razão não pode ser responsabilizada por erro operacional ocasionado pela transportadora escolhida pelo consumidor no ato da compra, devendo a responsabilidade ser atribuída única e exclusivamente à transportadora" (f. 281).

Com uma simples leitura da sentença (f. 256-265), percebe-se que está matéria não foi ventilada pelo apelante em 1a instância e nem analisada em nenhuma parte da sentença.

O fato da matéria recorrida não ter sido apreciada pelo Juízo a quo impede este Julgador ad quem de se manifestar sobre tal ponto, em sede de Apelação, sob pena de incorrer em supressão de instância , o que, por sua vez, ensejaria afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição .

Repise-se. Se as teses questionadas no recurso não foram debatidas perante a instância precedente, não cabe a esta Corte, nestas circunstâncias, debruçar-se sobre o tema, para não suprimir uma instância.

Nestes termos, julgou o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS E PENSÕES. SEXTAPARTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECLARA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ENTENDIMENTO REFORMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROSSEGUIR NA ANÁLISE DO MÉRITO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Sob pena de supressão de instância, não pode esta Corte Superior se pronunciar sobre questão ainda não analisada pelas instâncias ordinária. Afastada a prescrição, impõe-se a devolução dos autos ao juízo de origem para que se pronuncie sobre o mérito da causa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015).

Sobre o tema esta 2ª Câmara Cível já decidiu:

"E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ALEGAÇÃO DE QUE OS DESCONTOS NÃO PODEM ULTRAPASSAR O LIMITE DE 30 % – INOVAÇÃO À LIDE EM SEDE RECURSAL – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – PRETENSÃO DE SE SUSPENDER OS DESCONTOS DE SUA CONTA SALÁRIO – INEXISTÊNCIA DO CONTRATO ACOSTADO AO FEITO A FIM DE SE VERIFICAR A ILEGALIDADE DOS ENCARGOS E DE DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO – NÃO AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA – AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. Não se conhece da discussão relativa à impossibilidade dos descontos ultrapassarem o limite de 30% dos rendimentos do recorrente, porquanto tal matéria não foi objeto da inicial apresentada ao feito, o que incorre em inovação à lide em sede recursal. Para se ilidir os efeitos da mora, segundo entendimento do STJ, proferido em recurso representativo da controvérsia, AgRg no REsp 1220427/RS, faz-se necessária a acumulação de três elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado; sendo que ausente um deles é de rigor indeferir o pleito antecipatório. Não se apresentando, em cognição sumária, um dos requisitos essenciais para a concessão da tutela prevista no art. 300, do CPC, é de ser indeferida a medida antecipatória"(TJMS – Agravo de Instrumento 1403999-73.2017.8.12.0000, Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data do julgamento: 24/05/2017)

"E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO – PAGAMENTO – DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO BEM AO RÉU – ALEGAÇÕES NÃO ANALISADAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 01. Ante o pagamento realizado pelo réu, considerado suficiente pelo magistrado com base nos elementos então existentes nos autos de processo, correta a determinação de devolução do bem apreendido liminarmente. 02.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O agravo de instrumento não é conhecido na parte correspondente à matéria não apreciada em primeiro grau de jurisdição, sob pena de caracterizar supressão de instância. Recurso conhecido parcialmente e, na parte conhecida, não provido."(TJMS – Agravo Instrumento 1406705-29.2017.8.12.0000, Des. Vilson Bertelli, Data do julgamento: 26/07/2017)

Logo, não tendo a matéria sido tratada na decisão objurgada, há clara inovação de tese , sendo vedada sua apreciação diretamente em grau recursal , sob pena de se incorrer em supressão de instância .

Portanto, não conheço o recurso neste ponto.

3 - Nulidade da Multa administrativa - PROCON

A embargante apelante interpôs Embargos à Execução contra o Município de Dourados/MS , aduzindo que as decisões administrativas devem ser declaradas nulas, por violação ao princípio motivação, em virtude da ausência de provas que possam demonstrar a existência do direito pleiteado pelo consumidor.

Sustenta, ainda, que não pode subsistir a aplicação da sanção sem especificação dos fundamentos legais que justifiquem a sua imposição e que tipifiquem a conduta tida como infração.

Por sua vez, o Juiz a quo julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que:"Do parecer de f. 98/107, é possível precisar, especificamente, o relatório dos fatos e identificar os direitos consumeristas tidos por violados. Além do mais, não adentrando na análise do mérito administrativo, o Embargante não apresentou provas nos autos do processo administrativo para contestar a responsabilidade a ele imposta."(f. 259).

