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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 00139713220068120002 MS 0013971-32.2006.8.12.0002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_AC_00139713220068120002_e3ed0.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

21 de agosto de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0013971-32.2006.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo em substituição legal).

Apelante : Brasil Telecom S/A - Filial Mato Grosso do Sul

Advogado : Carlos Alberto de Jesus Marques (OAB: 4862/MS)

Advogado : Lécio Gavinha Lopes Junior (OAB: 5570/MS)

Advogado : Valdeci Moraes Rocha (OAB: 11377/MS)

Advogado : José Francisco de Oliveira (OAB: 10665/SU)

Apelado : Francisco Sampaio de Farias

Advogado : Nei Marques da Silva Morais (OAB: 9296/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COBRANÇA DE TARIFA BÁSICA PELO USO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FIXA – LEGALIDADE.

1 . Retorno dos autos da Vice-Presidência do TJ/MS para novo pronunciamento da Câmara no que diz respeito a (i) legalidade da cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

2 . Nos termos do enunciado nº 356 da Súmula/STJ , "é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa".

3 . Apelação conhecida e provida .

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 21 de agosto de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal)

Trata-se de Apelação interposta por Brasil Telecom S/A-Filial Mato Grosso do Sul contra sentença proferida nos autos nº 0013971-32.2006.8.12.0002 pelo Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Dourados-MS.

Ação : Declaratória c/c Restituição de Valores e Indenização por Danos Morais proposta por Francisco Sampaio de Farias contra a apelante, aduzindo, em suma, que é "consumidor e contratante do serviço de telefonia fixo prestado pela ré" (f. 03) possuindo os números de Telefone 067-3423-0608 e 067-3422-3698, afirmando que lhe é cobrada mensalmente "a chamada Assinatura Básica Mensal/Serviço Mensal", a qual reputa ser ilegal, pois entende que "o consumidor só deve pagar por aquilo que efetivamente usou dos serviços de telefonia prestados" (f. 03).

Requereu, assim, em sede liminar, a título de tutela provisória de natureza antecipada , a suspensão da cobrança de "assinatura básica mensal/serviços mensais pela ré", proibindo, assim, "a cobrança lançada mensalmente em sua fatura" (f. 09).

No mérito, requereu: a ) a declaração de nulidade da cláusula contratual que "estipula a cobrança da assinatura básica mensal/serviços mensais" (f. 09); b ) a condenação o réu a restituir, em dobro, "as quantias já pagas mensalmente [...] desde o início da prestação dos serviços" e também as que forem "pagas durante o processo" (f. 10); e c ) a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais a serem arbitrados pelo juízo (f. 01-10).

Decisão Interlocutória : indeferiu o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela (f. 26).

Sentença : julgou parcialmente procedente o pedido formulado na petição inicial, apenas para:

a ) incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade da "da fixação de franquia mensal de 90 pulsos a toda classe de usuários prevista no art. 2º, da Portaria nº 217" (f. 152), em razão da violação ao princípio da isonomia; e

b ) declarar nula "a formação do contrato por conter cláusulas abusivas e ausência de publicidade de seu conteúdo ao consumidor, declarando-se nula a cobrança dos cinco anos anteriores à propositura desta ação relativas aos terminais telefônicos 067-3423-0608 e 067-3422-3698, ressaltando que está limitando ao tempo de uso efetivo do terminal telefônico 3422-3698, em virtude da alegação da parte ré de que houve seu cancelamento (f.35, item 2.1), condicionada esta situação à comprovação deste cancelamento"; e

c ) condenar a ré-apelante a "ressarcir em dobro à parte autora os valores cobrados a título de assinatura nesse período, bem como os valores cobrados a título de pulsos excedentes acima do limite de 90 ou 100 pulsos, conforme limite estabelecido nas faturas" (f. 152).

Ainda, na sentença, o Juízo a quo antecipou os efeitos práticos da tutela, para determinar "que a parte ré se abstenha de cobrar da assinatura básica os 90 pulsos, sob pena de incorrer em multa de R$50,00 por cada dia de descumprimento da medida" , ressaltando que, "nessa hipótese, nada impedirá a cobrança da assinatura básica, abatendo-se o valor dos 90 pulsos, desde que o consumidor tenha possibilidade de assinar novo contrato com previsão expressa e destacada dessa taxa para que ele

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possa livremente aderi-lo ou não" (f. 152).

Sucumbência atribuída à ré-apelante, com honorários de sucumbência fixados em dez por cento (10%) do valor do débito corrigido (f. 136-152).

Embargos de Declaração : opostos pela ré-apelante, foram rejeitados (f. 175-176).

