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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Remessa Necessária Cível : 08004088220188120012 MS 0800408-82.2018.8.12.0012 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS__08004088220188120012_5a8c7.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de setembro de 2019

2ª Câmara Cível

Remessa Necessária Cível - Nº 0800408-82.2018.8.12.0012 - Ivinhema

Relator – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 2ª Vara da Comarca de Ivinhema

Recorrido : Elizabet Sales

DPGE - 1ª Inst. : Seme Mattar Neto

Recorrido : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Vitor André M. R. M. Vila (OAB: 22633/MS)

Recorrido : Município de Ivinhema

Proc. Município : Queila Feliciano Alves da Silva (OAB: 12646/MS)

EMENTA - REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – MÉRITO – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL -ART. 196 DA CF - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – TESES AFASTADAS – ISENÇÃO DAS CUSTAS - CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

Os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos, tratamentos e exames às pessoas carentes, de maneira que qualquer um pode compor o polo passivo da ação, e em se tratando de questões ligadas à saúde, dada sua natureza, reconhece a jurisprudência mero litisconsórcio facultativo, não havendo falar em chamamento ao processo.

O artigo 196, da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, estando este dever constitucional acima de qualquer lei, portaria ou qualquer outro ato normativo, porquanto o que se visa garantir é o direito primordial à vida.

A alegação de limitação orçamentária e cláusula da reserva do possível, não justifica a omissão do Poder Público, sem demonstração objetiva da impossibilidade, uma vez que se trata de direito subjetivo fundamental constitucionalmente previsto, que deve ser atribuído o sentido de maior eficácia a fim de conferir o mínimo existencial.

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na rede particular, deve o Estado fornecê-lo, porquanto todas as pessoas têm direito à saúde.

A Fazenda Pública Estadual é isenta do pagamento das custas processuais remanescentes, nos termos do art. 24, inciso I, da Lei Estadual n. 3.779, de 11 de novembro de 2009 (Regimento de Custas Judiciais Estadual).

O Estado de Mato Grosso do Sul não deve suportar o pagamento de honorários de sucumbência quando a parte adversa for patrocinada pela Defensoria Pública, por haver nítida confusão entre credor e devedor (Súmula 421 STJ). Em contrapartida, é possível a condenação do ente público municipal ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, mantiver a sentença objeto de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

Des. Eduardo Machado Rocha - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

O Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Ivinhema submete a reexame necessário deste Sodalício a sentença que prolatou nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Elizabet Sales em desfavor do Município de Ivinhema e Estado de Mato Grosso do Sul, julgando procedente a pretensão inaugural para o fim de condenar os requeridos à disponibilizarem os procedimentos necessários para o tratamento da doença que acomete a autora, observando-se a prescrição médica.

As partes não interpuseram recurso voluntário.

V O T O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (Relator)

O Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Ivinhema submete a reexame necessário deste Sodalício a sentença que prolatou nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Elizabet Sales em desfavor do Município de Ivinhema e Estado de Mato Grosso do Sul, julgando procedente a pretensão inaugural para o fim de condenar os requeridos à disponibilizarem os procedimentos necessários para o tratamento da doença que acomete a autora, observando-se a prescrição médica.

Segundo se extrai dos autos, a autora sofre de retinopatia diabética não proliferativa em ambos os olhos, apresentando baixa acuidade visual que a impossibilita de exercer suas atividades habituais. Em decorrência disso, necessita submeter-se à consulta com especialista oftalmológico e ulterior procedimento cirúrgico. Por tais razões, requereu a condenação dos entes públicos ao fornecimento do tratamento que lhe foi prescrito.

O Estado de Mato Grosso do Sul renunciou ao prazo para apresentação de contestação e pugnou pela isenção quanto ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública (f. 51).

Por sua vez, o Município de Ivinhema apresentou contestação, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, defendeu a improcedência do pedido inicial (f. 54-59).

Após, sobreveio sentença de procedência assim lastreada (f. 77-81):

"Ante o exposto, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para julgar PROCEDENTE o pedido inicial, a fim de condenar o Estado de Mato Grosso do Sul e o Município de Ivinhema a disponibilizar à parte os procedimentos necessários para o tratamento da doença (retinopatia diabética não proliferativa em ambos os olhos), observando-se a prescrição médica.

Sem condenação em custas, haja vista que o requerido é isento ex lege.

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Condeno os requeridos Estado de Mato Grosso do Sul e Município de Ivinhema ao pagamento, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, dos honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), a serem pagos em favor do Fundo Especial para Desenvolvimento das Atividades do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional da Defensoria Pública - FUNADEP. Porém, afasto a cobrança em relação ao requerido Estado de Mato Grosso do Sul, na forma da Súmula 421 do STJ."

