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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0001381-70.2018.8.12.0012 MS 0001381-70.2018.8.12.0012
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
22/08/2019
Julgamento
20 de Agosto de 2019
Relator
Des. Jonas Hass Silva Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00013817020188120012_65c7d.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

20 de agosto de 2019

2ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0001381-70.2018.8.12.0012 - Ivinhema

Relator – Exmo. Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior

Apelante : C. B.

DPGE - 1ª Inst. : André Santelli Antunes

Apelado : M. P. E.

Prom. Justiça : Daniel do Nascimento Britto

Interessado : E. da S. de S.

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º-A, I; ARTIGO 155, § 1º E § 4º, I; ARTIGO 288, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; E ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03 – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – READEQUAÇÃO DA TERCEIRA FASE DA REPRIMENDA DO DELITO DE ROUBO MAJORADO – MANTIDA CAUSA DE AUMENTO DO DELITO DE FURTO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ARTIGO 16 PARA O ARTIGO 14, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DE OFÍCIO – ESTENDIDO EFEITOS DA READEQUAÇÃO DA PENA DO DELITO DE ROUBO AO CORRÉU.

Demonstradas pelas provas do feito a participação do agente nos crimes de roubo majorado e associação criminosa, mantém-se a condenação nos termos da sentença.

A presença de duas causas de aumento da Parte Especial (artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP) e ausência de fundamentação na sentença para aplicação cumulativa, torna necessária a readequação da pena, a fim de que, na terceira fase da dosimetria, incida apenas aquela que mais eleve a reprimenda que, no caso, é a prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do CP. Pena readequada e estendido efeitos ao corréu, nos termos do artigo 580 do CPP.

Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do CP, basta que a infração ocorra durante o repouso noturno, como no caso em apreço, posto que é período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas, veículos e estabelecimento comercial.

O Decreto Presidencial nº 9.847, que entrou em vigor na data de 25 de junho de 2019, alterou o Estatuto do Desarmamento, sendo que o artefato apreendido com o agente (pistola .9mm), que era considerado de uso restrito, passou a ser considerado de uso permitido, sendo de rigor, portanto, a desclassificação para a conduta do artigo 14 da Lei nº 10.826/03.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, dar parcial provimento ao recurso de C. B., nos termos do voto do Relator, com extensão dos efeitos ao corréu E. da S. S. no que tange à pena pelo crime de roubo majorado. Vencido em parte o Vogal que dava provimento em maior extensão.

Campo Grande, 20 de agosto de 2019.

Des. Jonas Hass Silva Júnior - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior.

Constantino Batista interpôs apelação contra a sentença que o condenou pelos delitos previstos no artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I; artigo 155, § 1º e § 4º, I; artigo 288, parágrafo único, todos do Código Penal; artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente; e artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 17 (dezessete) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 44 (quarenta e quatro) dias-multa.

Requereu a absolvição dos crimes dos artigos 157, § 2º, II e § 2º-A e 288, parágrafo único, ambos do CP. Alternativamente, almejou a redução da pena do delito de roubo.

Quanto ao delito de furto qualificado buscou o afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

Ainda, pleiteou a desclassificação da conduta do artigo 16 para o artigo 14, ambos da Lei nº 10.826/03.

Por fim, prequestionou a matéria (p. 449/471).

Contrarrazões pelo parcial provimento, a fim de que seja realizada a desclassificação da conduta de porte de arma de uso restrito para a de uso permitido e prequestionou a matéria (p. 478/496).

A PGJ opinou pelo parcial provimento para que haja a desclassificação do crime do artigo 16 da Lei nº 10.826/03 para o delito do artigo 14 do mesmo dispositivo e prequestionou a matéria.

V O T O ( E M 2 0 / 0 8 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior. (Relator)

Constantino Batista interpôs apelação contra a sentença que o condenou pelos delitos previstos no artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I; artigo 155, § 1º e § 4º, I; artigo 288, parágrafo único, todos do Código Penal; artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente; e artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 17 (dezessete) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 44 (quarenta e quatro) dias-multa.

A denúncia narrou os fatos nos seguintes termos:

Consta do incluso Inquérito Policial que, na data de 11 de junho de 2018, em horário não especificado, mas, antes das 05h50min., na Praça Nelito Câmara, os denunciados E LIAS DA SILVA DE SOUZA e CONSTANTINO BATISTA, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, de forma livre e voluntária, constituíram uma associação armada, entre si e juntamente com o adolescente Marcos da Silva Lesmi, para o fim específico de cometer crimes.

