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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 08023910920158120017 MS 0802391-09.2015.8.12.0017 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_APR_08023910920158120017_34c6e.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

29 de agosto de 2019

1ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0802391-09.2015.8.12.0017 - Nova Andradina

Relator em substituição legal – Exmo. Sr. Juiz Lúcio R. da Silveira

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Alexandre Rosa Luz

Apelante : José Nogueira da Silva

DPGE - 1ª Inst. : Edson Cardoso (OAB: 6069/MS)

Apelado : José Nogueira da Silva

DPGE - 1ª Inst. : Edson Cardoso (OAB: 6069/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Alexandre Rosa Luz

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CRIMES AMBIENTAIS – DESTRUIR OU DANIFICAR FLORESTA (ART. 38 LEI. 9.605/98) E IMPEDIR OU DIFICULTAR REGENERAÇÃO DE VEGETAÇÃO (ART. 48 LEI 9.605/98)– PRELIMINAR DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO - EMENDATIO LIBELLI – ACÓRDÃO DO TRIBUNAL QUE NÃO ANALISOU A QUESTÃO REFERENTE À NOVA CAPITULAÇÃO OPERADA PELO MAGISTRADO SINGULAR - INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PLEITO DE AFASTAMENTO DO EMENDATIO LIBELLI E CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 38 DA LEI 9.605/98 – DENÚNCIA QUE DESCREVE DE FORMA INSUFICIENTE OS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS – CONDUTAS QUE NÃO SE AMOLDAM AO REFERIDO TIPO PENAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO – RECURSO IMPROVIDO – RECURSO DA DEFESA - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 48 DA LEI 9.605/98 – PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

I - Não ocorre a preclusão pro judicato em relação à emendatio libelli se o acórdão do Tribunal de Justiça, que anulou a primeira sentença, não analisou a questão referente à correta capitulação dos fatos, que estava inserida no mérito recursal, limitando-se à análise de questões preliminares.

II - Não havendo descrição precisa na denúncia acerca das condutas descritas no tipo penal, acertada a emendatio libelli feita pelo magistrado, afastando o artigo 38 da Lei 9.605/98, e classificando a conduta descrita na denúncia apenas no artigo 48, da mesma lei.

III - Restando comprovada a autoria e materialidade do delito, consistente em manter uma edificação em área de preservação permanente, amolda-se ao tipo penal insculpido no art. 48, da Lei nº 9.605/98, uma vez que a continuidade da ocupação impediu a recuperação natural da localidade. Consequência lógica, incabível a aplicação do princípio da insignificância.

IV – Recursos impróvidos. Contra o parecer.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar a preliminar de preclusão pro judicato, e, no mérito, negaram provimento aos recursos.

Campo Grande, 29 de agosto de 2019.

Juiz Lúcio R. da Silveira - Em substituição legal

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Juiz Lúcio R. da Silveira (Em substituição legal)

O Ministério Público Estadual e José Nogueira da Silva interpõem APELAÇÃO CRIMINAL em face da sentença de f.1635-1648, proferida pelo Juízo da vara criminal de Nova Andradina/MS, que julgou procedente a denúncia para condenar José Nogueira da Silva, com base no artigo 48 da Lei 9.605/98, à pena privativa de liberdade de 06 meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo a unidade, substituída a pena corpórea por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, afastando a incidência do artigo 38 da Lei 9.605/98.

Em suas razões recursais de f. 1670-1683, o Ministério Público Estadual suscita preliminar de preclusão "pro judicato", no tocante à impossibilidade do exercício da "emendatio libelli" pelo magistrado quanto a existência de uma única conduta delituosa, reconhecendo a incidência apenas do art. 48 da Lei nº 9.605/98 e afastando o artigo 38.

No mérito, requer a reforma da sentença para que José Nogueira da Silva seja condenado pela prática do crime previsto nos arts. 38 e 48, ambos da Lei nº. 9.605/98, na forma do art. 69 do Código Penal, nos exatos termos requeridos na exordial acusatória, uma vez que comprovada a utilização ilegal da área, em afronta às normas de proteção, de um espaço territorial constituído por floresta de preservação permanente.

Em sede de contrarrazões (f.1685-1691), o Acusado José Nogueira da Silva, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, pugna-se pelo improvimento do recurso ministerial.

Por sua vez, o Apelante José Nogueira da Silva , nas razões recursais de f. 1692-1703, pugna-se pela reforma da sentença, a fim de que seja absolvido da prática do delito previsto no art. 48, da Lei 9.605/98, pois deve ser aplicado o princípio da insignificância; ademais,não houve dolo na conduta, e como o crime não possui modalidade culposa, deve ser absolvido, com espeque no art. 18, parágrafo único, do CP. Prequestiona o 48 da Lei 9.605/98, e art. 18 do Código Penal.

