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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
23/08/2019
Julgamento
22 de Agosto de 2019
Relator
Des. Marco André Nogueira Hanson
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08004185320158120038_24bfe.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800418-53.2015.8.12.0038 - Nioaque

Relator – Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Apelante : Banco Bmg S/A

Advogado : Carlos Eduardo Pereira Teixeira (OAB: 327026/SP)

Apelado : Elias Laureano

Advogado : Jhonny Ricardo Tiem (OAB: 16462/MS)

EMENTA - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES – DESCONTOS INDEVIDOS EM SALÁRIO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO REJEITADA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ATO ILÍCITO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – RESTITUIÇÃO SIMPLES DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Se o irregular contrato de empréstimo consignado foi firmado pelo Banco BMG S/A e não restou comprovada a cessão deste ao Banco Itaú BMG Consignado S/A, não se há de falar em ilegitimidade passiva daquele, mormente porque, a teor do art. 290 do CC/2002, a pretensa cessão de crédito não teria eficácia em relação ao devedor, porque não notificado. Não fosse isso, se ambas instituições são do mesmo grupo econômico, haveria de ser reconhecida a legitimidade passiva, em razão da teoria da aparência, cujo escopo é a preservação da boa-fé nas relações jurídicas.

II - A instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que o contrato foi, de fato, celebrado pelo consumidor, tampouco tenha sido ele o beneficiário do produto do mútuo bancário. Não incidindo qualquer das excludentes de responsabilidade estabelecidas no art. 14, § 3º, do CODECON, cabe o reconhecimento da responsabilidade objetiva na reparação do dano.

III - Para a restituição em dobro é necessário que haja comprovação da ciência das irregularidades, assim como da má-fé da instituição financeira, o que não restou bem esclarecido no caso em análise e nunca deve ser presumido. Assim, inexistindo prova inequívoca da má-fé no desconto de empréstimo irregular no salário do autor, defeso a condenação da ré à restituição em dobro dos descontos indevidos.

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A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, afastaram a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 22 de agosto de 2019

Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator do processo

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Banco BMG S/A , qualificado nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Contrato c/c Indenização por Danos Morais e Materiais (feito nº 0800418-53.2015.8.12.0038, da Vara Única da Comarca de Nioaque/MS) que lhe promove Elias Laureano , também qualificado, inconformado com a sentença proferida na origem, interpôs apelação cível.

Afirmou, em síntese, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo desta ação. Referiu que houve um equívoco da parte autora, ora Apelada, ao imputar a responsabilidade dos fatos narrados na inicial (desconto indevido de empréstimo em benefício previdenciário) ao Banco BMG, uma vez que o contrato objeto da presente pertence ao Banco Itaú BMG Consignado S/A, empresa com personalidade jurídica diversa e independente do Banco BMG.

Dispôs, ademais, que o Banco Itau BMG Consignado não faz parte do conglomerado BMG, consoante pesquisa disponível no site do Banco Central, tudo a reforçar sua efetiva ilegitimidade passiva. Alegou que para o ressarcimento de qualquer indenização, é necessária a ocorrência de ato ilícito, o que não ocorreu no caso em tela, pois até prova em contrário não tem o réu qualquer ingerência sobre a empresa mencionada. Argumentou, por fim, que não há que se acolher o pleito de devolução em dobro, afinal despida de má-fé sua conduta.

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Intimada, a apelada apresentou contrarrazões, onde rebateu os argumentos da parte contrária e pugnou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. (Relator)

Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco BMG S/A, em face da sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Contrato c/c Indenização por Danos Morais e Materiais (feito nº 0800418-53.2015.8.12.0038 , da Vara Única da Comarca de Nioaque/MS) ajuizada por Elias Laureano.

Inicialmente cabe esclarecer que, na hipótese em julgamento, afigurase aplicável integralmente o Novo Código de Processo Civil, já que tanto a publicação/intimação da decisão quanto a interposição do recurso foram realizas na vigência deste novel Codex.

Efeitos legais da apelação e Juízo de admissibilidade

Na hipótese vertente, considerando-se que não subsiste pedido de alteração dos efeitos legais da apelação, impõe esclarecer que esta detém duplo efeito por força de lei (caput do art. 1.012, do CPC), exceto na parcela que confirmou a tutela de urgência concedida initio litis (art. 1.012, § 1º, V, do CPC/2015).

Neste passo, tendo em vista que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos presentes recurso e passo à análise de suas razões simultaneamente, por ordem de prejudicialidade.

Preliminar - ilegitimidade passiva

Como relatado, o Banco BMG S/A interpôs apelação cível, afirmado que é parte ilegítima para figurar no polo passivo desta ação.