A questão debatida cinge-se na análise da legalidade das sanções pecuniárias oriundas do Processo Administrativos nº 0111-005.385-4, instaurado contra a empresa-apelante.

Por primeiro, cumpre-me salientar que o Procon tem competência para aplicar eventuais sanções administrativas previstas em lei, no seu regular exercício do poder de polícia conferido no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Preceitua a redação do artigo , do Decreto Federal n. 2.181, de 20/03/97, o qual dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, que “qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.”

Ainda o art. 18 , do referido Decreto Federal n. 2.181, de 20/03/97, estabelece as formas de repressão a serem utilizadas no caso de ocorrência de infrações administrativas contra o consumidor, in verbis:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei n. 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas: I - multa;”

Já no âmbito estadual, o Decreto nº 12.425, de 08/10/2007 , dispõe sobre a apuração de infrações às normas de proteção e defesa do consumidor no âmbito da Superintendência para Orientação e Defesa do Consumidor - (PROCON/MS), articulado com o Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor (SINDEC).

Assim, compete ao Procon apurar e processar as reclamações formuladas pelos consumidores, bem como aplicar a penalidade legalmente prevista, em casos de constatação de irregularidade no fornecimento do serviço.

Com essa temática, trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. PROCON. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. COMPETÊNCIA DO PROCON PARA LAVRAR AUTO DE INFRAÇÃO. SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SNDC. POSSIBILIDADE . PROPORCIONALIDADE DA MULTA. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO E ÓBICES QUE INVIABILIZAM O SEGUIMENTO DO NOBRE APELO TAMBÉM PELA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.

(...)

2. A atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui a atuação de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como é o caso dos Procon's ou da própria Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar, apenas, qualquer pessoa física ou jurídica que se enquadre como fornecedora na relação de consumo, nos termos do art. 3º e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes: RMS 24.921/BA, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 12.11.2008; REsp 26.397/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 11.4.2008; REsp 25.065/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 5.5.2008.

(...)

5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1081366/RJ,

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Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES , PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 12/06/2012) (g.n.)

Transportando tais orientações para o caso em testilha, tem-se que a sanção administrativa apontada nestes autos tiveram origem em uma reclamação formulado por um consumidor que estava insatisfeito com a prestação de serviço.

Isso é o que se pode claramente inferir do que consta nos documentos de f. 126-255.

Como se vê, o processo administrativo em questão teve seu trâmite normal, com observância das normas do Decreto Federal n. 2.181, de 20/03/97 e do Decreto Estadual nº 12.425, de 08/10/2007, sendo, ao final, proferida as decisão cuja cópia está às f. 222, devidamente amparada por parec técnico de f. 204-220.

Com efeito, houve a devida fundamentação das sanções aplicadas em desfavor da ora recorrente.

Assim, após caracterizada a prática infratora perpetrada pela fornecedora recorrente, a qual deixou de observar normas cogentes de proteção e defesa do consumidor devidamente especificadas nos referidos documentos, foram considerados procedentes os pedidos formulados nas reclamações administrativas enfocadas, ensejando a aplicação das sanções administrativas ora combatidas, as quais estão previstas na Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 - Código de Defesa do Consumidor - e no Decreto Estadual nº 12.425, de 08/10/2007 , nos valores equivalentes a 500 UFERMS (f. 230).

Dessa forma, vê-se claramente que o procedimento administrativo formal que gerou a aplicação da penalidade em questão foi absolutamente respeitado, estando a decisão devidamente motivada e fundamentada, de modo a permitir que a recorrente realizasse sua defesa, sem qualquer ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal e seus desdobramentos (princípios do contraditório e da ampla defesa).

Destarte, como no processo administrativo instaurado contra a apelante foi observado os preceitos legais e princípios que regem o processo administrativo, bem como especificadas as razões que levaram à autoridade administrativa a sancioná-la, não há que se falar em violação ao princípio motivação.

Ou seja, no tocante à alegada ausência de fundamentos legais que justificassem a imposição da multa, tenho que a razão não acompanha a recorrente.

Segundo se infere da decisão proferida pelo PROCON no processo administrativo, a sanção aplicada em desfavor do recorrente está devidamente fundamentada, estando claramente especificado que a sanção aplicada se deve ao fato de a fornecedora ter infringido normas cogentes da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 -Código de Defesa do Consumidor.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Ressalta-se, ainda, que ao Judiciário não é conferido o poder de adentrar o mérito da decisão administrativa, restringindo-se o controle dos atos administrativos ao plano da legalidade do procedimento que levou à imposição da sanção.

A propósito, confiram-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. AFERIÇÃO EM BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 8º DA LEI 9.933/99. PENALIDADES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA. (...)