Nas contrarrazões, o Parquet requer o improvimento do recurso defensivo, devendo a sentença ser reformada apenas nos termos expostos no recurso por ele interposto (f.1707-1721).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo acolhimento da preliminar arguida pelo MP; pela rejeição da alegação de ausência de justa causa da ação arguida por José Nogueira, e, no mérito, pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento do recurso defensivo. Prequestiona os artigos 12, 38 e 48, todos da Lei 9.605/98.

V O T O

O Sr. Juiz Lúcio R. da Silveira (Em substituição legal)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

para condenar José Nogueira da Silva, com base no artigo 48 da Lei 9.605/98, à pena privativa de liberdade de 06 meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo a unidade, substituída a pena corpórea por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, afastando a incidência do artigo 38 da Lei 9.605/98.

Conforme relatado, nas rãzões de f. 1670-1683 o Ministério Público Estadual suscita preliminar de preclusão "pro judicato", no tocante à impossibilidade do exercício da "emendatio libelli" pelo magistrado quanto a existência de uma única conduta delituosa, reconhecendo a incidência apenas do art. 48 da Lei nº 9.605/98 e afastando o artigo 38.

No mérito, requer a reforma da sentença para que José Nogueira da Silva seja condenado pela prática do crime previsto nos arts. 38 e 48, ambos da Lei nº. 9.605/98, na forma do art. 69 do Código Penal, nos exatos termos requeridos na exordial acusatória, uma vez que comprovada a utilização ilegal da área, em afronta às normas de proteção, de um espaço territorial constituído por floresta de preservação permanente.

Em sede de contrarrazões (f.1685-1691), o Acusado José Nogueira da Silva, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, pugna pelo improvimento do recurso ministerial.

Por sua vez, o Apelante José Nogueira da Silva , nas razões recursais de f. 1692-1703, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja absolvido da prática do delito previsto no art. 48, da Lei 9.605/98, pois deve ser aplicado o princípio da insignificância; ademais,não houve dolo na conduta, e como o crime não possui modalidade culposa, deve ser absolvido, com espeque no art. 18, parágrafo único, do CP. Prequestiona o 48 da Lei 9.605/98, e art. 18 do Código Penal.

Nas contrarrazões, o Parquet requer o improvimento do recurso defensivo, devendo a sentença ser reformada apenas nos termos expostos no recurso por ele interposto (f.1707-1721).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo acolhimento da preliminar arguida pelo MP; pela rejeição da alegação de ausência de justa causa da ação arguida por José Nogueira, e, no mérito, pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento do recurso defensivo. Prequestiona os artigos 12, 38 e 48, todos da Lei 9.605/98.

Tratam-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo Ministério Público Estadual e José Nogueira da Silva , em face da sentença de f.1635-1648, proferida pelo juízo da Vara Criminal de Nova Andradina/MS.

1. Considerações iniciais.

Consta da peça acusatória que José Nogueira da Silva é proprietário e utiliza-se de uma construção, erigida por ele, localizada dentro de área de preservação permanente às margens do rio Ivinhema, nos termos do art. 4º da Lei nº 12.651/12, na cidade e comarca de Nova Andradina/MS, em desacordo com a legislação ambiental.

Ainda de acordo com a denúncia, com a manutenção das adjacências do local para o seu uso, sob o argumento de realização de limpeza, inclusive por meio de terceiros, o denunciado impede e dificulta a regeneração natural da vegetação existente na área de preservação permanente, cuja função, dentre outras, é preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações

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humanas.

Diante desse cenário, José Nogueira foi denunciado pela prática dos delitos previstos nos artigos 38 e 48, ambos da Lei nº 9605/98, na forma do art. 69 do Código Penal.

Após o recebimento da denúncia (f.1332-1333), o Juízo proferiu sentença rejeitando-a por ausência de justa causa, f.1344-1352.

Contra a sentença de rejeição insurgiu-se o Ministério Público através da interposição de Recurso em Sentido Estrito, objetivando, em sede preliminar, a anulação da decisão atacada por subversão ao procedimento previsto no Código de Processo Penal, pois a rejeição ocorreu após o seu recebimento e depois de decidir-se que não estavam presentes nenhuma das hipóteses constantes do art. 397, e, no mérito, a reforma do decisum, prosseguindo-se o processo em seus ulteriores termos. (f.1360-1383).

O Recurso em Sentido estrito foi julgado pela 1ª Câmara Criminal deste Sodalício às f.1481-1489, tendo os desembargadores atuantes, por maioria, acolhido a preliminar de nulidade arguida pelo Ministério Público Estadual, anulando a decisão de f. 1.344-1.352, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito, com devida citação do Réu e o cumprimento do artigo 397, do Código de Processo Penal.

