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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Alexandre Bastos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_AC_08015414820168120007_b34f1.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

13 de agosto de 2019

4ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº XXXXX-48.2016.8.12.0007 - Cassilândia

Relator : Exmo. Sr. Des. Alexandre Bastos

Apelante : Cloves Lima Silva

Advogado : Ademir José de Oliveira (OAB: 5059/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Ana Carolina Lopes de Mendonça Castro

Interessado : Município de Cassilândia

Proc. Município: Matheus Ramos Moura (OAB: 15761/MS)

Interessado : Hamilton Barbosa Silva

Advogada : Lais Caroline Cardoso Ferreira Pinto (OAB: 20224/MS)

Interessado : Jose Flavio Silva

Advogado : Luiz Fernando de Souza Oliveira (OAB: 12121/MS)

Interessado : Eduardo José de Castro Antônio

Advogado : Ademir José de Oliveira (OAB: 5059/MS)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE – AFASTADO – SEJA AFASTADA A PENA DE PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA – ACOLHIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – EM PARTE COM PARECER.

I - Há dolo direto na incidência de atos do art 10 da LIA, vez que o apelante por não ter mais margem para contratação com o poder público por ter ultrapassado o limite máximo cogitou, preparou e consumou a elaboração de fato e documento falso, a fim de "burlar" essa proibição, ou seja, prestou o serviço utilizando o nome de outra empresa para tanto sendo sabedor da reprovabilidade de sua conduta, o que revela que não estamos diante de simples ilegalidade, mas sim, qualificada como ato de desonestidade. Então, não há como afastar esta conduta como ato de desonestidade que se visa evitar pela Lei n. 8.529, vez que esta ilegalidade vem potencializada como qualificada (ato de desonestidade).

II - O fato de ter devolvido os valores ao poder público não tem o efeito de inverter o resultado de julgamento, vez que este fato como atenuante (arrependimento posterior do art. 16 do Código Penal e desistência voluntária e o arrependimento eficaz do art. 15 do Código Penal) ou excludente de ilicitude existente em alguns crimes (art. da Lei 10.684/2003 – crimes tributários), o que não ocorre com a lei de improbidade, contudo, a reparação do dano e o fato da efetiva prestação do serviço público sem desvio ou superfaturamento não pode ser indiferente na dosimetria da pena por aplicação da proporcionalidade do art. do CPC, mais precisamente, para afastar a pena de perda de função pública que deve ser aplicada em situações gravíssimas (ultima ratio), vez que é pena de ocupa o ápice das penas do art. 12 da LIA

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

III – Recurso parcialmente provido. Em parte com o parecer.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade e em parte com o parecer, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 13 de agosto de 2019.

Des. Alexandre Bastos - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Alexandre Bastos.

Trata-se de Apelação Cível interposta por Cloves Lima Silva em face da sentença de fls. 439/446 proferida na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual.

O magistrado singular julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar Eduardo José de Castro Antônio, Hamilton Barbosa Silva, Clóvis Lima Silva e José Flávio da Silva por ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 10, inciso XI, a Lei 8.429/92, via de consequência, aplicando-lhes as sanções do art. 12, II, da mesma Lei: a) ressarcimento integral do dano, qual seja, R$3.083,34 (três mil e oitenta e três reais e trinta e quatro centavos), acrescido de correção pelo IGPM e juros de mora de 1% ao mês, a partir da restituição em setembro/2015; b) perda da função pública, caso qualquer dos requeridos ainda a exerça; c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Cloves Lima Silva requer, em síntese, que o recurso seja conhecimento e o provimento para o fim de que seja julgado improcedente os pedidos iniciais ou, alternativamente, que seja afastada a sanção de perda da função pública (fls. 454/462).

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões pelo não provimento do recurso interposto pelo requerido (fls. 468/485).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 499/512).

V O T O ( E M 3 0 / 0 7 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Alexandre Bastos. (Relator)

Trata-se de Apelação Cível interposta por Cloves Lima Silva em face da sentença de fls. 439/446 proferida na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual.

O magistrado singular julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar Eduardo José de Castro Antônio, Hamilton Barbosa Silva, Clóvis Lima Silva e José Flávio da Silva por ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 10, inciso XI, a Lei 8.429/92, via de consequência, aplicando-lhes as sanções do art. 12, II, da mesma Lei: a) ressarcimento integral do dano, qual seja, R$ 3.083,34 (três mil e oitenta e três reais e trinta e quatro centavos), acrescido de correção pelo IGPM e juros de mora de 1% ao mês, a partir da restituição em setembro/2015; b) perda da função pública, caso qualquer dos requeridos ainda a exerça; c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

anos.