7. Hipótese em que a autoridade administrativa, na fixação do valor da multa, observou os limites definidos no art. 9º da Lei 9.933/99. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo.

8. Nos atos discricionários, desde que a lei confira à administração pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe são privativos, cabendolhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei, dentro da sua competência (RMS 13.487/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 17.9.2007).

9. Recurso especial desprovido". ( Resp 983245/RS . Rel. Min. Denise Arruda. Primeira Turma. Julgado em 09/12/2008) - grifamos.

Seguem, ainda, julgados desta 2ª Câmara Cível acerca do tema:

"RECURSO DE APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA APLICADA POR PROCON – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – ANÁLISE DO MÉRITO DO RECUSO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE.

1– O PROCON é órgão oficial com competência para praticar as atividades dispostas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal de n. 2.181/97, com finalidade de efetuar defesa e proteção dos consumidores, além de aplicar as penalidades administrativas correspondentes.

2– Não havendo violação ao devido processo legal ou ilegalidade evidente, é vedado ao Poder Judiciário rever o julgamento de processo administrativo do PROCON, ou seja, verificar se a multa aplicada é justa ou injusta, em atenção à cláusula pétrea da separação dos poderes . Recurso provido"( TJMS . Apelação n. 0808735-17.2016.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli , j: 18/10/2017, p:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

19/10/2017) - grifamos.

"APELAÇÃO CÍVEL – MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE ATIPICIDADE DA CONDUTA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – AFASTADO – IRRESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA POR COBRANÇA DE SEGURO SEM PEDIDO DO CONSUMIDOR POR SER MERA INTERMEDIÁRIA – AFASTADO – EXCLUSÃO/MINORAÇÃO DA MULTA APLICADA – AFASTADOS - RECURSO NÃO PROVIDO.

As infrações administrativas geradoras da aplicação da multa pelo Procon não são somente aquelas do Decreto Federal nº 2.181/97, mas sim, as do Decreto e todas as demais do CDC (Lei nº 8.078/90), ‘ainda que não previstas no referido Decreto’, por norma expressa do art. 13 e art. 18 do próprio Decreto Federal nº 2.181/97.

Sem razão a tese da concessionária de energia elétrica ao alegar irresponsabilidade pela cobrança de seguro em fatura de energia elétrica sem pedido do consumidor, no sentido de que é mera intermediária. Inclusive, é justamente este comportamento que o CDC visa evitar ao atribuir responsabilidade solidária (art. 7º, parágrafo único), ou seja, para tornar sem efeito, quando todos da cadeia consumerista, diante de uma prática abusiva, aleguem ausência de responsabilidade e ‘empurrem’ a responsabilização a outrem, sendo que o consumidor que é parte mais fraca fique sem condições de exercer seu ônus da prova a respeito de tal legitimidade passiva.

Portanto, irrelevante a ausência de responsabilidade de quem está ativamente participando da cadeia consumerista dotada de prática abusiva do art. 39, II do CDC. Se em face de um mesmo fato há várias reclamações e com aplicação de multa pelo Procon (cobrança de seguro em faturas de energia elétrica sem pedido do consumidor), não revela proporcional e razoável a exclusão da multa aplicada e muito menos a sua minoração"( TJMS . Apelação n. 0804086-14.2013.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Alexandre Bastos, j: 09/08/2017, p: 16/08/2017).

Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão ora discutida, tem-se que deve ser mantida a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

4 - Quantum da multa administrativa

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"É, claro, pois que um ato administrativo afrontoso à razoabilidade não é apenas censurável perante a ciência da Administração, é também inválido, pois não se poderia considerá-lo confortado pela finalidade da lei.

Por ser inválido, é cabível sua fulminação pelo Poder Judiciário a requerimento dos interessados. Não haverá nisto invasão do 'mérito' do ato, isto é, do campo da discricionariedade administrativa, a atuação do Poder Judiciário nessa seara, pois discrição é margem de liberdade para atender ao sentido da lei e em seu sentido não se consideram abrigadas intelecções induvidosamente desarrazoadas, ao menos quando comportarem outro entendimento 2 .

Cumpre ressaltar, nessa esteira, que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram o entendimento no sentido de que, muito embora não possa o Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, isto é, proceder a incursão no mérito e rever os critérios de avaliação, pode e deve proceder ao exame de sua legalidade , entendimento este em perfeita consonância ao que dispõe o art. , inc. XXXV , da Constituição da República ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), cujo dispositivo traz ínsito o princípio da inafastabilidade da jurisdição , também chamado de cláusula do acesso à Justiça, ou do direito de ação.