Não tendo sido unânime o acórdão proferido no Recurso em Sentido Estrito, a defesa de José Nogueira interpôs Embargos Infringentes em face daquele (f.1497-1508), objetivando a prevalência do voto minoritário, ao argumento de que o anterior recebimento da denúncia não impede sua rejeição após a apresentação de defesa preliminar.

No julgamento dos Embargos Infringentes, f.1541-1551, a 1ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão que acolheu a preliminar e determinou o prosseguimento do feito.

Assim, os autos retornaram à origem para regular prosseguimento (f.1561).

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença (f. 1635-1648), que condenou José Nogueira da Silva, com base no artigo 48 da Lei 9.605/98, às penas de 06 meses de detenção, em regime aberto, e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo a unidade, substituída a pena corpórea por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, afastando a incidência do artigo 38 da Lei 9.605/98, sendo que desta sentença tanto o Ministério Público Estadual quanto José Nogueira da Silva interpuseram recurso de apelação.

O caso dos autos, assim como outros já submetidos à julgamento perante este Sodalício, trata-se, em suma, da construção de ranchos de veraneio em área de preservação ambiental nas margens do Rio Ivinhema, em Nova Andradina/MS.

2.Do recurso do Ministério Público Estadual

2.1. Preliminar de preclusão pro judicato

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do exercício da "emendatio libelli" pelo magistrado quanto a existência de uma única conduta delituosa, reconhecendo a incidência apenas do art. 48 e afastando o artigo 38, ambos da Lei nº 9.605/98.

Narra que o Juízo a quo, utilizando a faculdade prevista no art. 383 do Código de Processo Penal e sob o argumento de que existe uma única conduta descrita na inicial, bem como que inexiste "floresta" na área de preservação permanente do rio Ivinhema, reconheceu, no presente caso, apenas a existência do crime previsto no art. 48 da Lei nº 9.605/98, afastando o delito previsto no artigo 38.

No entanto, sustenta que essa matéria já teria sido objeto de análise pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que teria rechaçado os argumentos lançados pelo sentenciante em sua decisão e mantendo a capitulação dos fatos da forma em que feita na denúncia, e, portanto, a decisão do Tribunal substitui a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso, impedindo nova decisão judicial sobre o mesmo assunto, ocorrendo, no caso, a preclusão, de modo que a sentença deveria ter analisado o mérito da matéria, absolvendo ou condenando o apelado pelo crime previsto no artigo 38 da Lei 9.605/98.

Passa-se à decisão.

Da leitura dos acórdãos proferidos por este Sodalício no julgamento do Recurso em Sentido Estrito (f.1481-1489) e dos Embargos Infringentes (f.1541-1551) relativos a esta demanda, verifica-se que estes apenas anularam a decisão de f.1344-1352, que rejeitou a denúncia por ausência de justa causa, determinando o prosseguimento do feito, nada tendo sido consignado a respeito do erro ou acerto da emendatio libelli operada na primeira sentença, então combatida. Vejamos os fatos:

a) Após o recebimento da denúncia, f.1332-1333, o magistrado singular proferiu sentença rejeitando-a por ausência de justa causa, f.1344-1352.

b) Contra a sentença de rejeição insurgiu-se o Ministério Público através da interposição de Recurso em Sentido Estrito, objetivando, em sede preliminar, a anulação da decisão atacada por subversão ao procedimento previsto no Código de Processo Penal, pois a rejeição ocorreu após o seu recebimento e depois, ainda, de decidir-se que não estavam presentes nenhuma das hipóteses constantes do art. 397, e, no mérito, a reforma do decisum, para que o feito prosseguisse com a capitulação constante da denúncia, posto que nela imputou-se ao denunciado, de forma clara e objetiva, a prática de duas condutas diversas, configuradoras dos crimes constantes do art. 38 e do art. 48, ambos da Lei nº 9.605/89, não havendo motivos para excluir-se a capitulação do artigo 38 (f. 1360-1383).

c. Ao julgar este Recurso em Sentido estrito, a 1ª Câmara Criminal deste Sodalício, f.1481-1489, por maioria, acolheu a preliminar de nulidade arguida pelo Ministério Público Estadual, anulando a decisão de f. 1.344-1.352, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito com devida citação do réu e o cumprimento do artigo 397, do Código de Processo Penal, não tendo analisado o mérito do recurso, ou seja, não tendo se posicionado quanto ao entendimento do magistrado de que trata-se, no caso, de crime único do artigo 48 e não de dois delitos, 38 e 48, como proposto na denúncia (emendatio libelli).

d. Após, não tendo sido o unânime o acórdão proferido no Recurso em Sentido Estrito, a defesa de José Nogueira interpôs Embargos Infringentes em face daquele (f.1497-1508), objetivando a prevalência do voto minoritário, ao argumento de que o anterior recebimento da denúncia não impede sua rejeição após a apresentação de defesa preliminar, no entanto, estes embargos, julgados pela 1ª Seção Criminal do

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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por maioria, forma improvidos, mantendose a decisão que acolheu a preliminar de determinou o prosseguimento do feito (f.1541-1551), ou seja, aqui também não houve análise a respeito da emendatio libelli.

