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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Recurso Especial : 00085328520178120800 MS 0008532-85.2017.8.12.0800 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS__00085328520178120800_8e281.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vice-Presidência

VICE-PRESIDÊNCIA

RECURSO ESPECIAL n.º 0008532-85.2017.8.12.0800/50008 – Campo Grande

Recorrente: EDUARDO TORRES DE ARRUDA

Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Vistos, etc.

Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por EDUARDO TORRES DE ARRUDA , com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal.

Sustenta que os acórdãos objurgados violaram os art. 186, parágrafo único e art. 619, do Código de Processo Penal; art. 53, § 3º, art. 69 e art. 72, II, do Código Penal Militar.

Contrarrazões pelo não seguimento do recurso e, no mérito, pelo não provimento (f. 67/84).

É o relatório. Decido.

O objeto do exame de admissibilidade cinge-se na análise das condições e dos pressupostos necessários para posterior apreciação do mérito recursal, o que se faz nos termos dos art. 1.029 e seguintes, da Lei Adjetiva Civil c/c art. 105, III, da Constituição Federal.

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A admissão recursal pressupõe a presença dos requisitos genéricos de admissibilidade, sejam os relativos à própria existência do poder de recorrer (intrínsecos) – cabimento; legitimidade; interesse – sejam os relativos ao exercício do direito de recorrer (extrínsecos) – tempestividade; preparo; regularidade formal; e inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Ademais, é de perscrutar os requisitos específicos de admissibilidade, a saber: esgotamento prévio das vias ordinárias; imprestabilidade para a mera revisão da prova; prequestionamento; dissídio jurisprudencial; e, em sendo o caso, repercussão geral, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Colhem-se as ementas dos acórdãos objurgados, in verbis:

"APELAÇÃO CRIMINAL – CONCUSSÃO E SEQUESTRO –

RECURSOS DEFENSIVOS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO

DOS DELITOS – PROVAS CONCRETAS DE AUTORIA,

MATERIALIDADE E DOLO – CONDENAÇÕES MANTIDAS

- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO –

INOCORRÊNCIA – CRIMES INDEPENDENTES –

CONCURSO MATERIAL MANTIDO - PARTICIPAÇÃO DE

MENOR IMPORTÂNCIA – INCABÍVEL – PRETENDIDA

REDUÇÃO DAS PENAS-BASES PARA OS MÍNIMOS

LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – PENAS

FIXADAS EM OBSERVÂNCIA AO ART. 69 DO CPM

PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART.

53, § 2º, CPM - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA

CORRELAÇÃO E AMPLA DEFESA - INOCORRÊNCIA –

FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – CONDENAÇÃO

FUNDAMENTADA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA

AGRAVANTE DO ART. 70, II, L, CPM – CONFIGURADA

– PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA

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NO ART. 72, II, CPM – COMPORTAMENTO ANTERIOR

MERITÓRIO – INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA

BENESSE DO ART. 74 DO CPM – OPERAÇÃO

REALIZADA NO CÁLCULO DA PENA - ATENUANTE DA

CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICÁVEL -MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – FECHADO

MANTIDO - RECURSOS DESPROVIDOS. - Tendo os

apelantes, segundo se constata dos autos do processo, agido

em unidade de desígnios, exigindo para si, diretamente e em

razão da função, vantagem indevida, bem como privado a

vítima de sua liberdade, mediante sequestro, não há falar em

absolvição dos crimes de concussão e sequestro. - Impossível

aplicar o princípio da consunção ao caso, pois os Os crimes

de concussão e sequestro são distintos, autônomos,

independentes, não se constituindo a conduta de um como

meio necessário ou etapa de preparação/execução do outro,

pelo que inviável aplicação do princípio da consunção ao

caso. - Incabível, no caso, o reconhecimento da minorante da

participação de menor importância visto que todos os

agentes são coautores dos crimes. - As circunstâncias

judiciais apontadas como negativas foram fundamentadas de

forma concreta e fixadas em patamar necessário e suficiente

para a prevenção e reprovação do delito, pelo que não há

falar em afastamento das mesmas para a redução das penasbases. - A fundamentação e o dispositivo da condenação

guardam correspondência com os fatos descritos na inicial

acusatória, razões pelas quais inexiste ofensa ao princípio da

correlação entre a denúncia e a sentença. Ademais, há

permissão expressa de reconhecimento de agravante pelo

Conselho de Justiça, ainda que não tenha sido arguida (art.

