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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08003583720198120007 MS 0800358-37.2019.8.12.0007 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_AC_08003583720198120007_afb40.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de setembro de 2019

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800358-37.2019.8.12.0007 - Cassilândia

Relator – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Julizar Barbosa Trindade Júnior (OAB: 10846/MS)

Apelado : Luceniltom Morais Oliveira

Advogado : Francis Neffe Queiroz Arantes (OAB: 15686/MS)

EMENTA –APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA - POLICIAL MILITAR – INDENIZAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CONDUTOR DE VIATURA, COMANDANTE DE EQUIPE DE SERVIÇO E/OU AUXILIAR ADMINISTRATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, DE 15/05/2008 – AFASTADA – DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 QUE LIMITA O DIREITO À INDENIZAÇÃO AOS CASOS DE DESIGNAÇÃO DO GOVERNADOR – EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR – REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 127/2008 – SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – JUROS PARTIR DA CITAÇÃO – ART. 1º-F, DA LEI N. 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/2009 – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RE Nº 870.947 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, § 4º, II, CPC – PREQUESTIONAMENTO - REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

Em se tratando de condenação ilíquida imposta à Fazenda Pública, deve ser conhecida de ofício a remessa necessária (art. 496, § 3º, CPC).

Satisfeitos os requisitos previstos na Lei Complementar Estadual n. 127/2008, faz jus o servidor público ao recebimento de vantagem pecuniária, sem que isso importe a majoração da remuneração de maneira irregular, em afronta ao disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal, bem como em aumento inconstitucional de remuneração, violando o art. 39, § 4º, da Constituição Federal, de modo que não merece acolhimento a suscitada inconstitucionalidade do dispositivo.

A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização de retribuição pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo de Motorista de Viatura, Comandante de Equipe de Serviço e/ou Auxiliar Administrativo somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, atuou de maneira ilegal e extrapolou o poder regulamentar do Executivo.

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inafastável o direito à indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios a contar da citação - devem ser calculados com respaldo no índice oficial de remuneração básica e juros incidentes sobre a caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997.

A correção monetária, a incidir a partir da data de cada prestação, nos termos da recente decisão proferida pelo STF no julgamento do RE n.º 870.947 (Tema 810), deve ser adotado o índice IPCA-E, por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra.

Nas ações em que for sucumbente a Fazenda Pública, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer quando da liquidação do julgado.

Torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais, porquanto, não está o magistrado obrigado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso e, de ofício, em sede de remessa necessária, reformar parcialmente a sentença, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

Des. Eduardo Machado Rocha - Relator

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R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

1 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE (art. 1.010, § 3º, do NCPC e enunciado 99 do FPPC)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso de apelação em ambos os efeitos.

2 - RELATÓRIO

Estado de Mato Grosso do Sul, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cassilândia, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança que lhe move Luceniltom Morais Oliveira, interpõe apelação cível, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente o pedido, para o fim de "condenar o Estado do Mato Grosso do Sul ao pagamento da verba indenizatória, prevista no art. 23, inciso V, da Lei Complementar nº 127/2008, ao autor LUCENILTON MORAIS OLIVEIRA no percentual de 10% sobre o seu subsídio inicial de posto ou graduação, em razão do exercício da função gratificada de Motorista de Viatura (MTR) e/ou Comandante Motorista de Viatura (CMT), a partir da data de 17.06.2015 (fl. 20) até 12.02.2019 (fl. 226), sendo a indenização devida a cada intervalo completo de trinta dias de efetivo exercício dessas funções especiais, observado o prazo prescricional de 5 anos, retroativos à data do ajuizamento da ação."

Aduziu, em síntese, que: i) o pagamento da referida verba ofende o art. 39, § 4º, da Constituição Federal, pois se trataria de verba com caráter remuneratório, paga além do valor fixado a título de subsídio; ii) o autor não comprovou o exercício de pelo menos 30 dias consecutivos do exercício da função; iii) a competência para designar militar para o exercício da função gratificada é privativa do Comandante-Geral da PM/CBM, de forma que qualquer ato não seja da lavra do Comandante-Geral da PM/CBM deve ser considerado nulo; iv) caso seja mantida a condenação, deve ser afastada a implantação/incorporação aos vencimentos da parte autora; v) a correção monetária e o juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97.