Nesse contexto, tem-se que as decisões do Tribunal de Justiça que anularam a primeira sentença destes autos não analisaram o erro ou acerto da emendatio libelli operada naquela oportunidade, limitando-se somente à questão atinente à possibilidade ou não do magistrado rejeitar a denúncia por justa causa após já ter operado seu recebimento.

Assim, não merece acolhimento a preliminar aventada pelo Parquet, pois nada obstava que o Juízo a quo, ao prolatar nova sentença, procedesse a emandatio libelli, dando nova capitulação aos fatos, como o fez.

Portanto, rejeita-se a preliminar de preclusão pro judicato suscitada pelo Ministério Público.

2.2. Mérito do recurso Ministerial

No mérito, o Parquet requer a reforma da sentença para que José Nogueira da Silva seja condenado pela prática do crime previsto nos arts. 38 e 48, ambos da Lei nº. 9.605/98, na forma do art. 69 do Código Penal, nos exatos termos requeridos na exordial acusatória, uma vez que comprovada a utilização ilegal da área, em afronta às normas de proteção, de um espaço territorial constituído por floresta de preservação permanente.

Ab initio, consigno que, ainda que o pedido ministerial seja no sentido de que o Acusado seja condenado também pelo delito previsto no art. 48 da Lei 9.605/98, tem-se que a sentença vergastada já procedeu à referida condenação, de modo que a análise das razões recursais do Parquet será limitada ao pedido de condenação pelo crime previsto no artigo 38 da referida Lei.

É cediço que o art. 41 do Código de Processo Penal estabelece que a denúncia deve conter a exposição do fato tido como delituoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas. Destarte, ainda que sucinta, a denúncia deve permitir que seja exercido o amplo direito de defesa.

Nas lições de Renato Brasileiro de Lima 1 :

“O fato delituoso narrado na peça acusatória deve estar plenamente identificado como acontecimento histórico por circunstâncias que o delimitem no tempo e no espaço e, portanto, o diferenciem de outro evento da natureza. O acusado e seu defensor precisam ter consciência, com precisão, do fato imputado. Não pode o acusado, em síntese, correr o risco de ter proferido contra si um decreto condenatório por fato diferente daquele constante da peça acusatória”.

No que tange ao instituto da emendatio libelli, tem-se que este não ofende o princípio da correlação entre a acusação e a sentença, muito menos os

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princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que o réu defende-se dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação legal.

Vejamos entendimento a esse respeito do já citado doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

"Emendatio libeli: está prevista no art. 383, aplicável à sentença, e no art. 418, referente à pronúncia. Por força dela, o fato delituoso descrito na peça acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave. De fato, quando o art. 383, caput, do CPP, faz menção à definição jurídica diversa, refere-se à capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial acusatória, em cumprimento ao disposto no art. 41 do CPP. Assim, dar definição jurídica diversa consiste apenas em alterar a capitulação, ou seja, fazer o juízo de tipicidade de maneira adequada, permanecendo inalterada a imputação fática."

O dispositivo legal pertinente à matéria, dispõe:

"Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das ambas as penas cumulativamente.

Segundo Guilherme de Souza Nucci 2 , o núcleo do tipo do delito em questão consiste em destruir (eliminar) ou danificar (estragar, deteriorar) floresta (grande quantidade de árvores aglomeradas) considerada de preservação permanente (conservação duradora, sem prazo determinado), mesmo que esteja em formação.

Assim, as condutas que ensejam a consumação do referido delito são: destruir, danificar ou utilizar floresta, sendo que por floresta entende-se: “área medindo mais de 0,5 ha com árvores maiores que 5 m de altura e cobertura de copa superior a 10%, ou árvores capazes de alcançar estes parâmetros in situ. Isso não inclui terra que está predominantemente sob uso agrícola ou urbano. 3"

Quanto ao conceito de floresta, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que: "O elemento normativo `floresta', constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei 9.605/98, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Dessa forma, não abarca a vegetação rasteira". (STJ, Habeas corpus nº. 74.950/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 21/6/2007).

Como já exposto anteriormente, a denúncia foi oferecida nos seguintes termos:

“Segundo consta do caderno indiciário anexo, nas margens do rio Ivinhema, em área de preservação permanente, nos termos do art. 4º da Lei nº 12.651/12, nesta cidade e comarca de Nova Andradina/MS,

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encontram-se edificadas diversas casas, a grande maioria de veraneio, destinadas ao abrigo de seus proprietários e convidados em finais de semana.