As partes não interpuseram recurso voluntário.

Feito este relato, passo à análise da remessa.

Preliminar de ilegitimidade passiva

A preliminar ventilada pelo Município em sede de contestação não comporta acolhimento, tendo em vista que todos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela saúde em medidas de promoção, prevenção e recuperação.

A questão restou pacificada no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 855178 submetido ao rito de Repercussão Geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente". (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

E desta Segunda Câmara Cível:

"E M E N T A – REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL E DO MUNICÍPIO DE DOURADOS – REJEITADA – CIRURGIA ORTOPÉDICA – PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS – MANIFESTA NECESSIDADE – DEVER DO ESTADO EM SENTIDO LATO – DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE – ARTIGO 196, DA CF – PROCEDIMENTO A SER REALIZADO PELA REDE PÚBLICA E COM MATERIAL POR ELA FORNECIDO – PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – SUFICIENTE – DANO

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MORAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO EM PARTE E NESTA DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da preservação da saúde dos cidadãos impõe ao Estado e ao Município, de modo solidário (art. 196, da CF), a obrigação de fornecer tratamento médico em favor de pessoas carentes, que comprovam a necessidade por prescrição médica. 2. Comprovada a necessidade de pessoa, sem recursos financeiros, de realização de cirurgia e não tendo sido tal procedimento realizado na Rede Pública de Saúde, por entraves burocráticos, há que se proteger a prerrogativa fundamental de inviolabilidade do direito à vida. 3. O fornecimento de procedimento cirúrgico pela rede privada e com material não padronizado pelo SUS, sem qualquer prova de sua necessidade excepcional, lesiona a ordem econômica, além de conferir tratamento diferenciado ao paciente em relação aos demais usuários do SUS, afrontando os princípios do acesso universal e igualitário à saúde. 4. Não merece acolhimento o pedido de ampliação de prazo fixado em 60 dias, visto que tal se mostra razoável e suficiente para o cumprimento da obrigação imposta judicialmente. 5. Tendo em vista que a sentença de primeiro grau considerou descabido o pleito de dano moral, afastando portanto a condenação dos Entes Públicos ao pagamento da indenização, falta ao Município interesse recursal. 6. Conheço em parte do recurso interposto pelo Município de Dourados, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e, na parte conhecida nego-lhe provimento; conheço do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, nego provimento e, por fim, conheço de ofício da remessa necessária e retifico parcialmente a sentença." ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0800561-42.2018.8.12.0101, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 03/04/2019, p: 05/04/2019)

Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.

Mérito

Compulsando os autos, observa-se que a autora sofre de retinopatia diabética não proliferativa em ambos os olhos, apresentando baixa acuidade visual (CID10: H36) que a impossibilita de exercer suas atividades habituais. Em decorrência disso, necessita submeter-se à consulta com especialista oftalmológico e ulterior procedimento cirúrgico, não possuindo condições econômicas de custear tais despesas.

É cediço que a Constituição Federal de 1988 assegurou, no rol dos direitos sociais, que todos têm direito à saúde, independentemente de qualquer contribuição, vejamos:

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serviços para a promoção, proteção e recuperação".

E ainda, o artigo , da Carta Magna prescreve que:

“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição”.

Importa também destacar que esse direito atende ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 5º, § 1º:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida , à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata . (...)"destacado.

Analisando os dispositivos acima colacionados, chega-se à conclusão de que o legislador constituinte pretendeu colocar a saúde em grau de hierarquia superior a tantos outros temas tratados, tanto que a erigiu entre os princípios fundamentais.

Sobre o aludido tema, colham-se os ensinamentos de José Afonso da Silva:

"3. Direito à saúde. É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só na Constituição de 1988 tenha sido elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da Ciência Médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. (...) Como ocorre com os direito sociais e geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: "uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e ao tratamento delas". Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo, "que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...)" (Comentário Contextual à Constituição, 6ª edição, Malheiros, p. 185).

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direito de todos, bem como a sua prestação um dever do Estado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

A Lei n.º 8.080/1990, que criou o Sistema Único de Saúde, foi editada com fundamento na Constituição da República e classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado (União, Estados-Membros e Municípios), dispondo ainda, no seu artigo , que o conjunto de ações e serviços de saúde devem ser prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, verbis:

"Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

(...)

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS)".

Como se vê, é dever do Estado, em sentido lato (União, Estados e Municípios) promover as condições indispensáveis ao pleno exercício do direito à saúde de toda a população, sendo essa obrigação solidária entre todos os entes da federação, conforme estabelece o artigo 23, da Constituição Federal:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...)"– destacado.