Em vista disso, pediu o conhecimento e provimento do recurso para, em sendo acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, extinguir o processo sem julgamento do mérito.

A despeito da argumentação firmada pelo Banco apelante, a pretensão recursal não merece acolhida.

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com início em 07/03/2009 no valor de R$1.473,64 a ser quitado em 60 parcelas de R$48,83.

E como se observa dos autos, o contrato em questão foi formalizado pelo próprio Banco BMG S/A (f.36/37), não havendo qualquer fundamento em suscitar a preliminar de ilegitimidade passiva.

Saliente-se, outrossim, que, a despeito de o banco apelante ter afirmado, na contestação, que cedeu o contrato em questão ao Banco Itaú BMG Consignado e, por isso, não mais remanesceria qualquer relação com a requerente, evidentemente que a tese não poderia vingar.

Isso porque, o requerido não logrou comprovar referida alegação, ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, II, do CPC/2015, análogo ao art. 333, II, do CPC/73. Se não comprovada a referida cessão, não se há de pretender esquivar-se da responsabilidade pelos equívocos evidenciados nos presentes autos.

Saliente-se, outrossim, que por força do art. 290 1 do CC/2002, a pretensa cessão de crédito não teria eficácia em relação à requerente, de forma a confirmar a correção do ajuizamento da ação em face da instituição apelante.

Ainda que todos estes argumentos não pudessem justificar a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva, a teoria da aparência haveria de solucionar a causa no mesmo sentido, reconhecendo-se a pertinência subjetiva.

É que, conforme já apurado em outras demandas confiadas a este Julgador, restou realçado que o Banco BMG S/A e o Banco Itaú Consignado S/A fazem parte do mesmo grupo econômico, embora o primeiro tente afastar qualquer vínculo entre eles.

A existência deste grupo econômico pode ser conferida em fácil acesso aos endereços eletrônicos das empresas, onde o próprio "ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A. (Itaú Unibanco )" informa aos seus acionistas e ao mercado em geral que, no âmbito da associação existente com o Banco BMG S.A. (BMG) para a oferta, distribuição e comercialização de crédito consignado (Associação) por meio do Banco Itaú BMG Consignado S.A. (JV), instituição controlada pelo Itaú Unibanco, celebrou, em 29 de abril de 2014, por meio de sua controlada Itaú Unibanco S.A. (IU), um acordo de unificação de negócios com o BMG e seus controladores (Acordo) 2 .

Além disso, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade aprovou a joint venture entre o Itaú Unibanco S/A e o Banco BMG S/A, onde ficou previsto que o Itaú deterá 70% da associação, enquanto o

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BMG ficará com os demais 30% 3 .

Se assim o é, não há dúvidas de que o banco apelante é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, visto que a pessoa jurídica responde por atos praticados, por outra, do mesmo grupo econômico, em razão do princípio da teoria da aparência, cujo escopo é a preservação da boa-fé nas relações jurídicas.

A propósito, os seguintes julgados:

"ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - REJEIÇÃO - BANCO PERTENCENTE AO MESMO CONGLOMERADO ECONÔMICO. Se o banco pertence ao mesmo conglomerado, tem este legitimidade para figurar no pólo passivo da ação, uma vez que, embora distintas as pessoas jurídicas, para o contratante apresentaram-se como única, já que utilizam a mesma estrutura funcional, evidenciando a unidade de empresas de um mesmo grupo financeiro AÇÃO CAUTELAR - FATO SUPERVENIENTE - PERDA DO OBJETO. Deve ser extinto o feito, por perda de objeto, se fato superveniente, decorrente de declaração de nulidade de cláusulas contratuais, inibe o credor de constranger a autora com cobranças abusivas (art. 42 do CDC)." (Processo: AC 11174 MS 2004.011174-6 - tjms - Relator (a): Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins Julgamento: 04/10/2005 Órgão Julgador: 4ª Turma Cível Publicação: 31/10/2005)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CARTÃO DE CRÉDITO. LEGITIMIDADE PASSIVA. BANCO ITAÚ S/A. TEORIA DA APARÊNCIA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. Em observância à teoria da aparência, a instituição financeira ré, Banco Itaú S/A, é parte passiva legítima para a ação de exibição de documentos por pertencer ao mesmo grupo econômico da empresa responsável por registro de débito em nome da parte autora, que constitui a causa para o ajuizamento da cautelar. De acordo com o art. 844 do Código de Processo Civil, constitui faculdade a propositura de ação cautelar de exibição de documento de forma preparatória, para que analisado o instrumento contratual buscado, de modo a aferir a necessidade ou oportunidade de propositura da ação dita principal. A empresa ré tem a obrigação legal de exibir o contrato entabulado entre as partes (art. 358, I, do CPC), por força do que dispõe o art. , III, do Código de Defesa do Consumidor, e o art. 1194 do CC/02, sendo desnecessária a prova da recusa injustificada da ré em exibi-lo na via administrativa, sob pena de violação ao art. , XXXV, da CF. SUCUMBÊNCIA. Não atendido, judicialmente, o pedido da parte autora, para obter contrato comum às partes, restou configurada a pretensão resistida, ensejando conseqüente condenação sucumbencial. RECURSO PROVIDO EM

