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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08000994320188120018 MS 0800099-43.2018.8.12.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_APL_08000994320188120018_463b1.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de setembro de 2019

4ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0800099-43.2018.8.12.0018 - Paranaíba

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Paranaíba

Apelante : Município de Paranaíba

Proc. Município : Ruth Marcela Souza Ferreira Maróstica (OAB: 11180/MS)

Apelado : Valter Pereira dos Santos

Advogada : Daniela Peres Carósio (OAB: 17087/MS)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO – TEMPORARIEDADE E URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS – NULIDADE – PAGAMENTO DO FGTS DEVIDO – ADICIONAL INSALUBRIDADE – PREVISÃO LEGAL – INCENTIVO ADICIONAL FEDERAL E ESTADUAL – CATEGORIA QUE FAZ JUS À PERCEPÇÃO – PREVISÃO DA PORTARIA Nº 674/GM/2003 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E DECRETO ESTADUAL 11.395/2003 – CARTÃO DE ALIMENTAÇÃO – PREVISÃO LEGAL QUE CONCEDE O DIREITO APENAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS E COMISSIONADOS – IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – JUROS E CORREÇÃO – TEMA 810 DOS RECURSOS COM REPERCUSSÃO GERAL DO STF – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO – ART. 240 DO CPC E ART. 405 DO CC – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA EM QUE A PARCELA DEVERIA TER SIDO PAGA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ARTIGO 85, § 4º, II, CPC)– RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. As contratações do autor realizadas pelo réu são inconstitucionais, pois foram feitas sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse. FGTS devido durante os períodos trabalhados.

II. São devidos ao servidor público contratado em regime temporário apenas aqueles direitos expressamente previstos no contrato ou regime jurídicoadministrativo próprio. Na hipótese, o art. 71 e 72 da LC 47/11 prevê pagamento de adicional aos servidores que executem atividades insalubres, nos termos do laudo de saúde e medicina do trabalho.

III. Os agentes comunitários de saúde fazem jus à percepção dos valores relativos ao incentivo adicional referido na Portaria 674/GM, editada pelo o Ministério da Saúde, repassados pela União aos Municípios, bem como ao incentivo financeiro estadual previsto no Decreto Estadual 11.395/2003, não pode o ente municipal furtar-se ao pagamento correspondente, sob pena de enriquecimento ilícito.

IV. O art. 046/2011 dispõe expressamente que são destinatários da norma os servidores públicos municipais efetivos e comissionados, o que exclui a

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possibilidade de estender aos agentes que exercem função em caráter temporário o direito ao "cartão alimentação".

V. As dívidas passivas da União, estados e municípios se sujeitam à prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32. Precedentes do STJ. A pretensão autoral foi apresentada com observância deste parâmetro.

VI. A sentença atende ao comando contido no Tema 810 dos recursos com repercussão geral do STF, mostrando-se conforme a compreensão acerca da aplicação dos juros e correção monetária incidentes sobre as condenações da Fazenda Pública.

VII. Os juros moratórios devem incidir a partir da citação, momento em que o município foi constituído em mora quanto à obrigação de remunerar o servidor através do incentivo financeiro adicional, conforme art. 240 do CPC e art. 405 do CC.

VIII. O termo inicial da correção monetária deve ser a partir da data em que a obrigação deveria ter sido satisfeita (data em que cada adicional deveria ter sido pago pelo Município).

IX. De acordo com o artigo 85, § 4º, inciso II, CPC, nas ações em que a Fazenda Pública for sucumbente, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá quando liquidado o julgado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso voluntário e retificar parcialmente a sentença, em Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva - Relator

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R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Município de Paranaíba apela da sentença (f. 399-421) proferida na ação de cobrança ajuizada por Valter Pereira dos Santos, que tramitou na 2ª vara cível da comarca de Paranaíba.

Afirma o autor ter sido, por diversas ocasiões, contratado pelo réu para exercer a função de agente comunitário de saúde/agente de controle de endemias, através de contratos temporários, sem a realização de concurso público. Salienta se tratar de função de caráter permanente, requerendo a nulidade da contratação e a condenação do réu ao pagamento de adicional, cartão alimentação e verbas rescisórias (FGTS e multa de 40%), por todo período laborado.

Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes: a) condenar o réu ao pagamento da diferença do adicional estadual, no valor equivalente a 34,09% do salário mínimo vigente no período de abril de 2016, que corresponde aos meses trabalhados pelo autor; b) condenar o réu ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS, durante o período trabalhado pela parte autora; c) condenar o réu ao pagamento do incentivo financeiro adicional federal, no valor mensal de R$ 871,00 (oitocentos e setenta e um reais) mais parcela extra do último trimestre de cada ano, em relação aos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, proporcional aos meses trabalhados pelo autor; d) condenar o réu ao pagamento das verbas pretéritas relativas ao cartão-alimentação.

Em suas razões (f. 423-432), alega o ente público que o apelado foi contratado precariamente para prestar serviços até 30 de abril de 2016 e em 02 de maio de 2016 tomou posse no cargo efetivo de agente comunitário de saúde; pelo período no qual exerceu suas atividades como contratado, o apelado não recebeu o auxílio alimentação por ausência de previsão legal, já que o art. 44 da LC n. 46/2011 prevê expressamente o pagamento aos servidores efetivos e comissionados; após a posse no cargo efetivo, o apelado passou a receber auxílio alimentação; sobre o valor da condenação deve incidir correção monetária com base no índice oficial da caderneta de poupança até 25.03.2015 e, após, pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela, conforme orientação do RE nº 870.847/SE; os juros moratórios devem incidir a partir da citação, de acordo com o índice da caderneta de poupança, na forma do art. 21º-F da lei n. 9.494/97.

Pede provimento do recurso para afastar a condenação ao pagamento de auxílio alimentação, bem como alterado os critérios adotados para os juros e correção monetária; como consequência, seja redistribuída a sucumbência.

Contrarrazões às f. 437-440.

A sentença foi submetida à remessa necessária.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. (Relator)

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Afirma o autor ter sido, por diversas ocasiões, contratado pelo réu para exercer a função de agente comunitário de saúde/agente de controle de endemias, através de contratos temporários, sem a realização de concurso público. Salienta se tratar de função de caráter permanente, requerendo a nulidade da contratação e a condenação do réu ao pagamento de adicional, cartão alimentação e verbas rescisórias (FGTS e multa de 40%), por todo período laborado.

Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes: a) condenar o réu ao pagamento da diferença do adicional estadual, no valor equivalente a 34,09% do salário mínimo vigente no período de abril de 2016, que corresponde aos meses trabalhados pelo autor; b) condenar o réu ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS, durante o período trabalhado pela parte autora; c) condenar o réu ao pagamento do incentivo financeiro adicional federal, no valor mensal de R$ 871,00 (oitocentos e setenta e um reais) mais parcela extra do último trimestre de cada ano, em relação aos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, proporcional aos meses trabalhados pelo autor; d) condenar o réu ao pagamento das verbas pretéritas relativas ao cartão-alimentação.

Em suas razões (f. 423-432), alega o ente público que o apelado foi contratado precariamente para prestar serviços até 30 de abril de 2016 e em 02 de maio de 2016 tomou posse no cargo efetivo de agente comunitário de saúde; pelo período no qual exerceu suas atividades como contratado, o apelado não recebeu o auxílio alimentação por ausência de previsão legal, já que o art. 44 da LC n. 46/2011 prevê expressamente o pagamento aos servidores efetivos e comissionados; após a posse no cargo efetivo, o apelado passou a receber auxílio alimentação; sobre o valor da condenação deve incidir correção monetária com base no índice oficial da caderneta de poupança até 25.03.2015 e, após, pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela, conforme orientação do RE nº 870.847/SE; os juros moratórios devem incidir a partir da citação, de acordo com o índice da caderneta de poupança, na forma do art. 21º-F da lei n. 9.494/97.

Pede provimento do recurso para afastar a condenação ao pagamento de auxílio alimentação, bem como alterado os critérios adotados para os juros e correção monetária; como consequência, seja redistribuída a sucumbência.

Contrarrazões às f. 437-440.

A sentença foi submetida à remessa necessária.

1. Do juízo de admissibilidade

O recurso é tempestivo e o apelante dispensado do respectivo preparo, por força do art. 1.007, § 1º, CPC.

Desta forma, presentes os requisitos de admissibilidade, recebo a apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012, CPC, e passo à respectiva análise, que será feita conjuntamente com a remessa necessária.