Apelação : interposta pela ré Brasil Telecom S/A-Filial Mato Grosso do Sul , sustentando, em preliminar: a ) a impossibilidade jurídica do pedido, sob o fundamento de que, "ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível, havendo vedação no ordenamento jurídico positivado, caracterizada estará a carência de ação, com a consequência extinção do processo, sem resolução de mérito" (f. 186); e b ) a competência da Justiça Federal para conhecer as ações de interesse da União ou de suas Agências Reguladoras, no caso a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

No mérito, sustentou, em suma: c ) a legalidade da cobrança da assinatura básica de telefonia; d ) não ser devida a restituição dobrada dos valores cobrados do autor a este título, e e ) que a sentença, na parte que declarou a nulidade do contrato, deve produzir apenas efeitos ex nunc, pois a cobrança da assinatura básica é autorizada por ato normativo da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) - (f. 180-199).

Contrarrazões : não foram apresentadas (f. 205)

Acórdão : deu provimento parcial ao recurso da ré-apelante (f.219-232), "tão somente para afastar a condenação à restituição dos valores cobrados indevidamente, tendo em vista o efeito ex nunc da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da tarifa de assinatura mensal básica" (f. 226), nos termos da seguinte ementa:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - REJEITADAS - COBRANÇA DA TARIFA MENSAL DE ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONE - ILEGALIDADE - FALTA DE PREVISÃO LEGAL - LEI N. 9.472/97 E RESOLUÇÃO N. 85/98 - COBRANÇA ABUSIVA E ILEGAL NOS TERMOS DO CDC - REPETIÇÃO DE INDÉBITO -IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS EX NUNC SOMENTE APÓS A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO ADMINISTRATIVO QUE PREVIA A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA MENSAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." ( Apelação Cível nº 0013971-32 . 2006 . 8 . 12 . 0002 , 3ª Câmara Cível, Rel. Des . Rubens Bergonzi Bossay , DJe 05/08/2008).

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"acórdão recorrido parece estar em desconformidade" com precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça firmado no Resp nº 1 . 068 . 944/PB (Rel. Min . Teori Albino Zavascki , Primeira Seção, DJe 09/02/2009 – Tema 77) - (f. 343-345).

V O T O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal)

Retorno dos autos da Vice-Presidência do TJ/MS para novo pronunciamento da Câmara no que diz respeito a (i) legalidade da cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

Conforma relatado, em seu recurso de Apelação, a ré alegou, em suma: em preliminar: a ) a impossibilidade jurídica do pedido; e b ) a competência da Justiça Federal para julgamento da lide; e, no mérito, sustentou: c ) a legalidade da cobrança da assinatura básica de telefonia; d ) não ser devida a restituição dobrada dos valores cobrados do autor a este título, e, alternativamente, e ) que a sentença deve produzir apenas efeitos ex nunc.

O Recurso Especial (f. 234-251) que ensejou o retorno dos autos a esta Câmara impugnou apenas o capítulo do acórdão recorrido que abordou a questão da (i) legalidade da cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa, estando o presente julgamento, em razão do efeito devolutivo estrito de tal recurso extraordinário, limitado, portanto, a tal questão.

1 – Juízo de admissibilidade/lei processual aplicável

Registro que a decisão recorrida foi proferida e publicada em cartório em 31/07/2007 (f. 153), tendo a respectiva intimação pessoal sido juntada em 18/09/2007 (f. 155), com decisão de rejeição de Embargos de Declaração publicada no diário da justiça em 26/02/2008 (f. 178), e consequente interposição da Apelação em 07/03/2008 (f. 180-199).

Como se vê, todos estes atos foram praticados na vigência do Código de Processo Civil/1973 , razão pela qual são por este regidos.

Isso porque, em que pese a nova lei processual tenha aplicação imediata aos processos pendentes ( art . 1 . 046 , CPC/15 ), é certo que esta não alcança os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada ( art . 14 , CPC/15 ).

Nesse sentido, a lei vigente à época da prolação/liberação da decisão recorrida ? qual seja, o Código de Processo Civil/1973 ? é a que rege o cabimento e a admissibilidade do presente recurso ( STF , RE 78 . 057 , Rel. Min. Luiz Gallotti, 1ª Turma, DJ 29/03/1974; RE 34 . 067 EI , Rel. Min. Luiz Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 23/07/1959; STJ , EREsp 649 . 526/MG , Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, DJ 13/02/2006; AgRg nos EREsp 617 . 427/DF , Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, DJ 11/12/2006; REsp 1 . 132 . 774/ES , Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 10/03/2010; REsp 574 . 255/RJ , Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 29/11/2004; REsp 480 . 547/MS , Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ 30/06/2003).

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Todavia, cabe ressaltar que, relativamente ao procedimento/julgamento do recurso , aplicar-se-ão as regras próprias previstas no Código de Processo Civil/2015 ( STJ , REsp 622 . 580/RJ , Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 07/06/2004; REsp 226 . 878/RS , Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJ 30/09/2002; EREsp 197 . 847/PR , Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, 2ª Seção, DJ 12/08/2002; REsp 115 . 183/GO , Rel. Min. Nilson Naves, Rel. p/ Acórdão Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, DJ 08/03/1999). Também nesse sentido, vide os Enunciados de números 308 , 356 e 564 FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis).

