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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08017206020178120002 MS 0801720-60.2017.8.12.0002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0801720-60.2017.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

Apelante : B2w Companhia Digital

Advogado : Thiago Mahfuz Vezzi (OAB: 21164A/MS)

Advogado : Felipe Gazola Vieira Marques (OAB: 17213A/MS)

Apelado : Município de Dourados

Proc. Município : Lenilson Almeida da Silva (OAB: 11065/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO COM APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA MULTA – QUANTUM MANTIDO - OBEDIÊNCIA A RAZOABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Controvérsia centrada em: a ) ilegitimidade da apelante, tendo em vista que não praticou as infrações alegadas; b) possibilidade de revisão da decisão administrativa maculada pelo vício da legalidade, tendo em vista que as decisões não foram motivadas ; c ) ausência de razoabilidade na aplicação da multa, que não levou em consideração o princípio do não-confisco e teve a sua dosimetria inadequada;

2. Alegação preliminar de ilegitimidade passiva que não pode ser analisada pelo juízo ad quem, pois não foi julgada em 1a instância, o que acarretaria supressão de instância;

3. O Procon tem competência para aplicar eventuais sanções administrativas previstas em lei, devido ao seu regular exercício do poder de polícia conferido no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

4. Os procedimentos administrativos formais que geraram a aplicação da penalidade em questão foram absolutamente respeitados, estando a decisão devidamente motivada e fundamentada, permitindo à recorrente a realização de sua defesa, sem ofensa alguma ao princípio constitucional do devido processo legal e seus desdobramentos: princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. Considerando a proporcionalidade entre a multa aplicada (500 uferms por duas infrações) e o estabelecido na legislação vigente (mínimo de 200 unidades fiscais e máximo de 3 milhões de UFIR 1). 6 . Apelação Cível conhecida e não provida.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, rejeitaram a preliminar de ilegitimidade passiva e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 19 de agosto de 2019

Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

Relator do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por B2w Companhia Digital contra sentença proferida nos autos nº 0801720-60.2017.8.12.0002, pelo Juiz da 7ª Vara Civel da Comarca de Dourados-MS.

Ação : Embargos à Execução Fiscal apresentados por B2w Companhia Digital em desfavor Município de Dourados (f. 1-12).

Alegou a ilegalidade no processo administrativo que deu origem a CDA, pedindo a decretação de nulidade do processo de execução;

Sentença : julgou o pedido improcedente, entendendo ter havido regularidade no processo administrativo, obedecendo o previsto na legislação pátria.

Sucumbência atribuída ao embargante, com honorários de sucumbência fixados em dez por cento (10%) do valor da causa (f. 265).

Apelação : interposta pelo embargante B2w Companhia Digital , sustentando: a ) ilegitimidade da apelante, tendo em vista que não praticou as infrações alegadas; b) possibilidade de revisão da decisão administrativa maculada pelo vício da legalidade, tendo em vista que as decisões não foram motivadas ; c ) ausência de razoabilidade na aplicação da multa, que não levou em consideração o princípio do nãoconfisco e teve a sua dosimetria inadequada;

Contrarrazões : em síntese, refutou os argumentos do recorrente, pugnando pelo não provimento do recurso (f. 296-309).

É o relatório .

V O T O

Exmo. Sr. Juiz Convocado Vítor Luis de Oliveira Guibo. (Relator)

O Dr. Vítor Luís de Oliveira Guibo:

Discute-se no presente recurso: a ) ilegitimidade da apelante, tendo em vista que não praticou as infrações alegadas; b) possibilidade de revisão da decisão administrativa maculada pelo vício da legalidade, tendo em vista que as decisões não foram motivadas ; c ) ausência de razoabilidade na aplicação da multa, que não levou em consideração o princípio do não-confisco e teve a sua dosimetria inadequada;

1 – Juízo de admissibilidade

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

270-288).

Nos termos do art . 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal de quinze (15) dias úteis. Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto no art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (preparo às f. 289-292).

2 – Da ilegitimidade passiva – Inovação Recursal

O embargante-apelante aduz que "limita-se a apelante, nos termos da legislação consumerista vigente, oferecer e disponibilizar produtos para venda. Por essa razão não pode ser responsabilizada por erro operacional ocasionado pela transportadora escolhida pelo consumidor no ato da compra, devendo a responsabilidade ser atribuída única e exclusivamente à transportadora" (f. 281).

Com uma simples leitura da sentença (f. 256-265), percebe-se que está matéria não foi ventilada pelo apelante em 1a instância e nem analisada em nenhuma parte da sentença.

O fato da matéria recorrida não ter sido apreciada pelo Juízo a quo impede este Julgador ad quem de se manifestar sobre tal ponto, em sede de Apelação, sob pena de incorrer em supressão de instância , o que, por sua vez, ensejaria afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição .

Repise-se. Se as teses questionadas no recurso não foram debatidas perante a instância precedente, não cabe a esta Corte, nestas circunstâncias, debruçar-se sobre o tema, para não suprimir uma instância.

Nestes termos, julgou o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS E PENSÕES. SEXTAPARTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECLARA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ENTENDIMENTO REFORMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROSSEGUIR NA ANÁLISE DO MÉRITO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Sob pena de supressão de instância, não pode esta Corte Superior se pronunciar sobre questão ainda não analisada pelas instâncias ordinária. Afastada a prescrição, impõe-se a devolução dos autos ao juízo de origem para que se pronuncie sobre o mérito da causa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015).