Por fim prequestiona a matéria.

Não foram apresentadas contrarrazões (f. 290).

V O T O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (Relator)

Estado de Mato Grosso do Sul, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cassilândia, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança que lhe move Luceniltom Morais Oliveira, interpõe apelação cível, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente o pedido, para o fim de "condenar o Estado do Mato Grosso do Sul ao pagamento da verba indenizatória, prevista no art. 23, inciso V, da Lei Complementar nº 127/2008, ao autor LUCENILTON MORAIS OLIVEIRA no percentual de 10% sobre o seu subsídio inicial de posto ou graduação, em razão do exercício da função gratificada de Motorista de

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Viatura (MTR) e/ou Comandante Motorista de Viatura (CMT), a partir da data de 17.06.2015 (fl. 20) até 12.02.2019 (fl. 226), sendo a indenização devida a cada intervalo completo de trinta dias de efetivo exercício dessas funções especiais, observado o prazo prescricional de 5 anos, retroativos à data do ajuizamento da ação."

Segundo se extrai dos autos, o autor aduziu que é Soldado da Policial Militar, exercendo a função de "motorista de viatura" desde junho de 2015 até os dias atuais (quando da propositura da ação), razão pela qual passou a fazer jus ao benefício constante do artigo artigo 23, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 127/2008.

Requereu a procedência do pedido condenando o Requerido no pagamento do acréscimo de 10% sobre sua remuneração, nos termos da lei.

Após contestação (f. 234-246), sobreveio sentença de procedência do pedido.

Inconformado, recorre o requerido.

Aduz, em síntese, que: i) o pagamento da referida verba ofende o art. 39, § 4º, da Constituição Federal, pois se trataria de verba com caráter remuneratório, paga além do valor fixado a título de subsídio; ii) o autor não comprovou o exercício de pelo menos 30 dias consecutivos do exercício da função; iii) a competência para designar militar para o exercício da função gratificada é privativa do Comandante-Geral da PM/CBM, de forma que qualquer ato não seja da lavra do Comandante-Geral da PM/CBM deve ser considerado nulo; iv) caso seja mantida a condenação, deve ser afastada a implantação/incorporação aos vencimentos da parte autora; v) a correção monetária e o juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97.

Por fim prequestiona a matéria.

Não foram apresentadas contrarrazões (f. 290).

Cumpre ressaltar que embora o juízo singular não tenha determinado a remessa necessária, a sentença não se enquadra no rol do art. 496, §§ 3º e 4º do CPC, que dispensa o duplo grau de jurisdição, por se tratar de sentença ilíquida.

Incide na espécie, portanto, o enunciado da Súmula 490 do STJ:

"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

Assim, conheço de ofício do reexame necessário, passando ao exame conjunto dos recursos.

Do direito à vantagem pecuniária

A questão posta em julgamento está restrita em saber se o militar faz jus ao recebimento da vantagem pecuniária no importe de 10% sobre o subsídio de sua graduação, nos termos do art. 23, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 127/2008. In verbis:

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V- 10% (dez por cento) para os Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado Maior das OPM/OBM, Chefe de Seções e Cartório da Corregedoria, Presidentes e Membros de Conselhos de Justificação, de Conselho de Disciplina e de Processo Administrativo Disciplinar, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Comandantes de Destacamentos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura, Condutor e Operador de Viatura, que estiverem classificados nessas funções por no mínimo 30 (trinta) dias".

Importante destacar que a Lei Complementar nº 127/08 buscou compensar alguns trabalhos realizados pelos policiais militares com a vantagem pecuniária descrita em seu art 1 .

Como se observa, aos militares estaduais serão pagas vantagens pecuniárias pelo exercício de atribuições inerentes a cargo de comando, chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, relacionando, dentre eles os comandantes de equipe de serviço, motorista de viatura, condutor e operador de viatura.

In casu, conforme documentação trazida aos autos, o autor exerceu a função descrita na exordial desde junho de 2015, adquirindo o direito ao recebimento da verba indenizatória.