Ocorre que, desde o ano de 1997 até os dias atuais, o denunciado é proprietário e utiliza uma dessas construções localizadas dentro da área de preservação permanente do rio Ivinhema, inclusive erigida por ele, em desacordo com a legislação ambiental, nesta cidade e comarca de Nova Andradina/MS.

Além disso, com a manutenção das adjacências do local para o seu uso, sob o argumento de realização de limpeza, inclusive por meio de terceiros, o denunciado impede e dificulta a regeneração natural da vegetação existente na área de preservação permanente, cuja função, dentre outras, é preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.” (f.2-3).

Da transcrição da denúncia verifica-se que o fatos ali narrados, imputados ao Apelado, são no sentido de que este estaria dificultando ou impedindo a regeneração natural da vegetação existente na APP, na área correspondente à sua propriedade, nada tendo sido mencionando sobre destruir, danificar ou utilizar floresta.

A denúncia limitou-se a afirmar que o acusado possui um rancho no local e que por isso está impedindo a regeneração natural da vegetação que se formaria no local, o que tão somente pode configurar o delito previsto no art. 48 da Lei 9.605/1998, não sendo os fatos ali narrados suficientes para comprovar que ele tenha destruído ou danificado a floresta existente no local.

Na sentença, com muita propriedade, o magistrado singular destacou, in verbis:

“Primeiramente, é de se esclarecer que ao acusado é imputada uma única conduta: manter um rancho na margem do rio Ivinhema.

Havendo uma única conduta descrita na inicial cabe ao juízo, com a permissão do artigo 383 do Código de Processo Penal, classificá-la de acordo com o direito.

O artigo 38 da Lei 9.605/98 tipifica como crime: 'destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção"'(grifei).

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o 'elemento normativo 'floresta', constante do tipo do injusto do art. 38 da Lei 9.605/98, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menor extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Dessa forma, não abarca a vegetação rasteira'1

Não se ignoram as críticas sobre a redação do mencionado dispositivo legal, como aponta o próprio Ministério Público nas alegações finais, assim como há críticas sobre vários outros pontos da Lei em comento, mas é de se atentar à legalidade como garantia maior em Direito Penal.

Note-se que o Ministério Público não acusa o réu de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente. E assim não o faz porque constatado que no local não havia floresta há décadas e que mesmo se estivesse evidenciado ter sido o réu o responsável pela

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destruição tal conduta estaria prescrita, visto que está descrito que o rancho encontra-se no local desde 2004.

Tampouco o acusa de utilizar floresta considerada de preservação permanente com infringência das normas de proteção.

É certo que o racho do réu se encontra em área de preservação permanente. De acordo com as vistorias realizadas no local, o racho dele se encontra a 0,07 metros do rio (p. 343 e 855), quando deveria observar uma distância mínima de 100 metros, a teor do artigo 4º, inciso I, c, da 12.651/2012 (mesma era a previsão do art. 2º da Lei 4.771/65 revogada) dada a largura do rio naquele trecho. Mas isso não basta para classificação da conduta como crime previsto no artigo 38 da mencionada Lei.

Não há descrição de utilização ilegal da floresta em área de preservação permanente, visto que em 2004 já não mais havia floresta. Aliás, sequer há menção à floresta na inicial.

Assim, não cabe classificar a conduta do acusado como a prevista no artigo 38 da Lei 9.605/1998.” (f.1635-1638).

Esse é o entendimento que vem sendo adotado por esta Corte em casos análogos:

"E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO DO MP – CRIMES AMBIENTAIS – DESTRUIR OU DANIFICAR FLORESTA (ART. 38 LEI. 9.605/1998) E IMPEDIR OU DIFICULTAR REGENERAÇÃO DE VEGETAÇÃO (ART. 48 DA MESMA LEI)– EMENDATIO LIBELLI – PRECLUSÃO PRO JUDICATO – INOCORRÊNCIA – CONDUTAS QUE NÃO SE AMOLDAM AO PRIMEIRO DELITO, APENAS AO SEGUNDO – CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO E, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE DE UM DOS RÉUS, POR MORTE. I – À vista da sua Certidão de Óbito de um dos réus, impõe-se a extinção da sua punibilidade, nos termos dos arts. 62 do CPP e 107 do CP. II – Não há se falar em preclusão pro judicato em relação à emendatio libelli ocorrida na sentença recorrida, pois o acórdão que havia anulado a primeira sentença não definiu a correta capitulação dos fatos, mas apenas a impossibilidade de aplicação da prescrição antecipada. III – No tocante ao enquadramento jurídico em si, as condutas narradas na inicial não tipificam o crime do art. 38 da Lei 9.605/1998 (destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente), pois este tem como elemento normativo "floresta", a qual há decádas não existe na área de preservação permanente indicada na inicial. Em verdade, a denúncia é clara em afirmar que os réus possuem sítio no local e, assim, estariam impedindo a regeneração natural da vegetação que se formaria no local, o que se amolda ao delito do art. 48 da Lei 9.605/1998 . (...)."( TJMS . Apelação Criminal n. 0000321-28.2010.8.12.0017, Nova Andradina, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 02/07/2019, p: 03/07/2019). Grifos nossos.