Nos termos do art . 508 , do Código de Processo Civil/1973 , o recurso é tempestivo , pois interposto no prazo de quinze (15) dias, contados da intimação pelo DJe ( art . 242 , CPC/73 ), na forma do art . 184 . O recurso está devidamente preparado (f. 200).

2 – Cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa

A questão posta no presente recurso diz respeito à legalidade da cobrança da chamada tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

O acórdão impugnado, ao considerar ilegal tal cobrança, assim pontuou:

"[...] ao analisar o contrato de prestação de serviço telefônico anexado aos autos (f. 54-60 TJ/MS), verifica-se que somente existe a previsão expressa da cobrança da 'tarifa de habilitação' e, em nada especificando, sobre a possibilidade de cobrar dos consumidores a 'tarifa mensal de assinatura básica'.

Assim, como a tarifa tem natureza contratual e, no caso vertente, inexiste previsão expressa, então, cobrá-la mediante Regulamento, Resoluções nº 26/98 e 26/98 e Portaria n. 508/97, torna-se ilegal e, por conseguinte, os consumidores não podem ser compelidos a pagá-la.

A tarifa é cobrada na exata medida em que o serviço é prestado, o que não ocorre neste caso, uma vez que o consumidor, ainda que não utilize o serviço, fica compelido ao pagamento da referida tarifa de assinatura mensal.

Por fim, vale destacar que, embora os ministros que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça tenham aprovado a Súmula n. 356, que dispõe: 'legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa', não houve, ainda, manifestação pelo Supremo Tribunal Federal com relação à constitucionalidade ou não do art. 3º, inciso XXI, da Resolução n. 85/98, que impõe a cobrança da tarifa de assinatura mensal básica." (f. 219-232)

O tema, muito controverso no passado, mas agora já pacificado no Superior Tribunal de Justiça , foi objeto do enunciado nº 356 da Súmula/STJ – segundo a qual "é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa"–, tendo sido julgado também em recurso representativo de controvérsia repetitiva, assim ementado:

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TELEFONIA. DEMANDA ENTRE USUÁRIO E CONCESSIONÁRIA. ANATEL. INTERESSE JURÍDICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. SÚMULA 356/STJ.

1. Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção do STJ no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual.

2. Conforme assentado na Súmula 356/STJ, "é legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa" .

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."( REsp 1 . 068 . 944/PB , Rel. Min . Teori Albino Zavascki , Primeira Seção, DJe 09/02/2009)

Válida a colação do seguinte precedente, um dos que deu origem ao enunciado acima citado, verbis:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

[...]

11. No contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica.

12. A permissão da cobrança da tarifa mencionada constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem as suas propostas.

13. As disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas.

14. No contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, 'para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de

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assinatura', segundo tabela fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos.

15. Em face do panorama supradescrito, a cobrança da tarifa de assinatura mensal é legal e contratualmente prevista.

16. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência.

17. Não há ilegalidade na Resolução n. 85 de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: ?XXI ? Tarifa ou Preço de Assinatura ? valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço?.

18. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que ?para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal?, segundo tabela fixada.

19. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos.

20. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997.

21. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.

22. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame.

[...]

26. Artigos 39, § 6º, I, III e V; e 51, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor que não são violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia.

27. Recurso especial provido para permitir a cobrança mensal da tarifa acima identificada."( REsp 911 . 802/RS , Rel. Min . José Delgado , Primeira Seção, julgado em 24/10/2007, DJe 01/09/2008)

Como se vê, o acórdão impugnado concluiu de maneira diversa do precedente vinculante formado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça .

O art . 927 , do CPC/15 , prevê que os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos especial repetitivos ( inc . III ) e os enunciados das súmulas do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional ( inc . IV ).

Assim, em sede de juízo de retratação ( art . 1 . 030 , inc . II , do CPC/15 ), impõe-se seja dado provimento ao recurso de Apelação, para julgar improcedente o pedido declaração de ilegalidade da cobrança da chamada tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa, ficando, assim, prejudicado o pedido de

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repetição de indébito.

Diante do exposto , conheço o recurso interposto por Brasil Telecom S/A-Filial Mato Grosso do Sul e DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedente o pedido declaração de ilegalidade da cobrança da chamada tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

Em razão do resultado do presente julgamento, inverte-se a sucumbência, mantidos os honorários fixados pela sentença, ressalvada eventual gratuidade judiciária concedida ao autor.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal).

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal)

, Des. Dorival Renato Pavan e Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Campo Grande, 21 de agosto de 2019.

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