Este é o entendimento do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

A Corte Especial firmou a orientação no sentido de que não é necessário o sobrestamento do recurso especial em razão da existência de repercussão geral sobre o tema perante o Supremo Tribunal Federal (Resp 1.143.677/RS, Min. Luiz Fux, DJe de 4.2.2010).

2. O entendimento majoritário desta Corte Superior é no sentido de que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que

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necessitam de tratamento médico, o que autoriza o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam dos referidos entes para figurar nas demandas sobre o tema.

3. Agravo regimental não provido"(AgRg no REsp 1159382/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 01/09/2010).

Cabe asseverar, outrossim, que, diante da possibilidade de eventual conflito de princípios constitucionais, deve prevalecer o direito à vida (artigo , caput, da CF/88) e o da dignidade da pessoa humana (artigo , inciso III, da CF/88), porquanto sobrepõem a quaisquer outros que possam ser invocados, como o da supremacia do interesse público sobre o privado.

Sopesando o interesse econômico dos entes públicos (Estado e/ou Município) e o direito subjetivo inalienável do direito à vida e saúde, deve-se privilegiar o respeito inafastável à vida e à saúde humana.

Em suma, os princípios da dignidade da pessoa humana (artigo , inciso III, da CF) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (artigo , da CF) impõem aos entes públicos a obrigação de fornecer medicamentos, em favor de pessoa hipossuficiente.

Havendo direito subjetivo constitucional, pautado no direito fundamental à saúde, não há ofensa a limitações orçamentárias e aplicação da teoria da reserva do possível, bem como em indevida intervenção do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Executivo.

Não se ignora haver limitação orçamentária, mas para a concretização do direito fundamental à vida digna e à saúde, os quais são indispensáveis ao mínimo existencial, sem haver demonstração objetiva motivada por real e específica impossibilidade, a omissão do Poder Público não comporta justificativa na cláusula da reserva do possível.

O Ministro Celso de Mello na ADPF 45 MC/DF discorreu sobre a reserva do possível e o conflito entre a deficiência orçamentária e a concretização dos direitos fundamentais, in verbis:

"(...) Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

(...)

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando,

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dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar):

“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estarse-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” (grifei)

(...)

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo éticojurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris):

“A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação

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dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.”"– destacado.

Em casos deste jaez, como bem ponderou o Eminente Ministro Luiz Fux, no julgamento do REsp 811608/RS, o Estado tem obrigação de implementar políticas sociais a fim de assegurar o direito à saúde, não podendo justificar sua omissão, alegando limitação orçamentária e cláusula da reserva do possível, sem demonstração objetiva da impossibilidade, uma vez que se trata de direito subjetivo fundamental constitucionalmente previsto, que deve ser atribuído o sentido de maior eficácia possível a fim de conferir o mínimo existencial. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONCRETAS. DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196 DA CF/88). EFICÁCIA IMEDIATA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

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(...)

2. A questão debatida nos autos - implementação do Modelo de Assistência à Saúde do Índio e à instalação material dos serviços de saúde à população indígena situada em área no Rio Grande do Sul - foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz de preceitos constitucionais, conforme se infere do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "(...) O direito fundamental à saúde, embora encontrando amparo nas posições jurídico-constitucionais que tratam do direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à proteção da integridade física (corporal e psicológica), recebeu no texto constitucional prescrição autônoma nos arts. e 196, in verbis: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. 5º da CF/88, importante destacar que o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. , § 2º, da CF/88, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental - valores básicos - de todo o ordenamento jurídico. INGO WOLFGANG SARLET, ao debruçar-se sobre os direitos fundamentais prestacionais, bem posiciona o tema: Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos a saúde, assistência social e previdência - para além de sua previsão no art. 6º da CF - se encontram positivados nos arts. 196 e ss. da nossa Lei Fundamental, integrando de tal sorte, também o título da ordem social, e não apenas o catálogo dos direitos fundamentais, entendemos não ser sustentável a tese de que os dispositivos não integrantes do catálogo carecem necessariamente de fundamentalidade. Com efeito, já se viu, oportunamente, que por força do disposto no art. , § 2º, da CF, diversas posições jurídicas previstas em outras partes da Constituição, por equiparadas em conteúdo e importância aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem também a condição de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, também a formal), inerente aos direitos fundamentais. Além disso, percebe-se, desde já, que as normas relativas aos direitos sociais do art. 6º da CF exercem a função precípua de explicitar o conteúdos daqueles. No caso dos diretos à saúde, previdência e assistência social, tal condição deflui inequivocamente do disposto no art. 6º da CF: 'São direito sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Além disso, poderia referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos a saúde, previdência e assistência social e os direitos à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras considerações a respeito deste aspecto. (in A eficácia dos direitos fundamentais, 3ª ed., Livraria do Advogado, 2003, Porto Alegre, p. 301/302). Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação constitucional, são dotados de eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos

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fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se vêem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional. O princípio da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais está encartado no § 1º, do art. , da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate, sem que se tenha ocorrida a pacificação de posições acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional. Porém, crescente e significativa é a moderna idéia de que os direitos fundamentais, inclusive aqueles prestacionais, têm eficácia tout court, cabendo, apenas, delimitar-se em que extensão. Superou-se, assim, entendimento que os enquadrava como regras de conteúdo programático a serem concretizadas mediante intervenção legislativa ordinária. Desapegou-se, assim, da negativa de obrigação estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como conseqüência a impossibilidade de categorizá-los como direitos subjetivos, até mesmo quando em pauta a omissão do Estado no fornecimento do mínimo existencial. Consoante os novos rumos interpretativos, a par de dar-se eficácia imediata aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intérprete a missão de desvendar o grau dessa aplicabilidade, porquanto mesmo que se pretenda dar máxima elasticidade à premissa, nem sempre se estará infenso à uma interpositio legislatoris, o que não ocorre, vale afirmar, na porção do direito que trata do mínimo existencial.(...) Merece lembrança, ainda, que a atuação estatal na concretização da sua missão constitucional deve orientar-se pelo Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, de sorte que"a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas pragmáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)."(JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p. 1208). Incumbe ao administrador, pois, empreender esforços para máxima consecução da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na idéia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta, reclamando complementação ordinária, porquanto olvida-se que, ao menos, emana da norma eficácia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao mínimo existencial; casos há, inclusive, que a disciplina constitucional foi além na delineação dos elementos normativos, alcançando, então, patamar de eficácia superior que o mínimo conciliável com a fundamentalidade do direito. A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da" reserva do possível ". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos

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prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais:"Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese -mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou políticoadministrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido"(REsp 811608/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 314).

Além do princípio da máxima efetividade da Constituição, consignado no voto supracitado, também pode-se mencionar o da vedação ao retrocesso, segundo o qual uma vez concretizado o direito, não poderá ser diminuído ou esvaziado, nem mesmo por lei ou através do poder de reforma.

Pedro Lenza citando J. J. G. Canotilho, leciona que:

"(...)

Segundo anotou Canotilho, 'o princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social. A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ´contra-revolução social´ ou da 'evolução reaccionária´. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito

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subjetivo '"(op. cit., p.1089) – destacado.

Não obstante a tutela constitucional do direito a saúde, para se valer de tal prerrogativa impõe-se a comprovação documental, através de laudo prescrito por médico habilitado, atestando o estado de saúde, a necessidade do tratamento médico e do fornecimento da medicação, assim como ter utilizado de medicamentos disponíveis na rede pública e que estes não tiveram eficácia.

Preenchido tais requisitos, os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), solidariamente, têm obrigação de fornecer os tratamentos/exames pleiteados em favor de pessoa hipossuficiente.

Compulsando os autos, observa-se que a autora por conta da retinopatia diabética, apresenta baixa acuidade visual (20/40), necessitando de avaliação médica para tratamento cirúrgico com especialista.

A esse respeito, o parecer técnico do NAT foi favorável ao pedido de agendamento de consulta com médico especialista que atenda na rede pública de saúde, com a celeridade que o caso requer (f. 19-21).

Assim, tendo em vista que a requerente necessita da realização de consulta especializada, bem como considerando que o SUS disponibiliza tal procedimento, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

No que concerne às custas processuais, estabelece o artigo 24, inciso I, da Lei n.º 3.779/2009 (Regimento de Custas Judiciais do Estado de Mato Groso do Sul, e dá outras providências), que a União, os Estados, os Municípios e respectivas autarquias e fundações são isentos da taxa judiciária.

Com relação aos honorários advocatícios devidos pelo Estado em prol da Defensoria Pública, verifico que não merece reforma a sentença nesta parte.

Em que pese ter a Lei Complementar Estadual nº 94/2001 possibilitado à Defensoria Pública receber honorários advocatícios, arbitrados em seu favor, o qual será revertido em prol do FUNADEP – Fundo Especial para Desenvolvimento das Atividades do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, nos termos do artigo 205 da referida Lei, cabe asseverar que a Defensoria Pública não é pessoa jurídica de direito público, em virtude de sua condição de órgão público do Poder Executivo, estando, pois, desprovida de personalidade jurídica.