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AMBOS DA LEI Nº 9.605/98 – CONDUTA ÚNICA – EMENDATIO LIBELLI – CONDENAÇÃO APENAS PELO ÚLTIMO DELITO – RECURSO MINISTERIAL – PRELIMINAR DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO – EMENDATIO LIBELLI – APLICAÇÃO DO INSTITUTO NO MOMENTO ADEQUADO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE DESTRUIÇÃO DE FLORESTAS CONSIDERADA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO PENAL – PRETENSÃO AFASTADA – RECURSO IMPROVIDO. Havendo erro na correta tipificação dos fatos descritos pelo órgão ministerial, ou dúvida quanto ao exato enquadramento jurídico a eles dado, cumpre ao togado receber a denúncia tal como proposta, para que, no momento que for prolatar a sentença, proceda às adequações necessárias. Inexistindo prova cabal de que o agente destruiu floresta -formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa – afasta-se o pedido de condenação ante a ausência do elemento normativo do tipo penal. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0802362-56.2015.8.12.0017, Nova Andradina, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Jonas Hass Silva Júnior, j: 25/09/2018, p: 27/09/2018).

"APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA ACUSAÇÃO – CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 38 E 48 DA LEI N. 9.605/98 – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AFASTADA – MÉRITO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DE FLORESTA EM DESACORDO COM INFRINGÊNCIA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO – DESCRIÇÃO INSUFICIENTE NA DENÚNCIA – ÁREA DESMATADA ANTES MESMO DE O RECORRIDO ADQUIRI-LA – AUSÊNCIA DE FLORESTA NO LOCAL – RECURSO DESPROVIDO. Considerado que o Ministério Público apresentou impugnações pertinentes com o que foi considerado pelo juízo ao proferir a sentença, não apenas no que diz respeito à correta capitulação legal dos fatos descritos na inicial acusatória, mas quanto à suficiência de provas para acolhimento do pedido de condenação, o que possibilitou o exercício do contraditório, não há no caso em análise violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar afastada. Sem que haja descrição precisa na acusação sobre em que medida a conduta do réu pode ser enquadrada no art. 38 da Lei n. 9.605/98, mesmo porque na própria denúncia foi reconhecido que na propriedade do recorrido não havia floresta, não há como ser acolhido o pedido de reforma. Recurso desprovido. (...)."(TJMS. Apelação n. 0802375-55.2015.8.12.0017, Nova Andradina, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. José Ale Ahmad Netto, j: 26/03/2019, p: 27/03/2019). Grifos nossos.

Por todo o exposto, não havendo descrição precisa na denúncia, acerca de possível destruição ou danificação de florestas, acertada a emendatio libelli feita pelo magistrado, afastando o artigo 38 da Lei 9.605/98, e classificando a conduta descrita na denúncia apenas no artigo 48, da mesma lei, sendo inviável a condenação pelo delito afastado.

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Por sua vez, o Apelante José Nogueira da Silva , nas razões recursais de f. 1692-1703, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja absolvido da prática do delito previsto no art. 48 da Lei 9.605/98, ao argumento de que: deve ser aplicado o princípio da insignificância, e de que não houve dolo na conduta, e como o crime não possui modalidade culposa, deve ser absolvido, com espeque no art. 18, parágrafo único, do CP. Prequestiona o 48 da Lei 9.605/98, e art. 18 do Código Penal.

Sustenta que não há provas nos autos de que o acusado utilize com infringência das normas de proteção e que impedem ou dificultam a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação, sendo o frágil o conjunto probatório dos autos, posto que não existem dados concretos no sentido de que eventual demolição das residências teria o condão de regenerar a mata, bem como o local apresenta intenso tráfego de veículos, o que autoriza a ilação de que a área não conseguiria se regenerar, não havendo, portanto, justa causa para a ação penal.

Aduz que deve incidir, no caso em tela, o princípio da insignificância, já que supondo por hipótese que o Apelante se abstivesse de praticar as supostas condutas criminosas, mesmo assim o meio ambiente não conseguiria ser regenerado, concluindo-se, pois, que sua conduta é irrelevante com relação ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta por ele praticada.

Afirma que nunca teve o dolo de impedir a regeneração das matas, assim, ante a ausência de dolo na conduta, pugna pelo afastamento da figura prevista pelo art. 48 da Lei 9.605/98, ante a ausência de previsão de modalidade culposa, com espeque no art. 18, parágrafo único do CP.

Assim, requer seja dado provimento ao presente apelo, reformandose a sentença para o fim de absolver o apelante do delito previsto no art. 48 da Lei 9.605/98.