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PARTE. (Apelação Cível Nº 70054185681, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 27/06/2013)

"JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. TEORIA DA APARÊNCIA. SOLIDARIEDADE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.Incidem na espécie as regras insertas no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o conflito em julgamento se trata de relação de consumo, como quer a dicção dos Artigos e 3º do CDC. 2.Deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo recorrente, porquanto as empresas compõem o mesmo grupo econômico e se confundem ante a perspectiva do consumidor (Banco BMG S/A e Banco ITAU BMG CONSIGNADO S/A), respondendo de forma objetiva e solidária pelos danos causados (Teoria da Aparência).

3.Recurso conhecido e desprovido. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 4.Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem honorários, ante a ausência de contrarrazões.

5.A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9099/95."(Processo: ACJ 20141110027708 Relator (a): CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO Julgamento: 18/08/2015 Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal Publicação: Publicado no DJE : 31/08/2015 . Pág.: 593)

Diante disso, a manutenção da sentença nesse ponto é medida que se impõe.

Da existência de conduta ilícita

A parte ré, cujo recurso ora se analisa, visa afastar a existência de conduta ilícita a ensejar a declaração de inexistência do negócio, bem como suas consequências.

E, diante da negativa do consumidor acerca da contratação, bem como do não reconhecimento de benefício do suposto crédito, que aliás, não foi comprovado pelo Banco, era dever deste produzir a respectiva prova a fim de comprovar a celebração da negociação e que esta se aperfeiçoou, ônus que lhe incumbia, na forma do art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor c/c art. 373, II, do Código de Processo Civil.

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disponibilização do produto do mútuo em favor da parte autora.

Cumpre salientar que não é possível à parte autora, no particular, fazer prova negativa da relação contratual, sendo ônus da ré tal comprovação.

Igualmente, não raras vezes se tem conhecimento de contratos dessa natureza que são formalizados através de empresas terceirizadas, que figuram como correspondentes bancárias, de forma que o suposto contratante do crédito sequer comparece à agência da instituição financeira para formalizar as contratações, as quais se dão por intermédio de tais terceirizadas.

Houve, assim, uma infringência ao dever de cuidado esperado da parte ré no desempenho de seu mister, porque não atuou de forma diligente no momento da celebração do contrato, permitindo que houvesse uma contratação sem as cautelas esperadas em negociações dessa natureza.

E, ao deixar de produzir prova de que a parte autora foi quem firmou o contrato, solicitou o crédito e dele usufruiu, mostra-se evidente a falha do Banco réu, ocorrida no momento da contratação, que se perpetuou com a concessão de crédito a pessoa que não o consumidor, em nome de quem houve a cobrança.

Ora, é dever do Banco réu precaver-se com procedimentos mínimos que assegurassem que o solicitante do crédito era de fato o autor, já que em nome desse foi realizada a posterior cobrança.

Assim não agindo, ao que tudo indica, permitiu que a concessão do crédito se concretizasse de forma viciada, porquanto sem o conhecimento ou autorização daquele que foi indicado como responsável pelo pagamento.

Dessa forma, a ausência de efetiva prova da contratação e do recebimento do crédito, permite conferir verossimilhança à alegação do autor de que a cobrança que lhe realiza o Banco réu é viciada, diante da clara ocorrência de fraude na negociação, fazendo ela jus à declaração de inexistência de débito, como declarado na sentença objurgada.