Então, no dia 11 de junho de 2018, por volta das 05h50min, na Agência de Correios Ivinhema, localizada na Rua Reynaldo Massi, n. 2300, Bairro Centro, no município de Ivinhema/MS, os associados, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo em concurso de

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agentes, valendo-se do horário de repouso noturno e mediante destruição ou rompimento de obstáculo, tentaram subtrair para si, coisa alheia móvel tendo, o delito, não se consumado por circunstâncias alheias à vontade dos autores.

Ato contínuo, no dia 13 de junho de 2018, por volta das 22h20min, no posto de combustível Costa Matos, localizado na Av. Brasil, Bairro Centro, os associados, cientes das ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em concurso de agentes, agindo com animus furandi, subtraíram, para si, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor prata, modelo J5 Metal, pertencente à vítima Bruno da Silva Santana.

No dia 14 de junho de 2018, por volta das 20h00min, na residência localizada na Rua João Eusébio Sobrinho, n. 222, Bairro Centro, os associados, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, novamente, agindo em concurso de agentes, valendo-se do horário de repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraíram para si, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) aparelho celular, sendo iphone 5, cor prata, 02 (duas) caixa de som, marca míni speak er, sendo uma cor vermelha e outra roxa, 01 (um) notebook , e R$1.000 (mil reais) em cédulas de dinheiro nacional, pertencentes às vítimas Aparecido da Silva Faustino e Dirce Grandi Faustino.

Ainda, no dia 15 de junho de 2018, em horário não especificado, em uma via de terra conhecida como "estrada das carretas", no bairro Triguinã, Ivinhema/MS, Constantino, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, portava arma de fogo de uso restrito, consistente em uma pistola, Browning, .9mm, série n. 945NX1382, municiada com 7 unidades intactas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por fim, assim agindo, os denunciados corromperam o menor de idade Marcos da Silva Lesmi, com ele praticando delitos.

Consta dos inclusos autos que os associados se conheceram na praça Nelito Câmara e, após breve conversa sobre suas possíveis empreitadas criminosas, resolveram se associar com fim específico de cometer atos infracionais e crimes, dando início a uma série de fatos delituosos entre os dias 11 ao 14/06/2018. Assim, no dia 11/06/2018, após o acordo e divisão de tarefa, se dirigiram até a agência dos Correios e, lá estando, enquanto Constantino vigiava a movimentação nas imediações do local, o inimputável Marcos e Elias desligaram a energia e forçaram a porta até que o vidro se rompesse, logrando ambos adentrarem no prédio.

No interior da agência, o adolescente reposicionou as câmeras de segurança, enquanto Elias vistoriava o local em busca de objetos para subtrair. Ocorre, no entanto, que após algum tempo sem encontrar nada, resolveram evadirem-se do local. Ato contínuo, na data de 13/06/2018, por volta das 22h20min., após se acertarem, o trio dirigiu-se até o Auto Posto Costa Matos e, Elias, portanto a arma de fogo já mencionada, agindo juntamente com o adolescente, renderam o frentista Bruno, anunciando o assalto e passando a exigir dinheiro.

Contudo, estando o caixa vazio e o cofre trancado, os meliantes subtraíram o aparelho de telefonia celular de Bruno, empreendendo fuga do local com um veículo GM Corsa, prata, 4 portas, placas CYU-6042, pertencente e conduzido por Constantino o qual, novamente, serviu como

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apoio visual à ação e forneceu o meio de fuga os outros agentes.

Por fim, na data de 14/06/2018, após novamente se acertarem, o trio resolveu furtar a residência da vítima Dyego, localizada na Rua João Euzébio Sobrinho, n. 222, Centro de Ivinhema/MS e que estava sendo vigiada há dias pelo grupo. Então, foram até o local com o veículo de Constantino onde, novamente, o adolescente Marcos e Elias foram os responsáveis pelo ingresso no imóvel, tendo estes rompido uma porta de vidro, de onde subtraíram alguns objetos eletrônicos de uso pessoal, e a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), enquanto Constantino vigiava os arredores, dando apoio à fuga.

Noticiados os fatos à Autoridade Policial esta, por meio de denúncia anônima, conseguiu identificar o veículo utilizado para a prática das condutas, tendo a Polícia Militar logrado êxito em encontrar tal veículo transitando em uma estrada de terra afastada do centro da cidade, bem como prender o condutor Constantino, que trazia em sua cintura a arma de fogo já mencionada, e o passageiro Elias, os quais possuíam alguns objetos do crime, bem como, lograram identificar o terceiro envolvido como sendo o adolescente já mencionado.