A conduta típica do art. 48 da Lei 9.605/1998, prevê:"Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação.

No caso dos autos restou comprovado, até mesmo porque confirmou em seu depoimento judicial, que o Apelante mantém, desde 1997, um rancho na área de preservação permanente e tal conduta incide no tipo penal insculpido no artigo 48, da Lei nº 9.605/98, pois, conforme laudo do IBAMA f.436-438, a continuidade da ocupação impediu sim, diferente do que alega a defesa, a recuperação natural da localidade, sendo que a área possui "alta capacidade de regeneração" da vegetação por estar em área de várzeas (p. 437), o que está sendo impedido devido as construções ali existentes, sendo que pelas fotografias acostadas aos autos, pode-se notar que nas áreas onde não há ranchos, em especial na outra margem do rio, existe floresta (p. 333).

O referido laudo não deixou dúvidas quanto ao fato de que a demolição das construções existente no local, remoção dos entulhos e revegetação da área com espécies nativas, poderia recuperar o meio ambiente desmatado.

Portanto, é a construção, inclusive a do Apelante, que impede ou dificulta a regeneração da vegetação da referida área de preservação ambiental, tornando a conduta típica, havendo sim, justa causa para a presente ação penal.

Observa-se, ainda, que se trata de um delito que, apesar da aparente inócua e baixa lesividade, por ser de prática constante, derivada de várias ações ao longo do tempo, causa lesão ao bem jurídico protegido, não podendo, portanto, falar-se em aplicação do princípio da insignificância.

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Ademais, no tocante às provas constantes dos autos, referente à materialidade do crime previsto no artigo 48 da Lei 9.605/98, a fim de evitar desnecessária tautologia transcreve-se os fundamentos da sentença combatida, tornandoos parte integrante deste voto, in verbis:

“Por sua vez, o artigo 48 da Lei 9.605/98 tipifica como crime: impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação".

A inicial descreve que o réu dificulta a regeneração natural da vegetação com a manutenção do rancho de pesca.

No caso, mostra-se comprovada a materialidade do crime previsto no artigo 48 da Lei 9.605/1998 por documentos, laudos periciais e por testemunhos, atribuindo ao acusado a autoria da conduta.

Incontroverso que o réu mantém o rancho até os dias atuais, o que foi por ele confirmado na ocasião do interrogatório. Também confessou que mantém o imóvel no local desde 1997 sem qualquer documentação e revelou que se instalou no local depois de contrato verbal com antigo ocupante da área. Aliás, também não comprovou inscrição no CAR e a realização de termo de compromisso de ajustamento o que lhe permitiria a obtenção do benefício da suspensão condicional da pena prevista no artigo 60 do Código Florestal.

E há nos autos elementos que comprovam que a manutenção do rancho dificulta a regeneração da vegetação.

As várias vistorias realizadas no local indicam que na margem do rio Ivinhema encontram-se mais de cinquenta imóveis construídos e que juntos ocupam uma faixa de 1300 metros (p. 436-443, 330-343 e 1409-1465).

Os laudos indicaram que para construção dos ranchos houve supressão da vegetação nativa. De acordo com laudo realizado por técnicos do IBAMA," para construção das edificações, abertura dos quintais e vias de acesso foi suprimida praticamente toda a vegetação arbórea nativa, além de vegetação arbustiva e gramíneas, interrompendo o fluxo gênico da flora e fauna "(p. 436). Mas não há indicação de desmatamento recente (p. 436-443, 330-343 e 1409-1465), havendo testemunhos no sentido de que a área encontra-se sem vegetação nativa há décadas.

Contudo, mesmo que não tenha sido o acusado quem destruiu a vegetação nativa da margem do rio isso não lhe confere o direito de se manter instalado no local, dificultando a recuperação de área de preservação permanente.

Tampouco se pode admitir que ele tenha agido sem dolo, mormente porque, repito, não é novidade do Código Florestal vigente (Lei 12.651/2012) a exigência de respeito de distância mínima de 100 metros da margem do rio, o que já era previsto no do art. 2º da Lei 4.771/65 (antigo Código Florestal).

Ressalto que o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, embora não absoluto, é guinado pela Constituição Federal de 1988 ao patamar mais elevado, sobretudo pela peculiar característica das violações transpassarem gerações.

E o Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que 'inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente, pois o tempo é incapaz

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de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente e que 'décadas de uso ilícito da propriedade não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente' (REsp 948921/SP).

O laudo ressalta a importância da exitência da mata na margem do rio para evitar processos de erosão e assoriamento e para preservação da flora e da fauna (p. 437), o que é sabido, tanto que o artigo , inciso II, do Código Florestal conceitua área de Preservação Permanente como 'área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas'.

