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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08008639620148120041 MS 0800863-96.2014.8.12.0041 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de setembro de 2019

4ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800863-96.2014.8.12.0041 - Ribas do Rio Pardo

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva

Apelante : Teofilo Garcia de Oliveira

Advogado : Henrique da Silva Lima (OAB: 9979/MS)

Advogado : Rodrigo Rebello Campos (OAB: 13966/MS)

Apelado : Município de Ribas do Rio Pardo

Proc. Município : Walter de Castro Neto (OAB: 13890B/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – MOTORISTA DE AMBULÂNCIA DO MUNICÍPIO DE RIBAS DO RIO PARDO – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – NÃO DEMONSTRAÇÃO PELO AUTOR DE QUE EFETIVAMENTE TRABALHARA POR PERÍODO SUPERIOR AO CONTRATADO SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA OU COMPENSAÇÃO DA JORNADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

O autor não provou que exerceu jornada superior à contratada sem a devida remuneração ou compensação da jornada, circunstância que impede o reconhecimento do direito alegado. Aliás, sua tese de que a jornada semanal era bem superior, em média de 120 (cento e vinte) horas semanais e não 40 (quarenta) horas conforme exigência legal sequer é crível. Afinal, cento e vinte horas semanais corresponde a uma jornada de vinte e quatro horas por dia (excluindo-se apenas os finais de semana). Evidente que tal jornada não era exercida pelo autor, pelo simples fato de que foge à condição humana suportar jornada de trabalho de tal jaez.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Teofilo Garcia de Oliveira apela da sentença proferida na ação de cobrança ajuizada contra Município de Ribas do Rio Pardo, com trâmite na comarca de Ribas de Rio Pardo.

O apelante ajuizou ação pretendendo a condenação do município ao pagamento das horas-extras trabalhadas na função de motorista de ambulância, acrescidas de no mínimo 50% (cinquenta por cento), com reflexo nas horas de descanso semanal remunerado, férias, décimo terceiro salário e FGTS, com acréscimo de juros e correção monetária, respeitado o prazo de cinco anos que antecede o ajuizamento da ação.

A pretensão foi julgada improcedente, por entender o julgador a quo que o autor não demonstrou a existência de qualquer labor extraordinário efetivamente realizado e não pago, ônus que lhe competia. (f. 145)

Em suas razões (f. 155-160), sustenta o apelante que laborava em regime de plantão e, ao revés da previsão do estatuto do servidor público municipal, nos dias nos quais não estava escalado no plantão, permanecia na reserva e pré-reserva, conforme demonstra a prova documental e testemunhal, sem a devida remuneração pelo serviço extraordinário, conforme previsão dos arts. 41, VI, 61 e 62 da lei n. 686/2001 e art. , XIII da CF.

Aponta o desacerto da conclusão do juiz singular, que considerou apenas o único recibo dos autos (f. 14) para declarar que o apelante recebeu horas extras por todo o período laborado, destacando que cabia ao município trazer para os autos a escala de plantão e os holerites, no afã de fazer prova da quitação das horas extras devidas pelo escalonamento do autor para motorista, reserva e pré-reserva.

Requer provimento do recurso, para que seja julgada procedente a pretensão formulada na petição inicial.

Contrarrazões às f. 163-172.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. (Relator)

Teofilo Garcia de Oliveira apela da sentença proferida na ação de cobrança ajuizada contra o Município de Ribas do Rio Pardo, com trâmite na comarca de Ribas de Rio Pardo.

O apelante ajuizou ação pretendendo a condenação do município ao pagamento das horas-extras trabalhadas na função de motorista de ambulância, acrescidas de no mínimo 50% (cinquenta por cento), com reflexo nas horas de descanso semanal remunerado, férias, décimo terceiro salário e FGTS, com acréscimo de juros e correção monetária, respeitado o prazo de cinco anos que antecede o ajuizamento da ação.

A pretensão foi julgada improcedente, por entender o julgador que o autor não demonstrou a existência de qualquer labor extraordinário efetivamente realizado e não pago, ônus que lhe competia. (f. 145)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Em suas razões (f. 155-160), sustenta o apelante que laborava em regime de plantão e, ao revés da previsão do estatuto do servidor público municipal, nos dias nos quais não estava escalado no plantão, permanecia na reserva e pré-reserva, conforme demonstra a prova documental e testemunhal, sem a devida remuneração pelo serviço extraordinário, conforme previsão dos arts. 41, VI, 61 e 62 da lei n. 686/2001 e art. , XIII da CF.

Aponta o desacerto da conclusão do juiz singular, que considerou apenas o único recibo dos autos (f. 14) para declarar que o apelante recebeu horas extras por todo o período laborado, destacando que cabia ao município trazer para os autos a escala de plantão e os holerites, no afã de fazer prova da quitação das horas extras devidas pelo escalonamento do autor para motorista, reserva e pré-reserva.

Requer provimento do recurso, para que seja julgada procedente a pretensão formulada.

Contrarrazões às f. 163-172.

1. Admissibilidade

O recurso é tempestivo e o apelante dispensado do respectivo preparo, porquanto beneficiário da gratuidade da justiça (f. 56).

Desta forma, presentes os requisitos de admissibilidade, recebo a apelação nos seus regulares feitos, nos termos do art. 1.012, CPC, e passo à respectiva análise.

2. Mérito

O autor relatou na inicial que é servidor efetivo do Município de Ribas do Rio Pardo e exerce a função de motorista de ambulância, para a qual a lei n. 626/2001 (art. 41, V) prevê jornada de quarenta horas semanais. No entanto, a alteração legislativa não foi observada pela municipalidade, pois apesar da nova norma ter reduzido a jornada, continuou laborando por quarenta e quatro horas semanais, nos termos do regime jurídico anterior, além de realizar plantões habituais de 24 (vinte e quatro) horas em escala pré agendada, pelos quais não recebeu remuneração.