Por outro lado, ao contrário do alegado pelo Estado réu, as escalas de serviço emitidas pela corporação e/ou extraídas do site (Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública) são documentos idôneos e suficientes para comprovarem a função exercida pelo autor, não existindo nos autos nenhuma prova em contrário sobre sua veracidade.

Portanto, satisfeitos os pressupostos legais, o servidor público faz jus ao seu recebimento, e isso não importa na majoração da remuneração de maneira irregular, em afronta ao disposto no art. 37, X da Constituição Federal 2 , uma vez que o legislador decidiu que certas atividades, dentre as quais estão contempladas as exercidas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo uma contraprestação especial em razão do seu desempenho.

Do mesmo modo, não merece prosperar a alegação estatal de que a Lei Complementar em comento implica em aumento inconstitucional de remuneração, violando o art. 39, § 4º, da Constituição Federal 3 , pois o dispositivo legal se refere a remuneração dos agentes políticos, não sendo aplicável aos servidores públicos em geral. Ademais, a Lei Complementar garante contraprestação equivalente ao desempenho de função diferenciada, seja por chefia, direção ou assessoramento, o que é

1 Art. 5º Aos militares estaduais poderão ser pagas as seguintes vantagens pecuniárias de natureza constitucional ou indenizatória: I - ajuda de custo: despesas de mudança de residência para nova sede, decorrente de remoção por interesse de serviço; II - ajuda de curso: formação, especialização, habilitação ou aperfeiçoamento de interesse da corporação; III - hora-aula: pelo exercício de ensino e instrução ministrada em organizações da segurança pública do Estado; IV - diárias: despesas de hospedagem, alimentação e deslocamento para o local de destino; V - despesas de fardamento; VI - despesas de funeral; VII - despesas por invalidez; VIII - retribuição: pelo exercício de atribuições inerentes ao cargo ocupado de comando, chefia, direção, coordenação, de responsabilidade material ou assessoramento em atividades de competência exclusiva da Corporação, definido nesta Lei; IX - pela substituição de militar estadual nas atribuições especificadas no inciso VIII; X - horas de vôo; XI - horas de mergulho; XII - pelo exercício de função de membro de órgão colegiado e da justiça militar estadual correspondente a um máximo de 16 (dezesseis) sessões ou reuniões por mês, cujo pagamento dar-se-á mediante comprovação de efetiva participação; XIII - gratificação natalina; XIV - adicional de férias. 4 Parágrafo único. Compete ao Chefe do Poder Executivo estabelecer normas complementares, procedimentos, critérios e percentuais para o pagamento das verbas mencionadas neste artigo.

2 Art. 37.[...] X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

3 Art. 39. [...] § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

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expressamente previsto no art. 37, inciso V, da Carta Magna.

Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade da vantagem pecuniária prevista na Lei Complementar nº 127/2008.

Outrossim, no exercício da atribuição conferida pelo art. 84, IV, da Constituição Federal, o Chefe do Poder Executivo Estadual editou o Decreto nº 12.560/2008, com o propósito de complementar a lei em comento e permitir a sua fiel execução. In verbis:

"Art. 1º A indenização, como retribuição pela prestação de serviços no exercício das funções : Chefes de Centros de Intendência e de Material Bélico, Subcomandantes do Policiamento Metropolitano e do Interior de OPM/OBM, Subcomandantes de OPM/OBM, Subdiretores de Diretorias, Adjuntos das Chefias do Estado-Maior Geral, Ajudante-de-Ordens do Chefe do Estado-Maior Geral, Subcomandante do CFAP, Chefes de Seções do Comando de Policiamento Metropolitano e do Interior, Chefes de Seções do Estado-Maior das OPM/OBM, Comandante e Subcomandante de Companhia de Corpo de Alunos, Assessores Militares, Comandante de Pelotão de Corpo de Alunos, Comandante de Pelotão ou Seção Orgânicos, Coordenadores de Polícia Comunitária, Presidentes e Membros de Comissões Constituídas, Auxiliares Administrativos, Comandante de Equipe de Serviço, Motorista de Viatura , Condutor e Operador de Viatura só será paga aos militares estaduais que estiverem designados nessas funções por ato do Governador do Estado, publicado após a vigência da Lei Complementar n. 127, de 15 de maio de 2008". - destaquei

Contudo, referido Decreto Estadual não pode ser aplicado em razão de sua evidente ilegalidade, tendo em vista que criou requisito não previsto na lei, qual seja, a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para realizar as designações para as diversas funções previstas na referida lei complementar.