437, b e art. 440, b, do CPPM). - Considerando que,

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segundo consta dos autos, dois réus eram os" cabeças "dos

delitos, ou seja, os que dirigiram as atividades dos demais,

deve ser mantida a agravante contida no parágrafo 4º do art.

53 do CPM. - A agravante do art. 70, II, l, do CPM não

integra a elementar do tipo penal, assim, o agravamento não

incide em bis in idem, pois a prática do delito não exige que

o agente esteja necessariamente no exercício da função. -Para reconhecer o comportamento meritório, não basta a

simples análise da vida em caserna do miliciano, mas

também sua vida pessoal, familiar, social e profissional,

sendo que esta deve ir além de simples elogios. - As penasbases foram agravadas uma única vez, ou seja, em ¼ pelas

duas agravantes, atendido, assim, o disposto no art. 74 do

CPM. - O quantum aplicado à agravante foi fixado de forma

proporcional, atendendo ao princípio da razoabilidade, não

há falar em redução. - Quando não há confissão espontânea

pelo agente sobre a autoria dos fatos que lhe são atribuídos,

impossível o reconhecimento da atenuante da confissão a

autoria dos delitos (art. 72, III, d, CPM). - Preenchidos os

requisitos contidos no art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código

Penal, mantém-se o regime prisional fechado."

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO

CRIMINAL – CRIMES MILITARES – CONCUSSÃO E

SEQUESTRO – RECURSOS DE RAFAEL, EDUARDO E

LUCAS – SUPOSTAS OMISSÕES, CONTRADIÇÕES E

OBSCURIDADES NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIAS –

INCONFORMISMO COM A MANUTENÇÃO DAS

CONDENAÇÕES E PENAS FIXADAS – PRETENDIDA

REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS – NÃO

CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART.

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619 DO CPP – FINS DE PREQUESTIONAMENTO –

REJEITADOS. Os embargos de declaração somente são

cabíveis quando houver no acórdão, ambiguidade,

obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP), não

sendo o meio próprio para rediscutir matéria já apreciada,

muito menos para suscitar prequestionamento. EMBARGOS

DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES

MILITARES – CONCUSSÃO E SEQUESTRO – RECURSO

DE ALEX – SUPOSTAS OMISSÕES, CONTRADIÇÕES E

OBSCURIDADES NO ACÓRDÃO QUANTO A

ABSOLVIÇÃO, PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO E

REDUÇÃO DAS PENAS-BASES – INEXISTÊNCIAS –

PRETENDIDA REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIAS JÁ

DECIDIDAS – NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES

PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP – RECONHECIMENTO

DE ATENUANTE – AUSÊNCIA DE PEDIDO NA

APELAÇÃO – OMISSÃO QUANTO AO PATAMAR DE

INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE – OCORRÊNCIA - PENA

INTERMEDIÁRIA FIXADA ACIMA DO MÁXIMO LEGAL

PREVISTO – ADEQUAÇÃO – EMBARGOS

PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Restando evidente que o

embargante pretende rediscutir as matérias referentes à

absolvição, aplicação do princípio da consunção e redução

das penas-bases, bem como reexaminar o mérito, o que é

inviável em sede de embargos declaratórios, impõe-se a sua

rejeição nesta parte. Inexiste omissão se a tese não foi

arguida no recurso de apelação (reconhecimento da

atenuante descrita no art. 72, II, CPM). Se a matéria

concernente ao patamar de incidência da agravante do art.

53, § 2º, I, CPM, quanto ao crime de sequestro, não foi

analisada no recurso, é cabível o acolhimento dos embargos

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nesta parte a fim de sanar a omissão. Como assentado em

precedentes da Suprema Corte, a presença de atenuantes não

pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de

agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do

máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado."