Sobre o tema, destaco:

E M E N T A – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – LEGALIDADE DA AVENÇA REQUERIDA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – IMPOSSIBILIDADE – INCERTEZA DA EXISTÊNCIA DO CONTRATO DISCUTIDO – REDUÇÃO DO MONTANTE DETERMINADO A TÍTULO DE DANO MORAL REQUERIDO PELO BANCO E MAJORAÇÃO DA REFERIDA

INDENIZAÇÃO SOLICITADA PELA

CORRENTISTA/APOSENTADA – INDENIZAÇÃO MAJORADA

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CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ/TJMS – REQUERIMENTO DA AUTORA PARA QUE A RESTITUIÇÃO OCORRA DE FORMA DOBRADA – NÃO HAVENDO PROVA DE QUE A INSTITUIÇÃO BANCÁRIA AGIU DE BOA-FÉ, REFERIDA PENALIDADE DEVE SER APLICADA NESTE SENTIDO, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ/TJMS – CABE AOS JUÍZES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MENSURAR O PERCENTUAL DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA ESTABELECIDO ART. 85, § 2º DO CPC/2015, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SENTENÇA ALTERADA – RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA/APOSENTADA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO BRADESCO S.A IMPROVIDO. Embora o requerido tenha sustentado a regularidade da contratação, somente carreou aos autos suas justificativas de que o negócio teria ocorrido legalmente, sem apresentar elemento de convicção a respeito (documento comprobatório do negócio e prova de que os valores foram disponibilizados à autora), impedindo por completo a possibilidade de se considerar regular a contratação, sendo certo que é seu o ônus da prova do fato desconstitutivo do direito alegado (art. 373, II, CPC). Considerando a hipótese enfrentada e de acordo com a harmônica jurisprudência desta 4ª Câmara Cível, deve haver a majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico, levando-se em consideração as nuances que precederam a ocorrência do fato ensejador da reparação. Devida a restituição na forma dobrada, visto que o simples fato da instituição financeira ter efetuado descontos diretamente no benefício previdenciário da parte autora, sem qualquer relação jurídica estabelecida entre as partes, uma vez que ela não juntou aos autos a cópia do contrato, bem como não comprovou o recebimento dos valores pela parte requerente, isso por si só, evidencia conduta desrespeitosa e abusiva, o que justifica a devolução em dobro. O Superior tribunal de justiça pacificou entendimento que a fixação da verba honorária em razão da sucumbência processual, é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática. ( TJMS . Apelação n. 0801401-87.2016.8.12.0015, Miranda, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 25/04/2018, p: 26/04/2018)

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DE RELAÇÃO JURÍDICA – ATO ILÍCITO – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DO QUANTUM – RESTITUIÇÃO DE VALORES MANTIDA – RESTITUIÇÃO EM DOBRO AFASTADA – FIXAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO DO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA PELO TRABALHO ADICIONAL REALIZADO – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I. A instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que o contrato foi, de fato, celebrado pela consumidora, tampouco tenha sido ela a beneficiário do produto do mútuo bancário. E, se contratou com terceira pessoa em nome daquela, assumiu os riscos do negócio. Não basta para elidir a responsabilização da pessoa contratada a alegação de suposta fraude. À instituição ré incumbia o ônus de comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de prova negativa (CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II). II. A contratação viciada, oriunda de suposta fraude, possibilita a declaração de inexistência de relação jurídica e a condenação no pagamento de indenização dos danos morais ocasionados à consumidora que suportou a dedução de seu módico benefício previdenciário por culpa exclusiva da instituição financeira. III. No ordenamento jurídico brasileiro não existem critérios objetivos para a quantificação do dano moral, até porque esta espécie de dano, por atingir a esfera psíquica do indivíduo e estar intimamente ligada à sua moral, não permite que se criem parâmetros concretos para a análise de sua extensão, devendo ser arbitrado de acordo com a possibilidade econômica do ofensor, as necessidades do ofendido, a potencialidade do dano e o grau de culpa ou dolo envolvido no ato lesivo. Valor reduzido em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como em precedentes deste Tribunal. IV. Inexistindo o negócio celebrado entre as partes, corolário lógico é a devolução do valor indevidamente cobrado da parte autora, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa por parte da instituição financeira ré, que deve se dar de forma simples, ante a ausência de comprovada má-fé, nunca deve ser presumida. Assim, inexistindo prova inequívoca da má-fé no desconto de empréstimo irregular no benefício previdenciário da parte autora é de se reformar a sentença, que condenou o Banco na restituição em dobro dos descontos indevidos. Apelo provido nesta parte. V. Ao estabelecer a majoração da verba honorária em sede recursal, observado o limite fixado pelos §§ 2º e 6º do art. 85, o novo CPC busca, além de remunerar o profissional da advocacia do trabalho realizado em sede recursal, já que a decisão recorrida arbitrará honorários pelo trabalho até então realizado, desestimular a interposição de

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recursos infundados ou protelatórios. ( TJMS . Apelação n. 0800331-35.2016.8.12.0015, Miranda, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 06/02/2018, p: 19/02/2018)

Dito isso, uma vez declarada a inexistência da relação jurídica instrumentalizada através de contrato firmado em nome da autora perante o Banco réu, e diante da ausência de prova da disponibilização do crédito em favor do consumidor, é o caso de manter a sentença nesta parte.