Logo, referida legislação exorbitou o poder regulamentar conferido pela Constituição Estadual (art. 89, VII), em simetria com o art. 84, inciso VI, da Constituição Federal, desrespeitando os princípios da legalidade e da separação de poderes.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "o decreto está em situação inferior á da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo" (Direito Administrativo Brasileiro, 35ª Ed., Editora Malheiros, p. 182)

Portanto, o ato normativo emanado do Poder Executivo exorbita e desrespeita o princípio da legalidade, por ir além da lei objeto de regulamentação.

Nesse cenário, não resta dúvida de que o Decreto Estadual nº 12.560/2008 representa transposição ilegal ao poder regulamentar do Executivo.

A respeito, colhe-se a posição desta Corte:

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MOTORISTA DE VIATURA, COMANDANTE DE EQUIPE E AUXILIAR ADMINISTRATIVO INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO

CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, DE 15/05/2008 DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR

REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 127, de 15/05/2008 COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO POR, NO MÍNIMO, 30 DIAS DA FUNÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA

CITAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (ART. 85, §§ 3º e 4º, INC. II, DO CPC/2015). [...]. 2. O Policial Militar que exerce a função de Motorista de Viatura, Auxiliar Administrativo e Comandante de Equipe faz jus ao recebimento do adicional previsto art.23, inc. V, da Lei Complementar Estadual nº 127, de 15/05/2008, quando preenchidos os pressupostos legais, não importando o pagamento da referida indenização em afronta aos incisos V e X, do art. 37, da Constituição Federal, uma vez que o legislador estadual decidiu que certas atividades, dentre as realizadas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo, assim, uma contrapartida em razão de seu desempenho. 3. Não há violação ao § 4º, do art. 39, da Constituição Federal, uma vez que as parcelas de caráter indenizatório -tal como a verba ora em discussão , previstas em lei, não são computadas para efeito dos limites remuneratórios (§ 11, do art. 37, da CF), podendo ser paga juntamente com o subsídio 4. O art. 1º, do Decreto Estadual nº 12.560, de 03/06/2008, extrapola os limites do poder regulamentar ao condicionar o pagamento da indenização por prestação de serviços prevista no art. 23, da Lei Complementar Estadual nº 127, de 15/05/2008, apenas àqueles que estiverem designados por ato do Governador do Estado, restrição não contida na lei complementar. 5. No caso em comento, o autor/apelado comprovou que exerceu a função de Motorista de Viatura, Auxiliar Administrativo e Comandante de Equipe por, no mínimo, 30 dias, cumprindo com o seu ônus probatório (art. 373, inciso I, CPC/2015) . [...]."destaquei (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0806595-73.2017.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 18/04/2018, p: 19/04/2018)

"E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C COBRANÇA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO QUE DÁ DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL

DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DEVIDAMENTE PROVADO POR PERÍODO SUPERIOR A 30 DIAS

EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DA LEI 11.960/2009 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL EFEITOS MODULADOS PELO STF CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR ATÉ 25.03.2015 E PELO IPCA-E A PARTIR DE ENTÃO JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO

RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A Lei Complementar nº 127/08 não limitou a obtenção da indenização pelo exercício de atribuições

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inerentes ao cargo de motorista de viatura e outros somente às hipóteses de designações provenientes de ato do Governador do Estado, de modo que o Decreto Estadual nº 12.560/2008, ao fazê-lo, extrapolou o poder regulamentar do Executivo . 2. Considerando a constitucionalidade da norma (art. 23 da Lei Complementar nº 127/08) que prevê o adicional de 10% pelo exercício da função de auxiliar administrativo, para a qual o autor foi comprovadamente designado por período superior a 30 (trinta) dias, deve-se condenar o Estado ao pagamento do adicional. [...]".

destaquei (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0808242-06.2017.8.12.0002, Dourados, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 18/04/2018, p: 19/04/2018)