Cloves Lima Silva requer, em síntese, que o recurso seja conhecimento e o provimento para o fim de que seja julgado improcedente os pedidos iniciais ou, alternativamente, que seja afastada a sanção de perda da função pública (fls. 454/462).

Tenha que a sentença deve ser mantida.

Explica-se.

O que se infere do caso posto à apreciação é que Município de Cassilândia recebeu verba da Fundação de Desporto e Lazer de Mato Grosso do Sul para realizar a Copa Amigão de Futsal, no ano de 2013.

Entretanto, na prestação de contas foi constatada que a nota fiscal (n.º 000013) apresentada pelo Município para comprovar os gastos com o serviço de arbitragem era falsa, uma vez que fora emitida por José Flávio Silva MEI (Citycred), inscrição municipal n.º 5343, CNPJ n.º 17.XXXXX/0001-25, no valor de R$ 2.700,00, empresa que não presta serviços de arbitragem.

Em decorrência, o Município fora condenado ao ressarcimento da verba, arcando com um prejuízo de R$ 3.083,34, em setembro/2015. Assim foi feito, porque havia atingido o limite de contratações sem licitação com a Administração Pública , razão pela qual, em conluio com José Flávio da Silva e a ciência de Eduardo e Hamilton, forjaram a nota fiscal de p. 37, emitida como se a empresa José Flávio Silva ME tivesse prestado os serviços de arbitragem.

Pois bem, o pedido está fundado no caput 1 do art. 10 da Lei n. 8.429/92, portanto, o dano ao erário não exige conduta dolosa (somente exige para a hipótese do art. 11), contentando-se com a mera culpa.

Veja-se pelo STJ:

"(...) Não se pode exigir a inequívoca comprovação do dano econômico causado pela conduta ímproba, pois nessas hipóteses específicas do artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, o prejuízo é presumido (in re ipsa). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017; RMS 54.262/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017; AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015. 6. A configuração da conduta do artigo 10 da LIA exige apenas a demonstração da culpa do agente, não sendo necessária a comprovação de dolo ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/12/2017)" ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN , SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019).

"A jurisprudência do STJ considera indispensável que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010)" (AgRg no REsp

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1167958/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA , PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 11/12/2017).

E para este caso, nem sequer se fala em culpa, mas sim, em dolo direto, ou seja, o apelante por não ter mais margem para contratação com o poder público por ter ultrapassado o limite máximo cogitou, preparou e consumou a elaboração de fato e documento falso, a fim de "burlar" essa proibição , ou seja, ele prestou o serviço utilizando o nome de outra empresa para tanto sendo sabedor da reprovabilidade de sua conduta, o que revela que não estamos diante de simples ilegalidade, mas sim, qualificada como ato de desonestidade, vez que esta conduta supostamente configura crime gravíssimo de falsidade ideológica do art. 299 do Código Penal.

Então, por interpretação a fortiori, não há como afastar esta conduta como ato de desonestidade configurador como de improbidade, vez que ilegalidade esta, potencialidade como qualificada (ato de desonestidade), o que justifica a condenação.

Veja-se pelo STJ:

"A jurisprudência atual desta Corte é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente" ( AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS , SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 28/08/2014).

“(...) É pacífico nesta Corte que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 11. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boafé.12. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; e AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014 ( REsp XXXXX/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN , SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017).

Por fim, o fato de ter devolvido os valores ao poder público não tem o efeito de inverter o resultado de julgamento e de transmutar a sentença de procedência na de improcedência, vez que este fato como atenuante ou excludente de ilicitude existe em alguns crimes perante o Código Penal, o que não ocorre com a lei de improbidade.

Contudo, o fato da devolução dos valores que correspondem ao dano causado ao erário (R$ 4.147,16 - fls.382/384), bem como, o fato de é incontroverso que o serviço contratado foi prestado sem que ocorresse desvios ou superfaturamento deve ser levados em consideração, não, para exclusão da condenação, repita-se, mas para a dosimetria da pena.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Veja-se:

"Tal entendimento está em consonância com a orientação da segunda turma do STJ no sentido de que eventual ressarcimento ao erário não afasta a prática de ato de improbidade administrativa, pois tal recomposição não implica anistia ou exclusão deste ato, mas deve ser levada em consideração no momento de dosimetria da sanção imposta" (STJ; AgRg-REsp 1.495.790; Proc. 2014/0281341-9; PR; Segunda Turma;Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 03/05/2016)".