O adolescente, ao ser ouvido pela Autoridade Policial, narrou em detalhes as ações .

Há nos autos prova da materialidade delitiva e indícios suficientes da autoria conforme Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02-04), Boletins de Ocorrência n. 1001/2018 (fls. 35-39), n. 981/2018 (fl. 103), n. 991/2018 (fl. 104), Auto de Apreensão (fl. 40/ 43), Auto de Avaliação Direta (fl. 74), Auto de Entrega (fls. 76/77), Fotos (fl. 88- 97 e 106-108), e, sobretudo, pelos depoimentos constantes nos autos.

Ante o exposto, o Ministério Público Estadual, por sua Promotora de Justiça, oferece a presente DENÚNCIA em face de E LIAS DA SILVA DE SOUZA pela prática dos delitos tipificado no artigo 288, parágrafo único; art. 155, § 1º e § 4º, I e IV c.C. Art. 14, II; art. 157, § 2º II e § 2º-A I e II; e art. 155, § 1º e § 4º, I e IV, todos do Código Penal e art. 244-B do E statuto da Criança e do Adolescente e CONSTANTINO BATISTA pela prática dos delitos tipificado no artigo 288, parágrafo único; art. 155, § 1º e § 4º, I e IV c.C. Art. 14, II; art. 157, § 2º II e § 2º-A I e II; e art. 155, § 1º e § 4º, I e IV, todos do Código Penal, art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 16, caput da Lei 10.826/ 03.

Em audiência, o órgão ministerial ofereceu aditamento da denúncia, nos seguintes termos:

(...) verifica-se ser hipótese de aplicação do artigo 109, IV da Constituição Federal, para o fim de ser decotado a denuncia com relação ao fato ocorrido no dia 11 de junho vez que foi praticado em detrimento de empresa pública federal, razão pela qual este juízo é incompetente para apreciar o fato. Ademais, neste momento, não se requer a remessa dos autos ao juízo competente vez que há informações prestada pela autoridade policial local de que foi instaurado procedimento pela policia judiciária local para investigação do mesmo fato.

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13/6/18 contra a vítima Bruno da Silva Santana; II) furto qualificado ocorrido no dia 14/6/18 contra as vítimas Aparecido da Silva Faustino e Dirce Grandi Faustino; III) Corrupção de menores; IV) Associação Criminosa; e V) porte de arma de uso restrito.

Feitas tais considerações, passa-se a explanação dos pleitos recursais, sendo que para melhor análise, dividir-se-a por delito.

I) Artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP

Requereu a absolvição, sustentando que as provas são frágeis para a condenação.

Em que pese a negativa de autoria do apelante, na delegacia (p. 28/30) e em juízo (p. 195/196), as provas do feito confirmam sua participação no delito de roubo ocorrido no dia 13/6/18 contra a vítima Bruno da Silva Santana.

Isso, porque o adolescente infrator Marcos da Silva Lesmi delatou o apelante ao esclarecer a sua conduta na prática delitiva trazendo que o declarante desceu do veículo portando a pistola de ELIAS, sendo que CONSTANTINO desceu sem nenhuma arma; QUE ELIAS permaneceu na direção do veículo; QUE o declarante alega já ter descido do veículo apontando a arma para o funcionário e?Dando voz de assalto?, dizendo que queria todo o dinheiro que estava no caixa e no cofre do estabelecimento; QUE o declarante alega que o referido funcionário disse que o dono do posto havia levado embora toda a quantia em dinheiro existente no caixa, sendo que o caixa estava vazio e o cofre estava trancado, sendo que o funcionário disse não possuir a chave; QUE o declarante alega que a partir daquele momento começou a ter movimento na rua, sendo que ficaram com medo e forma embora; QUE questionado, o declarante afirma ter subtraído no local o aparelho de telefone celular pertencente ao funcionário do posto (...) (p. 17/18)

Ainda, o policial Alex Sandro Alves Pacheco, em juízo, narrou as diligências que culminaram nas prisões, eis que embora o apelante tenha sido preso após o cometimento do furto contra as vítimas Aparecido da Silva Faustino e Dirce Grandi Faustino, as investigações apontaram que o roubo em tela tinha sido cometido com a utilização do mesmo veículo e por três indivíduos, sendo que acompanhou a delação do adolescente infrator Marcos da Silva Lesmi que, por sua vez, narrou minuciosamente a participação do apelante na empreitada criminosa.