"E M E N T A REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA. POLICIAL MILITAR QUE EXERCEU A FUNÇÃO DE COMANDANTE DE EQUIPE DE SERVIÇO E MOTORISTA DE VIATURA. DIREITO AO RECEBIMENTO DA PARCELA INDENIZATÓRIA PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 127/2008. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, INCISO V. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. O policial militar que exerce a função de Comandante de Equipe de Serviço e Motorista de Viatura faz jus ao recebimento do adicional previsto art. 23, inc. V, da Lei Complementar Estadual n. 127, de 15/05/2008, quando preenchidos os pressupostos legais, não importando o pagamento da referida indenização em afronta aos incisos V e X, do art. 37, da Constituição Federal, uma vez que o legislador estadual decidiu que certas atividades, dentre as realizadas pelos policiais militares, não se enquadram como ordinárias, merecendo, assim, uma contrapartida em razão de seu desempenho. Se a documentação atesta o exercício de funções descritas no art. 23, V, da LCE n. 127/2008 pelo autor, por mais de 30 dias é devido o pagamento da indenização de 10%, calculados sobre o subsídio inicial do posto ou graduação do autor. [...]."-destaquei (TJMS. Remessa Necessária n. 0808587-69.2017.8.12.0002, Dourados, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Sérgio Fernandes Martins, j: 03/04/2018, p: 05/04/2018)

De outra feita, é oportuno destacar que não se aplica também ao caso o Decreto nº 1.148/81, que trata da delegação de competência conferida pelo Chefe do Poder Executivo Estadual ao Comandante-Geral da Policia Militar do Estado, que assim dispõe:

"Art. 1º - São da competência do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado todos os atos decorrentes da aplicação da legislação de pessoal especifica da Corporação, inclusive os de que trata a letra d do inciso I do Art. 12 do Decreto nº 1093, de 12 de junho de 1.981, exceto aqueles que a mesma legislação define como da exclusiva competência do Governador do Estado".

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Isso porque, o decreto não se refere especificamente acerca do sistema remuneratório retratado na Lei Complementar nº 127/08, que como exposto anteriormente foi objeto de regulamentação própria pelo Decreto Estadual n. 12.560/2008 e fixou a designação como ato Governador do Estado, de reconhecida ilegalidade por extrapolar o poder regulamentar do Executivo. E mais, o Decreto de n. 1.148/81 foi editado anteriormente à Lei Complementar n. 127/08.

Vale, ademais, destacar que o art. 1º do Decreto nº 1.148/81, em sua parte final, contém ressalva expressa quanto às hipóteses de competência exclusiva do Governador do Estado para os casos de movimentação dos policiais militares. E, nos moldes do Decreto nº 1.093/81, movimentação dos Oficiais e Praças da Polícia Militar, para efeito deste regulamento, é:

"Art. 5º - Movimentação, para efeito deste Regulamento, é denominação genérica do ato administrativo que atribui ao policialmilitar cargo, situação, Quadro, OPM ou Fração de OPM.

§ 1º A movimentação abrange as seguintes modalidades:

[...]

d) designação.

§ 2º Para os efeitos deste artigo:

d) Designação é a modalidade de movimentação de um policialmilitar para:

1) realizar curso ou estágio em estabelecimento estranho ou não a Polícia Militar, no Estado, no País ou no exterior;

2) exercer cargo especificado, no âmbito da OPM;

3) exercer comissões no Estado, Pais ou no exterior."

Como se denota, a movimentação é denominação genérica do ato administrativo que atribui ao policial-militar cargo, situação, Quadro, OPM ou Fração de OPM, que é de competência do Governador do Estado, sendo a designação uma de suas modalidades.

Contudo, como a modalidade de movimentação/designação reflete diretamente no sistema remuneratório previsto na Lei Complementar n. 127/08, já regulamentada pelo Decreto n. 12.560/2008, e cujo ato compete ao Governador do Estado, não há falar também na aplicação do Decreto nº 1.148/81, tendo em vista a sua manifesta ilegalidade em extrapolar o poder regulamentar do Executivo, à exemplo do Decreto n. 12.560/2008.

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há como albergar a pretensão da parte ré.