Alegou que para fins da remuneração extraordinária, deve ser considerada como efetiva a média de 120 horas laboradas semanais , tirando como média 5 dias na semana trabalhada com 24 horas seguidas. (f. 61)

Reafirmou que se "apurarmos os documentos que serão trazidos pela Requerida (controle de jornada) e o também pela prova oral a ser produzida, nos dá conta de que a jornada semanal era bem superior, em média de 120 (cento e vinte) horas semanais e não 40 (quarenta) horas conforme exigência legal." (f. 64).

No que diz respeito aos plantões, pugnou pelo pagamento da somatória do valor devido ao motorista de escala, tanto para escala de plantonista, reservista e pré-reservista, já que a referida escala deixava todos de sobreaviso, no valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais) durante a semana e o valor de R$ 170,00 (cento e setenta reais) nos finais de semana, a serem apurados entre o período laboral, pois não remunerados, com juros e correção monetária a apurar. (f. 67)

Os pedidos foram julgados improcedentes. Segundo o julgador, o autor deixou de demonstrar de maneira clara e individualizada a existência de eventuais horas extras laboradas e não pagas, o que torna inviável a verificação quanto à correção dos pagamentos efetuados. (f. 145)

Há de se manter a sentença.

Induvidoso ser do autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito, in casu, que laborava por período superior a quarenta horas

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

semanais.

Ocorre que tal prova não foi feita. Pelo contrário, o acervo documental aponta para conclusão diversa da pretendida pelo apelante.

As escalas do mês de agosto e setembro colacionadas às f. 23-27 demonstram que o autor cumpria plantão de vinte e quatro horas seguido de duas a três folgas. Logo, a prova documental carreada não corrobora a tese do autor. Ademais, o fato de constar a expressão "pré-reserva" em referidas escalas não demonstra que o autor estava, de fato, em regime de sobreaviso , podendo significar apenas que em caso de alteração na escala de plantão seria realizado novo escalonamento, obedecendo-se aquela sequência (reserva e pré reserva).

Apesar das testemunhas alegarem que cumpriam escala de plantão de vinte e quatro horas, folgando por vinte e quatro e permanecendo por vinte e quatro horas em "reserva" seguida de mais vinte e quatro horas de "pré-reserva", o fato é que nenhuma das testemunhas afirmou que tais expressões (reserva e pré-reserva) representavam efetivamente sobreaviso.

Implica dizer: nem a prova documental nem a testemunhal demonstram que o autor exerceu jornada extraordinária.

Aliás, sua tese de que a jornada semanal era bem superior, em média de 120 (cento e vinte) horas semanais e não 40 (quarenta) horas conforme exigência legal sequer é crível.

Cento e vinte e horas semanais corresponde a uma jornada de vinte e quatro horas por dia (excluindo-se o final de semana). Evidente que tal jornada não era exercida pelo autor, pelo simples fato de que foge a condição humana suportar uma jornada de trabalho deste jaez.

O fato é que não há prova capaz de demonstrar que o autor exerceu jornada superior à contratada - ainda que sob regime de prontidão - sem a devida remuneração ou compensação da jornada, circunstância que impede o reconhecimento do direito alegado.

A propósito a jurisprudência:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA DE AMBULÂNCIA – HORAS EXTRAS COM ADICIONAIS E REFLEXOS – INDEVIDAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DO EFETIVO EXERCÍCIO SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Os servidores estatutários que laboram no regime de compensação, em razão disso estão submetidos a uma situação diferenciada. 2. A ausência de provas aptas a demonstrar que a prestação de serviço, no regime de plantão de sobreaviso, ultrapassou a jornada legal, bem como de que não foi respeitada a devida compensação, tampouco houve o pagamento, determina a improcedência dos pedidos dessa natureza. ( TJMS . Apelação Cível n. 0005661-10.2006.8.12.0011, Coxim, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 03/07/2018, p: 05/07/2018).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

EXCEDENTES ÀS OITO HORAS DIÁRIAS REGIME DE COMPENSAÇÃO ADICIONAL NOTURNO NÃO DEMONSTRADO (ART. 373, I, CPC) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SEM PREVISÃO LEGAL PARA A FUNÇÃO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - O servidor que labora em regime de revezamento, compensando-se com períodos de descanso, somente faz jus ao pagamento das horas excedentes que extrapolam a jornada de 40 (quarenta) horas semanais, devendo ser remuneradas como horas extras. 2 Não comprovando o autor os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do que dispõe o artigo 373, I, do CPC, deve-se rejeitar o pedido ao adicional noturno. 3 - A gratificação de insalubridade diz respeito à exposição do servidor aos agentes causadores de males à sua saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, sendo imprescindível a previsão legal a especificar quais os servidores e funções por eles exercidas são passíveis de serem remuneradas com a gratificação, devendo ser afastada nos demais casos. 4 Recurso conhecido e desprovido.( TJMS. Apelação n. 0801141- 96.2014.8.12.0009, Costa Rica, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 19/09/2017, p: 20/09/2017).

O fato é que o autor apelante não provou o fato constitutivo de seu direito. Aliás, como anotou o juiz singular, "Há no feito prova do recebimento de horas extras prestadas, mas o autor deixou de demonstrar de maneira clara e individualizada a existência de eventuais horas extras laboradas e não pagas, o que torna inviável a verificação quanto à correção dos pagamentos efetuados." (f. 145).

Posto isso, conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, § 11, CPC, suspensa a obrigação por estar o autor sob o pálio da gratuidade da justiça.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso e Des. Sideni Soncini Pimentel.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

vin