2. Da nulidade da contratação - direito à percepção de FGTS

O autor foi contratado em março de 2001 para exercer temporariamente a função de agente comunitário de saúde junto ao município de Paranaíba. Todavia, exerceu a função até abril de 2016.

Nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão

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declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

O inciso IX do referido artigo, por sua vez, dispõe que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Conforme se observa, contratações pela administração sem prévio concurso público são admitidas, porém, apenas para atender necessidades temporárias e de excepcional interesse público.

Na espécie, as contratações do autor afiguram-se flagrantemente contrárias ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto realizadas sem prévia aprovação em concurso público , por tempo indeterminado , para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Município e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse .

Logo, alternativa não há senão a de aplicar o disposto no § 2º do art. 37 da CF, na parte em que estabelece que "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato (...)", o que significa dizer que as contratações do autor são nulas de pleno direito.

Sob tal aspecto, os servidores contratados sem observância da previsão do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal fazem jus à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, bem como aos depósitos do FGTS, conforme já se manifestou o STF, para fins de repercussão geral . Confira-se:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO . REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO . EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇOFGTS . 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS . 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. ( STF , RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

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APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTSPROFESSORA CONTRATADA PELO ESTADO – REANÁLISE EM VIRTUDE DE JULGAMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-B, § 3º, CPC)– REGIME JURÍDICO–ADMINISTRATIVO – NULIDADE RECONHECIDA DOS CONTRATOS – INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO AO RECOLHIMENTO AO FGTSREPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF – APLICAÇÃO AOS CASOS DE NULIDADE POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO – RECURSO PROVIDO. A natureza da relação jurídica existente entre a Administração e o contratado é jurídico-administrativo. Realizado o cotejo dos fatos com o artigo 37, IX, da Constituição Federal e com a Lei Complementar n. 056/2002, deve ser declarado nulo o contrato em razão das sucessivas e posteriores renovações, de modo que a permanência do professora por mais de sete anos investida em cargo sem concurso público perdeu o caráter da temporariedade, deixando de atender ao requisito constitucional do excepcional interesse público. Conforme Repercussão Geral reconhecida nos Recursos Extraordinários ns. 596.478 e 705.140, as contratações consideradas ilegítimas por ausência de realização de concurso público não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, o que também se aplica aos casos de nulidade decorrente da contratação temporária, conforme entendimento da Suprema Corte . Após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e de Recurso repetitivo de controvérsia no STJ, os juros de mora e a correção monetária aplicáveis à Fazenda Pública devem ser aplicados da seguinte forma: a partir de 29/06/2009 até 25/03/2015 devem ser observados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a incidirem uma única vez, nos termos da referida lei e a partir de 25/03/2015, o valor da condenação imposta à Fazenda Pública deveria ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) e juros moratórios nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança, até o seu efetivo pagamento. ( TJMS . Apelação n. 0039978-88.2011.8.12.0001, Campo Grande, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 25/07/2017, p: 03/08/2017).

De outro norte, o próprio julgado representativo da controvérsia afasta a pretensão do autor de recebimento de multa rescisória, já que a tese firmada é no sentido de que as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, exceto o direito ao recebimento do salário pelo período trabalhado, bem como ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Há de se manter, pois, a sentença, que observou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Corte local.

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jurídico-administrativo próprio.

A matéria posta sub judice, qual seja, se faz o autor jus à percepção de adicional de insalubridade, deve ser analisada à luz da Lei Complementar n. 47/2011, que regulamenta o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade para os servidores do Município de Paranaíba.

O art. 71 da LC preceitua que Os servidores que executem atividades insalubres, penosas e perigosas, fazem jus a um adicional, nos termos do respectivo laudo de saúde e medicina do trabalho, que deverá ser realizado no mínimo a cada 04 (quatro) anos.

Já o art. 72 estabelece que "As atividades insalubres ou perigosas serão definidas em regulamento próprio, expedido pelo prefeito Municipal, podendo ser substituída por laudo de saúde e medicina do trabalho."

Logo, verificada a existência de previsão legal expressa para a concessão do adicional de insalubridade, bem como o laudo do médico do trabalho do município (f. 130-319) atestando o exercício de atividade insalubre, faz jus o autor ao referido adicional.

Tendo em vista que o município passou a implementar no holerite do autor referido adicional a partir de outubro de 2013, conforme apontam os documentos de f. 351-377, remanesce o direito do pagamento dos meses de junho, julho e setembro de 2013, tal como consignou o julgador a quo.