Importante salientar que o espírito do legislador, ao criar a indenização como retribuição pela prestação dos serviços, foi o de agraciar o militar que se encontra numa determinada função.

Tanto é verdade que a legislação complementar não impôs como condição sine qua non a designação formal através de ato do Governador, tampouco o exercício da função por trinta dias ininterruptos. Mesmo porque, como é cediço, os militares trabalham em uma escala de plantão denominada de 24x72 (trabalham um dia e folgam três), razão pela qual, se o próprio legislador não fez nenhuma ressalva quanto a necessidade de exercício ininterrupto, não pode o julgador assim fazer, sob pena de violação à independência dos poderes.

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Outrossim, condicionar o recebimento de dita indenização somente àqueles soldados que forem designados por ato formal do Governador seria contrariar o próprio espírito da lei que nada previu.

O mesmo entendimento também deve ser aplicado com relação à necessidade de ato formal advindo do Comandante-Geral da Polícia Militar, tendo em vista que cada unidade policial já possui o seu próprio comandante, que possui dentre as diversas atribuições, a de organizar a escala de plantão e também designar aos seus subordinados algumas funções a serem exercidas.

Assim, não se mostra razoável exigir que cada escala de plantão e/ou designação da função seja feita pelo Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado. Por essa razão, essa determinação pode e deve ser feita pelo comandante de cada unidade por se tratar de questão operacional específica e realizada levando-se em consideração as peculiaridades de cada unidade. Tanto é assim que a Lei não indicou qual a autoridade que deveria fazer a classificação, justamente porque o objetivo é tão somente a prova de que a função foi de fato exercida. Ademais, a Polícia Militar pertence à Força de Segurança Pública Estadual, tendo como baliza o exercício de suas atividades pela hierarquia, de forma que a determinação da escala proveniente de policial militar que detém patente superior ao comandado, com a devida comprovação do exercício, basta para que o militar aufira a vantagem pecuniária de 10% sobre o subsídio da graduação do militar prevista na LC n. 127/08.

E esta prova encontra-se nos autos, através das escalas de serviços, ou por meio de extratos de horas emitidos pela corporação, e extraídas tais informação por meio do site da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul.

Por fim, cumpre esclarecer que as insurgências referentes à base da incidência do adicional (que deve ser sobre o subsídio inicial do posto) e implantação/incorporação, ou não, nos vencimentos do autor, estão equivocadas, uma vez que a sentença já fixou a verba nesse patamar e que a concessão do benefício está condicionado ao exercício da função gratificada, por um prazo mínimo de 30 dias, conforme previsto no art. 23 da LC n. 127/2008.

Logo, não há falar em reforma da sentença.

Da correção monetária e dos juros de mora

No tocante aos juros de mora, em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, devem ser calculados a contar da citação, com base nos índices aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.497/1997, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, não merecendo reforma a sentença também nessa parte.

No que diz respeito à correção monetária, é necessário fazer alguns esclarecimentos.

O posicionamento inicial acerca da matéria era no sentido de que a dívida da Fazenda Pública deveria ser acrescida de correção monetária na forma do art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997, ou seja, utilizando-se da TR até 25/03/2015 e, após, aplicando-se o IPCA-E, mormente considerando o que restou decidido nas ADIs n.º 4.425 e 4.357.

Contudo, tal entendimento restou superado em razão do julgamento ocorrido em 20/09/2017, oportunidade na qual o Tribunal Pleno do STF, decidindo o RE nº 870.947, submetido ao regime da repercussão geral e no qual se discutia a constitucionalidade da aplicação da TR (artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997)às

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

condenações impostas à Fazenda Pública (Tema 810), resolveu o seguinte:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator : 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017"destaquei

Sendo assim, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária impostas à Fazenda Pública, não deverá incidir TR, mas apenas o IPCA-E.