Da restituição dos valores

Inexistindo, portanto, o negócio celebrado entre as partes, corolário lógico é a devolução do valor indevidamente cobrado da parte autora, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa por parte da instituição financeira ré.

Neste sentido, é como se tem decido:

"APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE DAS PARCELAS PAGAS INDEVIDAMENTE. FRAUDE. EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. - É de responsabilidade da instituição financeira a verificação da veracidade dos dados e documentos pessoais apresentados pelos interessados em abrir contas, obter empréstimos ou cartão de crédito, no momento da firmatura do contrato. - Constatado nos autos que a parte autora não firmou qualquer relação contratual com o réu, pois que ausente prova do pacto firmado entre as partes, ônus do qual incumbia ao banco, descaracterizou-se a existência de dívida, não podendo, assim, ser realizada cobrança. - A cobrança indevida pelos demandados de valores da parte autora por meio de desconto de benefício previdenciário gera enriquecimento ilícito por parte daqueles, devendo, portanto, restituir o que descontado, já que a demandante efetivamente não era devedora, dada a constatação da fraude na contratação de empréstimo. - A justa remuneração do advogado vem ao encontro da sua indispensabilidade à administração da Justiça, conforme o art. 133 da CF e como tal há de ser considerada. Verba honorária mantida. APELO DO BANCO CIFRA CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, DESPROVIDO. APELO DO BANCO BMG DESPROVIDO."(Apelação Cível Nº 70057554271, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 19/12/2013)

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A referida restituição é devida.

Entretanto, segundo o entendimento majoritário desta Corte, em situações dessa natureza (1AC 0802154-64.2014.8.12.0031; AC 0800008-55.2015.8.12.0018; AC 0800707-25.2014.8.12.0004), não há razão para condenar o réu à repetição em dobro, por não existir prova inequívoca da sua má-fé, na contratação do empréstimo em nome do mutuário.

Neste sentido, é o entendimento:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA – MÉRITO – REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO INCABÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Para a restituição em dobro é necessário que haja comprovação da ciência das irregularidades, assim como da má-fé da instituição financeira, o que não restou bem esclarecido no caso em análise e nunca deve ser presumido. Assim, inexistindo prova inequívoca da má-fé no desconto de empréstimo irregular no benefício previdenciário da parte autora a restituição dos valores descontados deve ocorrer de forma simples. Na hipótese, diferentemente do que ocorre em outras tantas ações análogas, houve um único desconto no benefício previdenciário do autor, o qual, por si só, não é capaz de ensejar dano moral indenizável. A majoração dos honorários advocatícios somente se apresenta possível quando se mostrarem irrisórios, o que se revela na hipótese dos autos. Com o não provimento do recurso, devem ser fixados os honorários recursais em benefício do procurador da parte contrária. ( TJMS . Apelação n. 0800217-30.2015.8.12.0016, Mundo Novo, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 22/03/2018, p: 02/04/2018)

Não resta dúvida de que a instituição bancária agiu com negligência, pois tem o dever de agir com cautela antes da concessão do crédito, em especial, no caso em análise, em que sua consequência é a cobrança da contraprestação, que pode ocasionar lesão aquele que é injustamente cobrado.

Entretanto, para a restituição em dobro é necessário que haja comprovação da ciência das irregularidades, assim como da má-fé da instituição, o que não restou bem esclarecido no caso em análise e nunca deve ser presumida.

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empréstimo irregular no benefício previdenciário do requerente, o apelo merece provimento neste ponto, devendo a restituição dos valores indevidamente cobrados ocorrer na forma simples.

Da sucumbência recursal

Diante deste cenário, tem-se que o recurso do banco requerido merece ser provido em parte, apenas no que tange à devolução dos valores pagos, em dobro.

Na origem, o banco réu foi condenado integralmente ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), já considerados os ditames do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil/2015. Sendo assim, por ausência de substrato em primeiro grau, deixo de fixar honorários sucumbenciais recursais em favor do banco apelante, a fim de adequar-se aos recentes precedentes do STJ.

Dispositivo

Ante ao exposto, conheço do recurso interposto por Banco Bmg S/A, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva 'ad causam', e no mérito, dou-lhe parcial provimento para o fim de determinar que a restituição dos valores indevidamente cobrados ocorra na forma simples.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Vilson Bertelli e Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 22 de agosto de 2019.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/747899211/apelacao-civel-ac-8004185320158120038-ms-0800418-5320158120038/inteiro-teor-747899375

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