Neste sentido:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CF/88. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não cabe em recurso extraordinário rever a conclusão do Tribunal de origem quando a decisão está amparada nas provas constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo . Precedentes. 3. Agravo regimental que se nega provimento.” ( STF , ARE 866620 AgR/RJ - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 19/04/2016 - Primeira Turma -Publicação: 04-05-2016 – grifamos).

"AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES AGRAVO. REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I – ...

II – O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Precedentes.

V – Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator” (STF, Ag.Reg. na Suspensão de Liminar – SL 885 AgR/RJ – Tribunal Pleno - Rel. Min. Ricardo Lewandowski – Julgamento: 25/11/2015 - Publicação: 03/12/2015 - grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. ... Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental que se nega provimento.” (STF, ARE 814379 AgR/RJ – Primeira Turma - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 25/11/2014 -Publicação: 19-12-2014 – grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO A POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. ... INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO DO ATO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. ... c) Inocorreu exame de conveniência, oportunidade e utilidade do ato primitivo pelo Poder Judiciário, mas, apenas, a apreciação quanto à sua legalidade. ... 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ” ( STF , RMS 31515 AgR/DF - Primeira Turma - Rel. Min. Luiz Fux - Julgamento: 24/11/2015 -Publicação: 09-12-2015 - grifamos).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

DENEGADA. ...

4. Remansosa é a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law"(RMS 24.347, rel. min. Maurício Correa, DJ 04.04.2003, RMS 24.533 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.04.2005), o RMS 24.901 (rel. min. Carlos Britto, DJ 11.02.2005), o RMS 24.256-AgR (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 13.09.2002), o RMS 23.988 (rel. min. Ellen Gracie, DJ 1º.02.2002) e o MS 21.294 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.09.2001)

6. Segurança denegada. ” ( STF , MS 24803/DF – Tribunal Pleno -Rel. Min. Joaquim Barbosa - Julgamento: 29/10/2008 - Publicação: 05-06-2009 – grifamos).

Portanto, exsurge de tais julgados que a Suprema Corte já assentou o entendimento de que o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação dos poderes ( STF , RE 629.574-AgR ., Rel. Min. Ricardo Lewandowski ; AI nº 805.121-AgR , Rel. Min. Ayres Britto e ARE 702.933-AgR , Rel. Min. Gilmar Mendes )

No mesmo sentido a orientação emanada do Superior Tribunal de Justiça :

“EMENTA - RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO -REVISÃO DO ATO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1 – Embora, em regra, não seja cabível exame , pelo Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo discricionário,

classificação na qual se enquadra o ato que ....., nã se exclui do magistrado a análise dos motivos e da finalidade do ato sempre que verificado abuso por parte do Administrador. 2 – Diante de manifesta ilegalidade, não há falar em invasão do Poder Judiciário na esfera Administrativa, pois é de sua alçada o controle de qualquer ato abusivo, não de podendo admitir a permanência de comportamentos administrativos ilegais sob o pretexto de estarem acobertados pela discricionariedade administrativa. ... 4. Recurso special a que se nega provimento.” ( STJ , REsp 1076011/DF – Recurso Especial nº 2008/0157143 -7 – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – Quinta Turma – julg. 28/02/2012 – Dje 15/03/2012 – grifos do original, destaque nosso).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos."

No presente caso, conquanto o Decreto Estadual nº 12.425, de 08/10/2007, não apresente patamares mínimos e máximos para a aplicação da multa, mas somente estipule que seu valor será aferível em UFERMS, é certo que a penalidade arbitrada (500 UFERMS) se encontra dentro dos parâmetros fixados no parágrafo único do art. 57, da Lei n. 8.078, de 11/09/90 (Código de Defesa do Consumidor), o qual preceitua que:"a multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo."

Sendo assim, considerando a proporcionalidade entre a multa aplicada e o estabelecido na legislação vigente (mínimo de 200 unidades fiscais e máximo de 3 milhões de UFIR 3), entendo que o montante das multas deve ser mantido.

Diante do exposto , conheço o recurso interposto por B2w Companhia Digital mas NEGO-LHE PROVIMENTO .

Nos termos do § 11 , do art . 85 , do CPC/15 , considerando a manutenção da sentença (dupla conforme), bem como, o trabalho adicional realizado (v.g., f. 296-309), majoro os honorários de sucumbência para dezessete por cento (17%) sobre o valor atualizado da causa, ex vi o disposto no § 2º do referido dispositivo legal.

É como voto .

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Paulo Alberto de

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul Oliveira, Des. Dorival Renato Pavan e Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Campo Grande, 19 de agosto de 2019.

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