Acresça-se que a vítima Bruno da Silva Santana ao descrever os fatos, trouxe narrativa semelhante ao exposto pelo adolescente infrator Marcos da Silva Lesmi, eis que apontou ter sido abordado por dois individuos, sendo que um estaria portando arma de fogo, anunciaram a subtração e, após, teriam se retirado do local com um veículo Corsa prata. Acrescentou que o tempo decorrido entre a abordagem e a fuga, indicou que havia uma terceira pessoa que estaria guiando o veículo, trazendo assim mais um elemento a demonstrar a participação do apelante na conduta criminosa.

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juntamente com o corréu Elias da Silva de Souza e com o adolescente infrator Marcos da Silva Lesmi na data dos fatos em análise, não se incumbiu em trazer qualquer álibi a sua versão.

Desta forma, considerando a delação do adolescente Marcos da Silva Lesmi que foi corroborada pelas demais provas testemunhais colhidas em juízo, não há falar em absolvição do apelante da conduta do artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP.

Mantida a condenação, buscou a redução da pena, sustentando a impossibilidade de cumulação das causas de aumento, devendo a pena ser readequada adotando-se aquela que mais exaspere a reprimenda.

Observa-se que o magistrado, na terceira fase da dosimetria, reconheceu que o apelante cometeu o delito de roubo em concurso de agentes (artigo 157, § 2º, II, do CP), exasperando a reprimenda em 1/3, bem como com a utilização de arma de fogo (artigo 157, § 2º-A, I, do CP) elevando assim em 2/3.

Conforme disposição do artigo 68, parágrafo único, do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou dimimua.

Assim, embora pudesse o magistrado de 1º grau aplicar concomitantemente as causas de aumento na 3º fase da dosimetria, necessário seria que trouxesse fundamentação para tanto, o que não ocorreu no caso em análise.

Aliás, conforme disposição da Súmula 443 do STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

Desta forma, considerando a presença de duas causas de aumento da Parte Especial e ausência de fundamentação na sentença para aplicação cumulativa, resta necessária a exasperação da pena com a incidência apenas daquela que mais eleve a reprimenda que, no caso, é a prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do CP.

Assim, mantida a pena-base fixada e incidindo a causa de aumento do artigo 157, § 2º-A, I, do CP, resta a pena do delito de roubo majorado fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa.

II) Artigo 288, parágrafo único, do CP

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Sem razão o apelante.

Para a configuração do delito de associação criminosa, crime de concurso necessário, a reunião de três ou mais pessoas, com o fim de cometer crimes, deve ser estabelecida de modo habitual, vale dizer, com estabilidade e permanência, de modo a demonstrar que a intenção do grupo é a prática indeterminada de vários crimes, mesmo que de naturezas diferentes. Deve ser ressaltado, ademais, que, presente o caráter da habitualidade, o crime estará configurado, independentemente da efetiva prática dos delitos idealizados como objeto de ação do grupo criminoso.

No presente caso, as provas do feito apontam os elementos constitutivos do tipo penal do artigo 288, parágrafo único, do CP.

Aliás, em juízo, a testemunha Alex Sandro Alves Pacheco descreveu as investigações que estavam sendo realizadas quando da prisão do apelante, do corréu Elias da Silva de Souza e do adolescente infrator Marcos da Silva Lesmi, trazendo que as diligências apontavam o envolvimento do PCC, o recrutamento do adolescente especificamente para a prática dos crimes, bem como que havia de negociações de armas de fogo com o produto dos delitos investigados.

Ademais, o adolescente infrator Marcos da Silva Lesmi, na delegacia, apontou que juntamente com o apelante e com o corréu Elias da Silva de Souza teria associado para cometimento de crimes.

Acresça-se que o próprio apelante, em juízo, descreveu que o corréu Elias da Silva de Souza era integrante do PCC e antes da prática delitiva em que teria confessado a participação, qual seja, o furto contra as vítimas Aparecido da Silva Faustino e Dirce Grandi Faustino, o corréu Elias da Silva de Souza teria recebido uma ligação a que se referia como "padrinho" e indicava o local que deveria transitar e realizar a prática delitiva.

Diante desse contexto, tem-se que não se tratou de uma atuação de concurso de agentes, mas sim uma união do grupo para a prática de crimes.

Mantenho portanto a condenação do apelante pelo delito do artigo 299, parágrafo único, do CP.