4. Do incentivo adicional federal

Não há qualquer contrariedade quanto ao vínculo laboral do autor com o município e o exercício daquela das tarefas de Agente Comunitária de Saúde, tampouco o aquinhoamento dos exercentes de tal função com incentivo financeiro, instituído pela Portaria nº 674/GM de 03 de junho de 2003, pelo Ministério da Saúde, a saber:

Art. 1º Estabelecer dois tipos de incentivo financeiro vinculado à atuação de Agentes Comunitários de Saúde, integrantes de equipes do Programa de Agentes Comunitários de Saúde ou do Programa de Saúde da Família:

I – Incentivo de custeio;

II – Incentivo adicional.

Art. 2º Definir que o incentivo de custeio é um valor destinado ao custeio da atuação de agentes comunitários de saúde, transferido em parcelas mensais de 1/12 (um doze avos), pelo Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde ou, em caráter excepcional, para os Fundos Estaduais de Saúde.

§ 1º O valor do incentivo de custeio é de R$ 2.880,00 (dois mil e oitocentos e oitenta reais) por agente comunitário de saúde/ano.

§ 2º O número de agentes comunitários de saúde em atuação será obtido do cadastro de equipes e profissionais do Sistema de Informação de Atenção Básica – SIAB.

§ 3º A alimentação do Sistema de Informação de Atenção Básica – SIAB é mensal e obrigatória para todos os Municípios com os Programas de Agentes Comunitários de Saúde e de Saúde da Família implantados.

Art. 3º Definir que o incentivo adicional representa uma décima terceira parcela a ser paga para o agente comunitário de saúde.

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§ 1º O valor do incentivo adicional de que trata esse artigo é de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) por agente comunitário de saúde/ano.

§ 2º O valor do incentivo adicional será transferido do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde ou, em caráter excepcional, para os Fundos Estaduais de Saúde, em uma única parcela, no último trimestre de cada ano.

§ 3º O valor a ser transferido a título do incentivo tratado neste artigo será calculado com base no número de agentes comunitários de saúde registrados no cadastro de equipes e profissionais do Sistema de Informação de Atenção Básica – SIAB, no mês de agosto de cada ano.

Art. 4º Definir que os recursos orçamentários, de que trata a presente Portaria, correrão por conta do orçamento do Ministério da Saúde, devendo onerar o Programa de Trabalho 10.301.0001.0589 – Incentivo Financeiro a Municípios Habilitados à Parte Variável do Piso de Atenção Básica – PAB para a Saúde da Família.

Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir de 1º de maio de 2003, e cessa os efeitos da Portaria nº 1.350/GM, de 24 de julho de 2002."

Observa-se pelo regramento que o incentivo de custeio é um valor destinado ao custeio da atuação de agentes comunitários de saúde, transferido em parcelas mensais de 1/12 (um doze avos), ao passo que o outro, incentivo adicional, representa uma décima terceira parcela a ser paga para o agente comunitário de saúde e é transferida em parcela única no último trimestre de cada ano. Ambas as parcelas são transferidas pelo Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Municipais de Saúde ou, em caráter excepcional, para os Fundos Estaduais de Saúde.

Logo, inegável o direito do autor em receber dita verba, pois, como consta do regramento próprio, é custo suportado pela União - e não pelo município -, o qual tem apenas a atribuição de recepcionar o dinheiro e repassá-los aos agentes comunitários de saúde.

O tema encontra-se, inclusive, pacificado neste Tribunal. Vejam-se os seguintes precedentes, que adoto como referência:

APELAÇÃO CÍVEL – AGENTE DE SAÚDE – DIREITO AO INCENTIVO ADICIONAL FEDERAL. Os agentes comunitários de saúde fazem jus ao recebimento dos valores relativos ao incentivo financeiro federal, previsto na Portaria n.º 674/GM do Ministério da Saúde. Recurso não provido. ( TJMS . Apelação n. 0807671-09.2015.8.12.0001, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Vilson Bertelli, j: 13/12/2017, p: 14/12/2017).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PAGAMENTO DA VERBA POSTULADA NA INICIAL – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – ADICIONAL DE INCENTIVO FINANCEIRO FEDERAL – PORTARIA Nº 674/GM/2003 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – DEVIDO – AUSÊNCIA DE PROVA DE REPASSE À AUTORA – ÔNUS QUE LHE COMPETIA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS . ( TJMS . Apelação/Remessa Necessária n. 0805046-51.2015.8.12.0017, Mutirão - Câmara Cível I