Aliás, assim vem se posicionando esta Corte Estadual:

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MILITAR – INDENIZAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO – EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO, COMANDANTE DE EQUIPE E MOTORISTA DE VIATURA – ATO DE DESIGNAÇÃO REALIZADO PELO COMANDO DA POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL Nº 12.560/08 – EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR – REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 127/2008 – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – STF – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL APÓS LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4º, II, DO CPC – RECURSOS VOLUNTÁRIO E NECESSÁRIO PARCIALMENTE

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

PROVIDOS. [...] Conforme decisão do STF, no julgamento do RE de n. 870.947, submetido à sistemática de repercussão geral, em questão de natureza jurídica não tributária, devem ser aplicados aos juros de mora aqueles da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e correção, em qualquer condenação contra à Fazenda Pública após a alteração legislativa de 2009, anterior ou posterior à expedição do precatório, utilizando-se do IPCA-E, dada a inconstitucionalidade do dispositivo antes mencionado no tocante à atualização monetária. [...]"(TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0801334-06.2017.8.12.0010, Fátima do Sul, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 16/05/2018, p: 18/05/2018)

Acrescente-se que, diferente dos juros de mora, a correção monetária deverá incidir a partir de quando cada adicional se tornou devido.

Portanto, também deve ser mantida a sentença nesse ponto.

Dos honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, denota-se que nas causas em que a Fazenda Pública for parte a fixação dessa verba deverá observar o que preconiza o art. 85, § 3º, que assim estabelece:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários mínimos até 20.000 (vinte mil) salários mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários mínimos."

Considerando que se trata de sentença ilíquida, a definição dos percentuais mencionados no aludido § 3º deverá ocorrer apenas por ocasião da liquidação do julgado, inclusive com relação aos honorários recursais. Isso está expressamente previsto no inciso II do § 4º do art. 85 do CPC, verbis:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários darse-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação." (grifei)

Esse tema foi abordado na doutrina de Luiz Henrique Volpe Camargo, nos seguintes termos:

"Também nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a natureza da sentença terá relevância para a definição sobre o que incidirá o percentual definido pelo juiz. Diante disso:a) se a sentença tiver natureza condenatória, o percentual (a ser fixado em observância a uma das faixas do § 3º do art. 85 na qual o processo enquadrar-se) incidirá sobre a condenação, seja quando o valor for mensurado na fase de conhecimento (inc. I do § 4º, do art. 85), seja quando o valor for apurado na fase de liquidação do julgado (inc., II do § 4º, do art. 85). Note-se que, no ponto, quando a sentença for ilíquida, se relegará a definição do percentual de honorários para a decisão de liquidação de sentença (inc. II do § 4º, do art. 85). É que na liquidação de sentença se definirá o valor da condenação principal e, em consequência desta, o percentual de honorários (se entre 10 e 20%; ou se entre 8 e 10%; ou se entre 5 e 8%; ou se entre 3 e 5%; ou, ainda, se entre 1 e 3%), posto que este depende daquela." (Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil. Ed. RT, ano 2015, p. 317)

Destarte, como a sentença reexaminada não fixou os honorários, deverá ser retificada para fazer constar que o arbitramento dos honorários deve ser postergado para a fase de liquidação do julgado, nos termos do § 4º do art. 85 do CPC.

Do prequestionamento

No que tange ao prequestionamento, torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais, porquanto, não está o magistrado obrigado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito.

Assim, se a decisão/acórdão resolve integralmente e de forma fundamentada a matéria, não há falar em prequestionamento.

Aliás, esta Corte tem decidido que:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

EM ACÓRDÃO FUNDAMENTADO - PREQUESTIONAMENTO -DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL - EMBARGOS REJEITADOS. A indicação de dispositivos legais não é requisito essencial do acórdão, pois, ainda que não expressamente mencionados, restam implicitamente prequestionados se a matéria foi apreciada e julgada em sua inteireza."(Embargos de Declaração - Nº 4006772-47.2013.8.12.0000/50001, Des. Julizar Barbosa Trindade, 2ª Câmara Cível, j., 13 de agosto de 2013)

Desta forma, se a questão foi suficientemente debatida, não se faz necessária a expressa manifestação sobre os dispositivos legais mencionados pela parte recorrente.

Conclusão

Ante o exposto, conheço da remessa necessária, de ofício, e dou-lhe parcial provimento tão somente para determinar que a definição dos percentuais dos honorários advocatícios ocorra por ocasião da liquidação do julgado (CPC, art. 85, § 4º), bem como conheço do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, mas nego-lhe provimento.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli e Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.