III) Delito do artigo 155, § 1º, do CP

Requereu a extirpação da causa de aumento de pena do repouso noturno, sustentando que os fatos se deram no entardecer do dia 14 de junho de 2018, por volta das 19:30h, período este que, segundo os costumes locais, certamente as pessoas não estariam dormindo e, consequentemente, não havia menor vigilância que facilitasse a subtração da res, conforme a finalidade da lei penal neste ponto (punir com mais gravidade o delito ocorrido em horário em que a vítima possua menor vigilância), o que não ocorreu no presente caso (p. 463).

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Sem razão.

Isso, porque para a incidência da mencionada causa de aumento de pena, basta que a infração ocorra durante o repouso noturno, como no caso em apreço, posto que é período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas, veículos e estabelecimento comercial.

Sobre o tema, a jurisprudência do STJ assim já se manifestou:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio . Precedentes. 2. Ao contrário do sustentado pelo agravante, no caso, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos, para se concluir pela violação ao art. 155, § 1º, Código Penal, uma vez que a situação fática já estava delineada no acórdão recorrido. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. *destaquei

(AgRg no REsp 1582497/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017) *destaquei.

Desta forma, como bem ponderou o magistrado de 1º grau, deve incidir ainda causa de aumento do repouso noturno, haja vista que, de acordo com o universo dos autos, os fatos ocorreram por volta das 19:30h. Nessa senda, é sabido que a norma visa compelir a prática delitiva em períodos em que as pessoas estão menos atentas e vigilantes com seus bens e com os bens alheios, sendo irrelevante a presença ou não de moradores no local, repousando ou não.

Mantenho, portanto, a condenação pelo delito do artigo 155, § 1º, do CP.

IV) Artigo 16 da Lei nº 10.826/03

Pleiteou a desclassificação da conduta do artigo 16 para o artigo 14, ambos da Lei nº 10.826/03, eis que o Decreto nº 9.785/19 deixou de considerar a arma apreendida com o apelante (pistola, Browhing, 9 mm, série n. 945NX1382, municiada com 7 unidades intactas) como de uso restrito e passou a considerá-la como arma de fogo de uso permitido.

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mm, que foi o artefato apreendido com o apelante.

Desclassifico, portanto, a conduta do apelante para a prevista no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, sendo que, seguindo as mesmas diretrizes da sentença, fixo a pena em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, que a torno definitiva diante da ausência de circunstâncias modificativas.

IV) Concurso material

Considerando as alterações realizadas no presente voto, resta o apelante condenado à pena de 13 anos e 10 meses de reclusão e 39 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

A teor das disposições do artigo 33 do CP, mantenho o regime fechado para cumprimento inicial da reprimenda.

V) Corréu Elias da Silva Souza

Nos termos do artigo 580 do CPP, estendo os efeitos da análise da reprimenda do delito de roubo majorado, restando o corréu Elias da Silva Souza condenado à pena de 11 anos e 10 meses de reclusão e 29 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

Mantenho o regime fechado para cumprimento inicial da reprimenda.

VI) Prequestionamento

Por derradeiro, no que tange aos prequestionamentos suscitados, não merecem qualquer abordagem específica ou pormenorizada, haja vista que foram suficientemente enfrentados, de modo que não houve qualquer inobservância quanto a esse ponto. Ademais, é assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

VI) Dispositivo

Ante o exposto, em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de readequar a terceira fase da dosimetria da pena do delito de roubo majorado e desclassificar a conduta do artigo 16 para a prevista no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, restando o apelante Constantino Batista definitivamente condenado à pena de 13 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 39 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

Nos termos do artigo 580 do CPP, estendo os efeitos da readequação da dosimetria da pena do delito de roubo majorado ao corréu Elias da Silva Souza restando condenado à pena de 11 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 29 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

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O Sr. Juiz Waldir Marques. (Revisor)

Acompanho voto do Relator.

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Vogal)

Divirjo do nobre Relator para dar parcial provimento em maior extensão ao recurso defensivo.

Entendo que assiste razão à defesa quanto ao pleito de afastamento da majorante do furto noturno.

Filio-me a corrente doutrinária de que a majorante do repouso noturno somente incide nos delitos de furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado.