O laudo também indica a possibilidade de recuperação da área, destacando a 'alta capacidade de regeneração' da vegetação por estar em área de várzeas (p. 437). Nota-se por várias fotografias juntadas nos autos que nas áreas onde não há ranchos, em especial na outra margem do rio, existe floresta (p. 333).

E o laudo indica a necessidade de 'demolição das construções', esclarecendo que 'a partir da desativação da causa dos impactos consubstanciada pela ocupação irregular, a partir da demolição das casas, revegetação das margens, diminuição significativa do fluxo de embarcações, interrupção do lançamento de esgotos domésticos 'in natura' no rio ou em sumidouros, estaremos possibilitando a devolução ao sítio degradado as condições necessárias ao abrigo de espécies da flora e fauna originais da região' (p.437).

Aliás, não é por outro acaso que em sede de ação civil pública determinou-se a demolição e desocupação de todos os ranchos inseridos naquela área (essa decisão foi proferida nos autos 0003145-28.2008.8.12.0017, mas depende de recurso).

Portanto, a cada dia em que o acusado mantém seu rancho de pesca em área de preservação permanente ele dificulta que a mata ciliar se recomponha.

(...)

Em suma, o conjunto probatório aponta a responsabilidade do acusado pela prática do crime ambiental previsto no artigo 48 da Lei 9.605/1998.

Dessarte, sobejamente comprovada a tipicidade formal (houve conduta, resultado, nexo causal e adequação típica), a tipicidade material (criou-se um risco desvalioso, devidamente realizado no resultado penalmente relevante), a tipicidade subjetiva (o agente tinha ciência e vontade de concretizar os elementos do tipo), a antijuridicidade (comportamento não abrigado por causa justificante) e a culpabilidade (a pena é efetivamente necessária, o agente é imputável, tem consciência do que fez e poderia ter agido de outra forma), a condenação se impõe como medida necessária e adequada à reprovação e prevenção, geral e especial.” (f.1638-1643).

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da margem do rio, era previsto no do art. 2º da Lei 4.771/65 (antigo Código Florestal), e o continua sendo no Código Florestal vigente (Lei 12.651/2012), além disso o Apelante, no mínimo desde a 2008, quando respondeu à ação Civil Pública instaurada em seu desfavor (vide f.61-74, autos n.0003195-54.2008.8.12.0017, em trâmite perante a 2ª Vara Cível de Nova Andradina), tinha conhecimento de que sua propriedade estava impedindo a regeneração da vegetação, e portanto estava incorrendo no crime em questão e mesmo assim não fez nada a respeito, mantendo-se inerte.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 48 DA LEI N. 9.605/1998. IMPEDIMENTO DE REGENERAÇÃO DAS FORMAS NATURAIS DE VEGETAÇÃO. MANGUE. OBRIGAÇÃO DE CONSERVAÇÃO TRANSFERIDA AO OCUPANTE DO IMÓVEL CONSTRUÍDO EM ÁREA IRREGULAR. SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA.

I - De início, registro não ser a hipótese dos autos atrativa do óbice da Súmula 7/STJ, pois, ao contrário do alegado pelo ora agravante, o quadro fático já se encontra delineado no r. acórdão. Cinge-se a controvérsia em definir se o fato de o recorrente manter construção em unidade de conservação ambiental, mesmo não a tendo construído e após comunicado pela fiscalização do ICMBIO, constitui conduta típica prevista no art. 48 da Lei 9.605/98.

II - O delito tipificado no art. 48 da Lei 9.605/98, pelo qual foi o agravante condenado em primeira instância, visa punir quem impede ou dificulta a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação. Nessa toada, irrelevante a existência de prova acerca de ser ou não o agravante causador primeiro do obstáculo à regeneração do habitat natural, ou seja, o construtor da casa edificada no interior da unidade de conservação.

III - In casu, a permanência e a manutenção da edificação construída em área sensível, após reiterados alertas sobre a situação irregular, é o que configura o delito. Com efeito, responde pelo crime previsto no art. 48 da Lei 9.605/98, o agente que, mesmo não sendo construtor da obra, deixa de promover ou impede a regeneração da vegetação natural destruída em decorrência dela. Precedentes. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1497163/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018)

Nesse contexto, há provas suficientes para a condenação de José Nogueira da Silva pelo crime do art. 48 da Lei nº 9.605/98, motivo pelo qual mantenho a sentença em todos os seus termos.

3.1.Prequestionamento

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4. Conclusão.

Posto isso, contra o parecer, rejeita-se a preliminar de preclusão pro judicato, e, no mérito, nega-se provimento aos recursos do Ministério Público Estadual e de José Nogueira da Silva, mantendo-se inalterada a sentença.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO, E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Emerson Cafure

Relator, o Exmo. Sr. Juiz Lúcio R. da Silveira - Em substituição legal.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Lúcio R. da Silveira, Des. Emerson Cafure e Desª Elizabete Anache.

Campo Grande, 29 de agosto de 2019.

pm