Neste caso, ponderando este dato da reparação do dano e da efetiva prestação do serviço é de se aplicar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade 2 do art. do CPC, vez que esta pena ocupa o ápice da pirâmide das penalidades do art. 12 da LIA e, portanto, reservada para casos de extrema gravidade como ato de improbidade, o que não ocorre com este caso, apesar do desvio de conduta aqui ocorrido.

Isto posto e demais que dos autos consta, conheço e dou provimento parcial ao recurso para afastar a pena de perda da função pública, mantendo as demais penas aplicada na sentença, em seus exatos termos. Em parte com o parecer.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A SESSÃO DE 13/08/2019 EM FACE DO PEDIDO DE VISTA ANTECIPADA DO 2º VOGAL (DES. LUIZ TADEU), APÓS O RELATOR DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. O 1º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( E M 1 3 / 0 8 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. (2º Vogal)

Cloves Lima Silva apela da sentença proferida pelo juízo da 1ª vara da comarca de Cassilândia que, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual, julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar Eduardo José de Castro Antônio, Hamilton Barbosa Silva, Clóvis Lima Silva e José Flávio da Silva por ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 10, inciso XI, a Lei 8.429/92, via de consequência, aplicando-lhes as sanções do art. 12, II, da mesma Lei: a) ressarcimento integral do dano, qual seja, R$ 3.083,34 (três mil e oitenta e três reais e trinta e quatro centavos), acrescido de correção

2"Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a

correspondente sanção. Para tal efeito, não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração, individualizando-as, se for o caso, sob os princípios do direito penal. O que não se compatibiliza com o direito é simplesmente dispensar a aplicação da pena em caso de reconhecida ocorrência da infração. 2. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido. ( REsp 513.576/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 06/03/2006, p. 164)

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pelo IGPM e juros de mora de 1% ao mês, a partir da restituição em setembro/2015; b) perda da função pública, caso qualquer dos requeridos ainda a exerça; c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

O apelante, em suas razões (452-462), alega que a ação deve ser julgada improcedente, ao argumento de que não houve prejuízo ao erário, porquanto ressarciu ao município o valor de R$ 3.083,34, que acrescido dos juros e correção monetária, somou a importância de R$ 4.147,16, demonstrando sua boa-fé, bem como a ausência de dolo.

Sustenta que a nota fiscal n. XXXXX, no valor de R$ 2.700,00, não deve ser considerada "fria" apenas pelo fato da empresa José Flávio Silva ME não atuar no ramo de arbitragem, e ter sido contratada para fornecer os árbitros para realização da "Copa Amigão de Futsal".

Em caso de manutenção da condenação defende a exclusão da penalidade mais gravosa de perda da função pública, em observância ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Requer provimento do recurso para que seja julgada improcedente a pretensão do Ministério Público Estadual ou, alternativamente, que seja afastada a sanção de perda da função pública.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso às f. 499-512.

O relator, Des. Alexandre Bastos, deu parcial provimento ao recurso para acolher o pedido alternativo e afastar a pena de perda da função pública.

Após ouvir atentamente o voto do relator, pedi vista apenas para analisar a redução da pena aplicada pelo juízo singular, já que em relação à pratica do ato de improbidade administrativa não tenho dúvidas em acompanhar o voto condutor.

Em casos como este, comprovada a prática de atos pelo réu, há de se aferir qual a penalidade cabível no caso concreto.

O artigo 12 da LIA dispõe que:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes

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o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016).

No que tange às sanções previstas na lei de improbidade administrativa, cabe observar que não são necessariamente cumulativas, cabendo ao juízo levar em conta a gravidade de cada caso, a extensão do dano que foi causado se houver o proveito econômico obtido indevidamente pelo agente e, ainda, observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso versando, deve ser levado em consideração para a dosimetria da pena o fato de ter havido a devolução do valor que corresponde ao dano causado ao erário (R$ 4.147,16 - f. 382-384 ), além de ser incontroverso que o serviço contratado foi prestado sem desvios de valores ou superfaturamento. Assim, em que pese a conduta reprovável do apelante, entendo que não é razoável e nem proporcional a aplicação cumulativa da perda de função pública exercida pelo réu.

Posto isso, em parte com o parecer, acompanho o voto do relator para conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para afastar a pena de perda da função pública, mantendo as demais penas aplicada na sentença.

Des. Sideni Soncini Pimentel (1º Vogal)

Acompanho o Voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva

Relator, o Exmo. Sr. Des. Alexandre Bastos.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Alexandre Bastos, Des. Sideni Soncini Pimentel e Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Campo Grande, 13 de agosto de 2019.

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