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Provimento nº 391/2017, Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 07/12/2017, p: 12/12/2017).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE INCENTIVO FINANCEIRO ADICIONAL FEDERAL – PRELIMINARMENTE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TESE INÚTIL EM RAZÃO DO PEDIDO – REJEITADA – MÉRITO – PAGAMENTO DO INCENTIVO ADICIONAL FEDERAL A AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – CABIMENTO – PREVISÃO NA PORTARIA Nº 674/GM/2003 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – CORRETAMENTE FIXADOS – HONORÁRIOS PELA SUCUMBÊNCIA EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS A SER DEFINIDA EM LIQUIDAÇÃO – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. I. Se o pedido condenatório inicial foi realizado observando o prazo prescricional quinquenal retroativo, desnecessária a arguição e acolhimento de tal tese. II. Ainda que não tenha constado da parte dispositiva da sentença os limites da condenação, evidentemente que por força do princípio da adstrição ou correlação, a tutela jurisdicional deverá observar o pedido inicial que afasta as parcelas prescritas. III. Por força da Portaria 674/GM, de 3/6/2003 os Agentes Comunitário de Saúde detém direito ao incentivo adicional, que deverá ser pago anualmente diretamente aos servidores. IV. Sobre tal incentivo adicional federal incidirão correção monetária e juros moratórios com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, sendo que a correção monetária, a partir de 25.03.2015, deverá ser calculada com base no IPCA-E, até o efetivo pagamento. V. Tratando-se de sentença sem valor certo e líquido, os honorários de primeiro e segundo graus devem ser fixados na fase de liquidação, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0800345-66.2014.8.12.0022, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 05/12/2017, p: 12/12/2017).

Assim sendo, incólume a sentença que condenou o ente público municipal ao pagamento do incentivo adicional pelo exercício das atribuições de agente comunitário de saúde.

5. Do incentivo adicional estadual

Do mesmo modo, em relação ao adicional de incentivo estadual que prevê um repasse pelo Estado aos Fundos Municipais de Saúde se torna também devido seu pagamento.

Transcrevo o que dispõe o § 1º do artigo 5º - A do Decreto Estadual n. 11.395/2003, acrescido ao Decreto nº 10.500/2001, que regulamenta a matéria:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

oito reais), serão pagos mensalmente para cada Agente Comunitário de Saúde, observado o disposto no art. 1º do Decreto nº 10.500, de 28 de setembro de 2001. (...)

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos a contar de 1º de setembro de 2003. (...)".

Desta forma, deve ser mantida a sentença também nesse particular.

6. Auxílio alimentação

O autor pretende o pagamento de auxílio alimentação, argumentando que "o artigo 44 e parágrafos da Lei Complementar Municipal nº 46/2011, prevê que todos os servidores públicos municipais efetivos ou comissionados, devem receber mensalmente um cartão alimentação no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais)". (f. 11)

Ve-se que a pretensão do autor se ampara no art. 44 da LC 046/2011, que assim dispõe:

Art. 44 – Ficará criado o Cartão Alimentação que será entregue a todos os servidores públicos municipais, efetivos e comissionados no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) mensais.

§ 1º - O cartão criado no caput deste artigo tem a finalidade de auxiliar nas despesas com alimentação dos servidores públicos municipais.

§ 2º - O servidor que por qualquer motivo vier a ter falta, justificada ou não, não terá direito ao cartão alimentação no mês subsequente a falta."

Conforme se verifica, a própria literalidade na norma em destaque não deixa dúvida quando coloca como destinatários o servidor efetivo ou comissionado, o que exclui a possibilidade de estender a benesse aos agentes que exercem função em caráter temporário o direito ao" cartão alimentação ".