A jurisprudência deste Sodalício já vem se manifestando nesse trilhar, senão vejamos:

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DE INFRAÇÃO – RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE – IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O VENDEDOR – CONDENAÇÃO DE ENTE ESTATAL (DETRAN/MS) EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A OUTRO ENTE ESTATAL (DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL) – IMPOSSIBILIDADE – CONFUSÃO ENTRE DEVEDOR E CREDOR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [..] É firme o entendimento jurisprudencial, no sentido de que a Defensoria Pública Estadual, por ser órgão estatal, desprovida de personalidade jurídica própria, não pode se beneficiar ou recolher honorários advocatícios sucumbenciais decorrentes de feitos nos quais houve condenação contra a autarquia estadual, sob pena de ocorrência do instituto da confusão, previsto no artigo 381, do Código Civil." (TJ/MS- Apelação Nº 0004889-41.2011.8.12.0021, 4ª Câmara Cível, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j., 27 de agosto de 2013) – destaquei

"E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA LICENCIAMENTO E SEGURO OBRIGATÓRIO - INEXIGIBILIDADE DURANTE O PERÍODO EM QUE O VEÍCULO PERMANECEU APREENDIDO NO PÁTIO DO DETRAN - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA -CONDENAÇÃO DE AUTARQUIA ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE -CONFUSÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Tratando-se de órgão estadual desprovido de personalidade jurídica própria, a Defensoria Pública não pode receber honorários advocatícios provenientes de feitos nos quais houve condenação de autarquia estadual, sob pena de ocorrência do instituto da confusão, previsto no artigo 381 do novo Código Civil..." (TJ/MS - Apelação Cível N. 2011.004731-8/0000-00, Quinta Turma Cível, Relator Des. Vladimir Abreu da Silva, j. 14/04/2011)

Como visto, a Defensoria Pública é desprovida de personalidade jurídica própria.

Ainda que a lei complementar tenha dado destinação específica aos honorários advocatícios, para o Fundo Especial de Desenvolvimento das Atividades do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional – FUNADEP, não atribuiu personalidade jurídica ao órgão, mas tão somente vinculou os atos da Administração no tocante à utilização desses recursos.

Não fosse isto, verifica-se que situação posta sub judice corresponde a uma das causas extintivas das obrigações, qual seja, a confusão, pois, conforme estabelece o art. 381 do CC, "extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor".

No caso dos autos, o credor é a Defensoria Pública, que não possui personalidade jurídica, e o devedor é o Estado de Mato Grosso do Sul. Assim, credor e devedor tratam-se da mesma pessoa.

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repetitivo, já decidiu:

“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. ORIENTAÇÃO DO STJ FIRMADA EM JULGAMENTO SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. Não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. 2. Entendimento sedimentado nesta Corte quando do julgamento do REsp 1.108.013/RJ, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, com base na lei dos recursos repetitivos. 3. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1127892/RS. Segunda Turma. Relator Ministro Castro Meira. Julgamento 5.8.2010. Publicação DJe 30.9.2010)

E mais, a Súmula 421 do STJ preceitua que:

"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença."

Cumpre esclarecer que as alterações introduzidas pela EC nº 45/2004 em nada alteraram o panorama em questão, porquanto apenas assegurou à Defensoria Pública autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária. Contudo, a Defensoria Pública permanece vinculada aos Estados, de modo que a verba honorária é destinada ao Estado.

Ademais, ainda que se sustente o julgamento da Ação Rescisória nº 1937 pelo STF, denoto que tal decisão é isolada e não possui efeito vinculante aos demais Tribunais, tanto é verdade que na própria decisão foi citado o RE 592.730 que afastou a repercussão geral da matéria, vejamos:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PÚBLICA REPRESENTANDO LITIGANTE VENCEDOR EM DEMANDA AJUIZADA CONTRA O PRÓPRIO ESTADO AO QUAL O REFERIDO ÓRGÃO ESTÁ VINCULADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 592.730 RG, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe 21.11.2008)

Diverso, porém, é o entendimento com relação ao ente público municipal, eis que não se aplica o instituto da confusão, vejamos:

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(...) Incabível a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública Estadual, ante confusão entre credor e devedor. Porém, reconhece-se o direito da Defensoria Pública ao recebimento dos honorários advocatícios se a sua atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando atua contra Município."(Apelação - Nº 0006080-97.2011.8.12.0029, Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, 3ª Câmara Cível, j., 14 de maio de 2013)

Assim, não merece reforma a sentença recorrida.

Ante o exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, MANTIVERAM A SENTENÇA OBJETO DE REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli e Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

vin