Sobre o tema esta 2ª Câmara Cível já decidiu:

"E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ALEGAÇÃO DE QUE OS DESCONTOS NÃO PODEM ULTRAPASSAR O LIMITE DE 30 % – INOVAÇÃO À LIDE EM SEDE RECURSAL – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – PRETENSÃO DE SE SUSPENDER OS DESCONTOS DE SUA CONTA SALÁRIO – INEXISTÊNCIA DO CONTRATO ACOSTADO AO FEITO A FIM DE SE VERIFICAR A ILEGALIDADE DOS ENCARGOS E DE DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO – NÃO AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA – AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. Não se conhece da discussão relativa à impossibilidade dos descontos ultrapassarem o limite de 30% dos rendimentos do recorrente, porquanto tal matéria não foi objeto da inicial apresentada ao feito, o que incorre em inovação à lide em sede recursal. Para se ilidir os efeitos da mora, segundo entendimento do STJ, proferido em recurso representativo da controvérsia, AgRg no REsp 1220427/RS, faz-se necessária a acumulação de três elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado; sendo que ausente um deles é de rigor indeferir o pleito antecipatório. Não se apresentando, em cognição sumária, um dos requisitos essenciais para a concessão da tutela prevista no art. 300, do CPC, é de ser indeferida a medida antecipatória"(TJMS – Agravo de Instrumento 1403999-73.2017.8.12.0000, Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data do julgamento: 24/05/2017)

"E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO – PAGAMENTO – DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO BEM AO RÉU – ALEGAÇÕES NÃO ANALISADAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 01. Ante o pagamento realizado pelo réu, considerado suficiente pelo magistrado com base nos elementos então existentes nos autos de processo, correta a determinação de devolução do bem apreendido liminarmente. 02.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O agravo de instrumento não é conhecido na parte correspondente à matéria não apreciada em primeiro grau de jurisdição, sob pena de caracterizar supressão de instância. Recurso conhecido parcialmente e, na parte conhecida, não provido."(TJMS – Agravo Instrumento 1406705-29.2017.8.12.0000, Des. Vilson Bertelli, Data do julgamento: 26/07/2017)

Logo, não tendo a matéria sido tratada na decisão objurgada, há clara inovação de tese , sendo vedada sua apreciação diretamente em grau recursal , sob pena de se incorrer em supressão de instância .

Portanto, não conheço o recurso neste ponto.

3 - Nulidade da Multa administrativa - PROCON

A embargante apelante interpôs Embargos à Execução contra o Município de Dourados/MS , aduzindo que as decisões administrativas devem ser declaradas nulas, por violação ao princípio motivação, em virtude da ausência de provas que possam demonstrar a existência do direito pleiteado pelo consumidor.

Sustenta, ainda, que não pode subsistir a aplicação da sanção sem especificação dos fundamentos legais que justifiquem a sua imposição e que tipifiquem a conduta tida como infração.

Por sua vez, o Juiz a quo julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que:"Do parecer de f. 98/107, é possível precisar, especificamente, o relatório dos fatos e identificar os direitos consumeristas tidos por violados. Além do mais, não adentrando na análise do mérito administrativo, o Embargante não apresentou provas nos autos do processo administrativo para contestar a responsabilidade a ele imposta."(f. 259).

A questão debatida cinge-se na análise da legalidade das sanções pecuniárias oriundas do Processo Administrativos nº 0111-005.385-4, instaurado contra a empresa-apelante.

Por primeiro, cumpre-me salientar que o Procon tem competência para aplicar eventuais sanções administrativas previstas em lei, no seu regular exercício do poder de polícia conferido no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Preceitua a redação do artigo , do Decreto Federal n. 2.181, de 20/03/97, o qual dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, que “qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.”

Ainda o art. 18 , do referido Decreto Federal n. 2.181, de 20/03/97, estabelece as formas de repressão a serem utilizadas no caso de ocorrência de infrações administrativas contra o consumidor, in verbis:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

"Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei n. 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas: I - multa;”

Já no âmbito estadual, o Decreto nº 12.425, de 08/10/2007 , dispõe sobre a apuração de infrações às normas de proteção e defesa do consumidor no âmbito da Superintendência para Orientação e Defesa do Consumidor - (PROCON/MS), articulado com o Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor (SINDEC).

Assim, compete ao Procon apurar e processar as reclamações formuladas pelos consumidores, bem como aplicar a penalidade legalmente prevista, em casos de constatação de irregularidade no fornecimento do serviço.

Com essa temática, trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. PROCON. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. COMPETÊNCIA DO PROCON PARA LAVRAR AUTO DE INFRAÇÃO. SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SNDC. POSSIBILIDADE . PROPORCIONALIDADE DA MULTA. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO E ÓBICES QUE INVIABILIZAM O SEGUIMENTO DO NOBRE APELO TAMBÉM PELA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.

(...)

2. A atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui a atuação de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como é o caso dos Procon's ou da própria Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar, apenas, qualquer pessoa física ou jurídica que se enquadre como fornecedora na relação de consumo, nos termos do art. 3º e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes: RMS 24.921/BA, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 12.11.2008; REsp 26.397/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 11.4.2008; REsp 25.065/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 5.5.2008.

(...)

5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1081366/RJ,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES , PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 12/06/2012) (g.n.)

Transportando tais orientações para o caso em testilha, tem-se que a sanção administrativa apontada nestes autos tiveram origem em uma reclamação formulado por um consumidor que estava insatisfeito com a prestação de serviço.

Isso é o que se pode claramente inferir do que consta nos documentos de f. 126-255.

Como se vê, o processo administrativo em questão teve seu trâmite normal, com observância das normas do Decreto Federal n. 2.181, de 20/03/97 e do Decreto Estadual nº 12.425, de 08/10/2007, sendo, ao final, proferida as decisão cuja cópia está às f. 222, devidamente amparada por parec técnico de f. 204-220.

Com efeito, houve a devida fundamentação das sanções aplicadas em desfavor da ora r...