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA - AÇÃO DE COBRANÇA – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - PRESCRIÇÃO DOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO -SUCESSIVAS RENOVAÇÕES CONTRATUAIS - DIREITO AO FGTS E MULTA DE 40% - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em razão da presente demanda ter sido proposta em 2017, encontra-se prescrita qualquer pretensão superior aos últimos cinco anos, ou seja, anteriores a 2012, conforme observou a sentença. 2. Somente no caso de sucessivas renovações contratuais, em violação ao inciso IX, art. 37, da CF, ensejase direito ao recebimento do FGTS, nos termos do que preceitua o art. 19-A da Lei 8.036/90, fato ocorrido no presente caso. APELAÇÃO CÍVEL DO REQUERIDO E REMESSA NECESSÁRIA – CARTÃO ALIMENTAÇÃO - SERVIDOR EFETIVO OU COMISSIONADO – NÃO OCORRÊNCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO DEVIDO – ADICIONAL INCENTIVO FEDERAL - FAZ JUS -ADICIONAL INCENTIVO ESTADUAL – TEM DIREITO APENAS EM 2016 – JUROS E CORREÇÃO SEGUNDO TEMA 810 – MANTIDOS – AUTORA DECAIU DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDOS –

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SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DO REQUERIDO – SENTENÇA ILÍQUIDA – HONORÁRIOS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO -RECURSO DO REQUERIDO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. No caso em tela, ainda que contratada precariamente no período de 2012 a 2016, não se pode negar que para fins de recebimento do cartão alimentar a autora deveria ser servidora pública municipal efetiva ou comissionada, situação verificada apenas a partir de abril de 2017, de forma que não tem direito no período pretendido. 2. Tem direito à autora ao adicional de insalubridade de 20% do salário mínimo de 06/06/2013 a setembro de 2013, meses que comprovadamente não foram pagos. 3. Os agentes comunitários de saúde fazem jus ao recebimento da parcela relativa ao incentivo adicional federal, cuja finalidade de tal iniciativa, segundo prevê a Portaria n.º 1.350, de 24 de julho de 2002, deve-se à função desempenhada por eles na consolidação de atenção básica resolutiva em todo o País e a necessidade de melhorar as condições existentes para o desempenho dessa função nos municípios. 4. A autora tem direito à diferença não paga relativa ao adicional de incentivo estadual previsto na Lei n. 4.841, de 14 de abril de 2016, pois houve seu pagamento a menor nos meses de abril a dezembro de 2016. Considerando que o salário mínimo em 2016 era de R$ 880,00, 50% daria o montante de R$ 440,00, sendo que 34,09% desse valor resulta em R$ 150,00. Como foram pagos apenas R$ 128,00, a autora tem direito à diferença mensal de R$ 22,00, conforme decidido em primeiro grau. 5. Os juros de mora e a correção monetária obedeceram orientação do STF no tema 810. 6. Tendo a autora decaído de parte mínima dos pedidos, o requerido deve arcar integralmente com a sucumbência. 7. Sendo ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados na fase de liquidação. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0801758-24.2017.8.12.0018, Paranaíba, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 18/06/2019, p: 24/06/2019)

Remessa necessária – AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DO MUNICÍPIO DE PARANAÍBA. REPASSE DO INCENTIVO ESTADUAL - DEVIDO. CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE – DIREITO AO FGTS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXISTÊNCIA DE LAUDO COMPROVANDO A INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO (20%) - BENEFÍCIO DEVIDO. CARTÃO DE ALIMENTAÇÃO - DIREITO concedido aos servidores públicos efetivos e comissionados - impossibilidade de extensão aos servidores temporários. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. A Lei Estadual 4.841/2016 instituiu o Incentivo Estadual, sendo devido desde sua publicação publicada em 15/04/2016, tendo como pressuposto as condições entabuladadas pela Resolução Nº 017/CIB/SES/MS. Conforme entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal,"Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados"(RE 596478). Constatada a insalubridade em grau médio, é devido o adicional na proporção de 20% sobre o salário mínimo vigente, desde que haja previsão legislativa que o institua. Os servidores públicos municipais efetivos e comissionados fazem jus ao recebimento do cartão alimentação,