Acerca do tema, a doutrina ensina o seguinte:

"Trata-se do furto cometido durante o repouso noturno - ou simplesmente furto noturno -, especial circunstância que torna mais grave o delito, tendo em vista a menor vigilância que, durante a noite, as pessoas efetivamente exercem sobre os seus bens, seja porque estão repousando, seja porque há menor movimentação na comunidade, facilitando a perpetração do crime. O legislador, reconhecendo o maior gravame, impõe um aumento de um terço para a pena, em quantidade fixa e predeterminada. Esta causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, isto é, à figura prevista no caput, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada. Ademais, as circunstâncias que envolvem o furto previsto no § 4º já são graves o suficiente para determinar uma justa punição ao autor da infração penal. Não se pode afirmar seja uma regra, embora haja, na prática, uma incidência bastante razoável a demonstrar que o ladrão que age à noite costuma valer-se de destruição ou rompimento de obstáculo, escalada, emprego de chave falsa ou concurso de duas ou mais pessoas, o que já é suficiente para qualificar o delito. Assim não ocorrendo, incidindo na figura do caput, a circunstância de ter agido durante o repouso noturno implica num aumento de pena. Somos adeptos, pois, da corrente que sustenta a aplicação do § 1º unicamente ao caput. (...).". (NUCCI, Guilherme de Souza in “Código Penal Comentado”, 6ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006).

Nesse sentido a jurisprudência:

Apelação. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes. Condenação em primeira instância. Recurso buscando a absolvição por falta de provas, redução da pena e atenuação de regime. Processo penal.. Prova. Furto. Apreensão da res em poder do agente gera presunção de responsabilidade, quando não apresentada justificativa plausível. Delação extrajudicial corroborada pelo testemunho policial. Os relatos de policiais têm eficácia probatória, preponderando sobre as palavras suspeitas do réu, quando seguros, insuspeitos e

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estiverem em harmonia com o restante da prova. Autoria demonstrada. Penal. Dosimetria. Consideração de uma das qualificadoras como circunstâncias judicial desfavorável. Determinação mantida. Furto qualificado. Aumento pelo repouso noturno. Impossibilidade. A causa de aumento de pena do repouso noturno (§ 1º) não se aplica ao furto qualificado, mas tão-somente ao furto simples . Arrependimento posterior não reconhecido. Penal. Regime. Fixação do semiaberto bem justificada em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: 00027100420148260066 SP 0002710-04.2014.8.26.0066, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 15/12/2016, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 09/01/2017)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA POR TER SIDO O DELITO PRATICADO DURANTE O PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1) Se a questão constante da inicial não foi analisada pelo juízo de origem, não pode esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena de indevida supressão de instância. 2) O aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado durante o período noturno não incide nos crimes qualificados. Nestes, as penas previstas já são superiores . 3) Impetração não conhecida, com concessão de" habeas corpus "de ofício para, cancelado o aumento de pena por ter sido o delito cometido no período noturno, reduzir as penas dos pacientes a três anos de reclusão e ao pagamento de dez dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado, reconheço a extinção da punibilidade da espécie, com relação ao paciente Carlos Fernando Mendonça Marinho, nos termos do artigo 109, inciso IV; 110; e 115, do Código Penal. (STJ - HC: 131391 MA 2009/0047545-5,

Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 19/08/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)

Outrossim, o furto pelo qual houve a condenação se deu em 14.6.2018, às 20h, enquanto é pacífico na jurisprudência que referida causa de aumento somente se caracteriza no período das 22 às 6h.

Nesse sentido:

“(...)

4. A causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do CP visa a agravar a pena se o furto é, segundo um critério objetivo, realizado em horário que presumidamente suscita maior vulnerabilidade da sua vigilância (entre 22h e 6h), definitivo como repouso noturno (...).” (TJDF. APR 2016 09 1 019317-6

0018902-46.2016.807.0009. Relator: Cruz Macedo. Data de Julgamento: 28.2.2019. 1ª Turma Criminal. Data da Publicação: Publicado no DJE 05/04/2019. Pág. 177-181).

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de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, aplicável tanto ao recorrente quanto ao corréu, nos termos do art. 580, do CPP, que deve ser somada às penas dos demais delitos, fixadas nos termos do voto do e. Relator.

Diante do exposto, acompanho em parte do e. Relator e voto no sentido de dar parcial provimento em maior extensão ao recurso defensivo em além dos pedidos acolhidos em seu voto, também afastar a causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, CP (repouso noturno), da condenação pelo crime previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, estendendo a decisão ao corréu.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE C. B., NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU E. DA S. S. NO QUE TANGE À PENA PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO. VENCIDO EM PARTE O VOGAL QUE DAVA PROVIMENTO EM MAIOR EXTENSÃO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence

Relator, o Exmo. Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Jonas Hass Silva Júnior, Juiz Waldir Marques e Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Campo Grande, 20 de agosto de 2019.

ab

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