Em relação aos art. 186, parágrafo único e art. 619, ambos do Código de Processo Penal este reclamo não está apto à instância superior em decorrência da censura da Súmula 83 1 , do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, pois a decisão está fulcrada no entendimento da Corte Cidadã.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PORTE ILEGAL DE

ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA –

NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE

ADVERTÊNCIA DO ART. 186 DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL – PRERROGATIVA INSCULPIDA

NO ART. , LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

NULIDADE RELATIVA – PREJUÍZO INOCORRENTE –

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DESRESPEITO À NORMA

PROCESSUAL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante a

jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a ausência

de informação acerca do direito ao silêncio ao acusado gera

apenas nulidade relativa. 2. No caso em análise, a suposta

confissão sem advertência quanto ao direito ao silêncio teria

ocorrido no momento da abordagem policial, mas na

delegacia o flagrado foi advertido dos seus direitos

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constitucionais, tendo permanecido em silêncio,

afirmando que somente iria se pronunciar em juízo.

Concedida a liberdade, não compareceu aos atos judiciais,

tendo sido decretada a sua revelia. 3. Em obediência ao

princípio pas de nullité sans grief, que vigora em nosso

processo penal (art. 563 do Código de Ritos), não se

declara nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para

qualquer das partes. 4. Além da não demonstração do

prejuízo, observa-se que a condenação derivou do

conjunto probatório constante dos autos, estando

comprovada a materialidade e a autoria pelo

depoimento das testemunhas e laudo pericial. 5. Agravo

Regimental desprovido." (AgRg no REsp 1572700/SC, 5ª T.,

rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j.

17/03/2016, p. 30/03/2016)

"PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL – ESTUPRO E ATENTADO

VIOLENTO AO PUDOR – VIOLÊNCIA PRESUMIDA –

FORMA TENTADA – SILÊNCIO NA FASE POLICIAL –

ART. 186 DO CPP – VIOLAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA –

CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE

PROVA COLHIDOS NA FASE JUDICIAL – ART. 155 DO

CPP – OBEDIÊNCIA – RECONHECIMENTO PESSOAL –

ART. 226 DO CPP – VALIDADE – REEXAME DE PROVAS

– NECESSIDADE – SÚMULA N. 7 DO STJ –

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – NÃO

COMPROVAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL NÃO

PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça tem entendido que a mera referência ao silêncio do

réu, na fundamentação da sentença, não acarreta a nulidade

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do ato se o decreto condenatório está embasado em outras provas e elementos informativos. 2. A condenação do agravante não foi motivada apenas pelo seu silêncio perante a autoridade policial, mas, sim, pelos demais elementos colhidos durante as fases inquisitiva e judicial, o que afasta a alegada nulidade da sentença. (...) 9. Agravo regimental

não provido." (AgInt no AREsp 180523/SP, 6ª T., rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 18/10/2016, p. 07/11/2016)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – ART. 619 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO – REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE – ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Nos limites estabelecidos pelo artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade eventualmente existentes no julgado combatido. 2. Inexistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, tendo o acórdão embargado apreciado o inconformismo de forma clara e fundamentada, não é possível, em sede de aclaratórios, rediscutir o entendimento adotado. 3. As informações constantes do banco de dados criminais do SINIC não devem ser excluídas dos arquivos do Poder Judiciário, contudo, só devem ser objeto de acesso por meio de requisição judicial, nos termos do artigo 748 do CPP e 202 da Lei de Execução Penal. 4. Embargos de declaração rejeitados."(EDcl no AgRg no REsp 1361520/PA, rel. Min. JORGE MUSSI, DJ 15/06/2018)

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Quanto ao demais artigos ditos por violados o recurso não comporta admissibilidade, pois a decisão está fulcrada no entendimento da Corte Cidadã, bem como rever o entendimento adotado por este Tribunal, com base nas provas e documentos juntados aos autos, implicaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado no âmbito de recurso especial, por óbice das Súmulas 7 2 e 83, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Veja-se:

"PENAL MILITAR – AGRAVO REGIMENTAL EM

RECURSO ESPECIAL – CONCUSSÃO, PREVARICAÇÃO E

POSSE DE ENTORPECENTES – ATENUANTE DO

ARTIGO 72, III, D DO CÓDIGO PENAL MILITAR

CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INOCORRÊNCIA –

ATENUANTE DO ARTIGO 72, II, DO CÓDIGO PENAL

MILITAR – REEXAME DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ –

CONCUSSÃO E AGRAVANTE DE "ESTAR EM SERVIÇO" –

BIS IN IDEM – INOCORRÊNCIA.

I - A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios

fundamentos.

II - Encontra óbice ao conhecimento como objeto de Recurso

Especial, nos termos do enunciado de Súmula 7 deste c. STJ,

a apuração da suficiência das provas para a comprovação

do comportamento meritório dos réus, implicando inevitável

revolvimento do acervo fático e probatório, procedimento

inadmissível na instância especial.

III - Norma especial contemplada no art. 72 do Código Penal

Militar condiciona expressamente que a circunstância

atenuante da confissão espontânea, no contexto de crime

penal militar, somente seja admitida nas hipóteses em que a

autoria delitiva seja ignorada ou imputada à terceira pessoa,

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o que se verifica afastado, a priori, nas hipóteses de prisão em flagrante.

IV - É firme o entendimento desta Turma Criminal quanto ao delito de concussão, segundo o qual a aplicação da agravante de estar o policial em serviço não configura dupla punição, uma vez que referido aspecto não constitui elemento inserto do tipo penal descrito no art. 305 do Código Penal

Militar."

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1509360/SP, 5ª. T., rel. Min. FELIX FISCHER, j. 20/02/2018, DJe 28/02/2018)

"PENAL E PROCESSO PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AFRONTA AOS ARTS. 22, 58, 69, 240, § 6º, IV, E 248, P.Ú., II, TODOS DO CPM. DOSIMETRIA – REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ – OFENSA AO ART. 44 DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – DESCABIMENTO EM CRIMES MILITARES – ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal. 2. Os Tribunais Superiores têm asseverado que "não se

aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide". (HC 94083, Rel. Min. JOAQUIM

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BARBOSA, Segunda Turma, PUBLIC 12-03-2010).

Precedentes desta Corte, do STM e do STF. 3. Agravo

regimental a que se nega provimento."(AgRg no Ag

1324415/BA, 6ª T., rel. Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA, j. 09/10/2012, p. 17/10/2012)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL –

PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – ATIPICIDADE E

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO –

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ – PENA-BASE –

FUNDAMENTO EM ELEMENTO CONCRETO – OFENSA

AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA

– AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O

acolhimento do pleito de absolvição por atipicidade

demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, o

que é vedado em recurso especial, ante a Súmula n. 7/STJ. 4.

O reconhecimento da participação de menor importância

demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos

autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. (...) 8.

Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp

1540832/SC, 5ª T., rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j.

04/12/2018, p. 14/12/2018)

Por fim, em relação à existência de divergência jurisprudencial, o recurso também não está apto à abertura de instância, pois a inviabilidade da pretensão deduzida pela alínea a, diante da Súmula 7, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, prejudica o prosseguimento do especial interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional. Veja-se:

"(...) Consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a

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incidência da Súmula n. 7 do STJ impede o conhecimento do

recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo

constitucional, uma vez que falta identidade entre os

paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão,

tendo em vista a situação fática de cada caso. (...)."(STJ,

AgInt no AREsp 1358884/SP, 3ª T., rel. Min. MARCO

AURÉLIO BELLIZZE, j. 25/02/2019, DJ 13/03/2019)

Logo, o reclamo esbarra em impeditivo, ou seja, não supera todas as exigências em sede de juízo de prelibação.

Ante o exposto, nego seguimento ao RECURSO ESPECIAL interposto por EDUARDO TORRES DE ARRUDA .

Às providências.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

Desembargador CARLOS EDUARDO CONTAR

Vice-Presidente