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no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) mensais, desde a entrada em vigor da Lei Complementar n. 046/2011. Entretanto, o benefício não pode ser estendido aos agentes públicos ocupantes de função temporária, por ausência de previsão legal. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE PARANAÍBA – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CARTÃO DE ALIMENTAÇÃO - DIREITO concedido aos servidores públicos efetivos e comissionados - impossibilidade de extensão aos servidores temporários. CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – OBRIGAÇÃO ILÍQUIDA - DATA DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Os servidores públicos municipais efetivos e comissionados fazem jus ao recebimento do cartão alimentação, no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) mensais, desde a entrada em vigor da Lei Complementar n. 046/2011. Entretanto, o benefício não pode ser estendido aos agentes públicos ocupantes de função temporária, por ausência de previsão legal. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria relativa à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (taxa referencial TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, por maioria, fixou as seguintes teses: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (crfb, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1ºF da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Assim, os juros de mora devem ser aplicados nos termos do art. 1º-F Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-E. Em se tratando de obrigação ilíquida referente à remuneração de servidores públicos, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação. ( TJMS . Apelação / Remessa Necessária n. 0800926-54.2018.8.12.0018, Paranaíba, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 19/08/2019, p: 20/08/2019)

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considerando que o autor não subsume-se à situação da norma na qual está amparada sua pretensão, afigura-se indevida a condenação do ente público municipal ao pagamento de" cartão alimentação ", merecendo reforma a sentença no particular.

7. Da limitação do pagamento aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação de cobrança

O art. , do Decreto n. 20.910/32, traz em seu bojo indicação de limitação temporal às dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, de todo e qualquer direito ou ação ... seja qual for a sua natureza.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SEGURO DE VIDA COLETIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL . ANÁLISE DE LEI LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. (...) 2. O aresto estadual não se afastou da orientação jurisprudencial deste STJ, firme no sentido de que, nos termos do disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, o prazo prescricional para propositura de ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública é quinquenal . 3. Agravo interno a que se nega provimento. ( STJ , AgInt no REsp 1655175/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).

Assim, adequada a limitação neste sentido constante da sentença.

8. Dos juros moratórios e correção monetária

Quanto à matéria dos juros moratórios e da correção monetária, devem ser observados os recentíssimos entendimentos adotados pelo STF ao julgar o Tema 810, objeto do RE 870.947, em sede de repercussão geral, e pelo STJ no REsp nº 1.492.221, nos termos do art. 926 do CPC.

Transcrevo, por oportuno, os entendimentos adotados pelas Corte Superiores, respectivamente, quanto à matéria:

" 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária , a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

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(destaquei).

"3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples) ; correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês ; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança ; correção monetária: IPCA-E (...)". ( STJ , REsp 1492221/PR, Relator (a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 22/02/2018).

Assim, nos termos do comando contido no Tema 810 dos recursos com repercussão geral do STF, os juros de mora devem incidir de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, alterado pela Lei n. 11.960/09, enquanto a correção monetária pelo IPCA-E.

Na hipótese, os juros moratórios devem incidir a partir da citação, momento em que o Estado foi constituído em mora quanto à obrigação de remunerar a servidora pelo desempenho da função especial, conforme art. 240 do CPC e art. 405 do CC.

Em relação ao termo inicial da correção monetária, este deve ser a partir da data em que a obrigação deveria ter sido satisfeita (data em que cada verba deveria ter sido pago pelo município).

Em razão do juízo a quo não ter observado tal parâmetros quanto ao termo inicial dos juros de mora, a sentença deve ser reformada neste pormenor.

9. Dos honorários advocatícios sucumbenciais

Nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II do CPC, na hipótese de prolação de sentença ilíquida, como é o caso dos autos, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Assim, deve ser mantida a sentença que postergou a fixação do percentual para após a realização da liquidação do julgado.

Com este processo o autor buscou receber FGTS, multa rescisória de 40%, adicional insalubridade por todo o período laborado, adicional repasse estadual, incentivo financeiro adicional federal e auxílio alimentação, tendo obtido êxito em apenas alguns deles (adicional estadual, adicional federal, auxílio alimentação e FGTS). Acertada a distribuição da sucumbência na forma recíproca, proporcional ao grau de sucesso de cada parte na demanda, que, in casu, corresponde a 20% (vinte por cento) para o autor e 80% (oitenta por cento) para o réu.

Posto isso, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária e dou-lhes parcial provimento, para afastar a condenação do município ao pagamento de auxílio alimentação (cartão alimentação), bem como fixar como termo inicial dos juros moratórios a data da citação do município.

Em sendo ilíquida a sentença, a majoração dos honorários para a fase recursal, na forma do art. 85, § 11, CPC, deve ser projetada para a fase de liquidação do julgado.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E RETIFICARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso e Des. Sideni Soncini Pimentel.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

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