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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 00001033120198120034 MS 0000103-31.2019.8.12.0034 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_APR_00001033120198120034_d7ceb.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

12 de setembro de 2019

1ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0000103-31.2019.8.12.0034 - Glória de Dourados

Relator em substituição legal – Exmo. Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli

Apelante : Ueslen Carlos de Souza Nogueira

Advogado : Gabriel Peterson de Azevedo (OAB: 19617/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Andréa de Souza Resende

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL -PERMANÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE ENSEJARAM A PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - IDONEIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS COLHIDOS NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA - VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME - DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM - DESNECESSIDADE DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO OU QUALQUER OUTRO REQUISITO ALÉM DAQUELES PREVISTOS EXPRESSAMENTE NO ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS AUSENTES - RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES - INAPLICABILIDADE DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – DE ACORDO COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há lógica deferir o direito do réu recorrer em liberdade, quando permaneceu preso durante todo o andamento da ação penal e ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão preventiva, não se mostrando, portanto, adequada a sua soltura depois da condenação em Juízo de primeira instância

No caso concreto o laudo pericial definitivo revelou a presença de cocaína nas substancias apreendidas, bem como os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da prisão em flagrante foram uníssonos no sentido de que as substâncias entorpecentes apreendidas foram encontradas no interior do carro e da residência do réu. O laudo pericial também revelou imagens/fotografias de conversas de WattsApp do réu, que demonstram que ele comercializou entorpecente e uma arma de fogo. Assim, diante do vasto acervo probatório colhido nos autos, que comprovam a

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materialidade e autoria do réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e, após emendatio libelli, do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/06, não há que se falar em absolvição por ausência de provas.

Os depoimentos dos policiais podem ser utilizados como fundamentos idôneos para justificar a condenação, gozando de especial relevância probatória e presunção juris tantum de veracidade. Consoante posicionamento firmado pelo STF, "o depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."

O Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 638491/PR, decidiu que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal."

A Lei 11.343/06, estabelece em seu art. 33, § 4º, os requisitos, cumulativos, para a obtenção da causa de redução de pena, quais sejam, ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. No caso concreto o réu é reincidência e apresenta maus antecedentes, o que constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Se a pena de reclusão restou superior a 4 e não excedeu a 8 anos, todavia o réu é reincidente e portador de maus antecedentes, deve ser mantido o regime prisional inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, alínea b, e art. 59, ambos do Código Penal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 12 de setembro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Ueslen Carlos de Souza Nogueira, contra a sentença de fls. 507-521, que condenou o denunciado à pena privativa de liberdade de 7 anos 3 meses e 15 dias de reclusão e 1 ano, 3 meses e 05 dias de detenção, bem como a 720 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e, após emendatio libelli, art. 12 da Lei 10.826/03, em regime inicial fechado.

Em sede de liminar, pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

No mérito, requer sua absolvição, com base na tese de ausência de provas que demonstrem que o apelante praticou o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, devendo prevalecer o princípio constitucional da presunção da inocência. Requer ainda a restituição do veículo apreendido.

Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Por fim, aduz que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no aberto ou semiaberto, ante a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º, da Lei 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal.

O Ministério Público Estadual, apresentou contrarrazões recursais (f. 558-583), requerendo o desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, mediante parecer (f. 593-602), opinou pelo desprovimento do recurso.

V O T O

O Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Ueslen Carlos de Souza Nogueira, contra a sentença de fls. 507-521, que condenou o denunciado à pena privativa de liberdade de 7 anos 3 meses e 15 dias de reclusão e 1 ano, 3 meses e 05 dias de detenção, bem como a 720 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e, após emendatio libelli, art. 12 da Lei 10.826/03, em regime inicial fechado.

O dispositivo da sentença restou assim redigido:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia para:

I) Condenar o réu Ueslen Carlos de Souza Nogueira , qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 1 ano, 3 meses e 05 dias de detenção, bem como a 742 dias-multa , no valor de 1/30 do salário mínimo pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e, após emendatio libelli, art. 12 da Lei n. 10.826/03;

II) Desclassificar a imputação do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06

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feita contra a ré Marcela Calista dos Santos para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06, após a realização de emendatio libelli, conforme art. 383, CPP.

O regime inicial de cumprimento de pena do réu Ueslen é o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. O tempo de prisão provisória não interfere na fixação do regime (art. 387, § 2º, do CPP). A progressão observará o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei 8.0782/90, pois trata-se de crime hediondo.

O montante da reprimenda, por si só, é impeditivo objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I do CP), assim como da suspensão condicional da pena (art. 77, caput, do CP).

Conforme art. 387, § 1º do CPP, entendo ser indispensável a manutenção da prisão preventiva de Ueslen, pelas seguintes razões: I) a liberdade do réu representa risco concreto para a ordem pública, nos termos do art. 312, CPP, pela gravidade concreta dos fatos, os quais restaram caracterizados não apenas como tráfico de entorpecentes, mas envolvendo também munições, cuja posse não foi justificada pelo condenado; II) Risco evidente de reiteração criminosa, o que se percebe pela análise de sua extensa ficha de antecedentes criminais (fls. 246-251), demonstrando sua total inaptidão para a ressocialização, não tendo sido as diversas penas já fixadas suficientes para a reprovação e prevenção do crime; III) O crime foi punido com pena total de mais de 8 anos, tendo sido imposto regime inicial fechado de cumprimento de pena, devendo ser observado o princípio da homogeneidade.

Portanto, indefiro o direito do réu de recorrer em liberdade. Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas do processo (art. 804 do CPP).

Desde já, expeça-se a guia provisória de cumprimento de pena provisória.

Se requerido - e não havendo oposição do Ministério Público – desde já fica deferido o parcelamento da pena de multa, em até 10 vezes, com vencimento no dia 10 de cada mês.

Indefiro o pedido de restituição do veículo FIAT UNO, cor cinza, ano/modelo 2006/2007, placa DMH-4012, tendo em vista que foram encontrados, em seu interior, 10 gramas de substância entorpecente do tipo" cocaína ", bem como diante dos depoimentos dos policiais, no sentido de que o réu utilizava o veículo para comercializar drogas, de modo que deve o bem ser confiscado.

Ademais, sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal (STF. Plenário. RE 638491/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/5/2017 - repercussão geral).

Com o trânsito em julgado :

1 - Comunique-se à Justiça Eleitoral, aos institutos de identificação estadual e federal, ao cartório distribuidor e administradores do SINIC e SIDII, para as anotações de estilo;

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2 - Expeça-se a guia de execução definitiva.

3 - Lance-se o nome do réu Ueslen no rol dos culpados.

4 - Descartem-se os demais objetos apreendidos, lavrando-se o termo respectivo.

5- Proceda-se à incineração da droga, caso ainda não tenha sido feito, com as cautelas de praxe.

6 - Encaminhe-se eventual arma e/ou munição apreendida com as cautelas de praxe (art. 25 da Lei n. 10.826/03).

Cumpram-se as demais disposições do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive para o pagamento da multa em 10 dias, após o trânsito em julgado.

Oportunamente, arquivem-se os autos com as anotações e baixas de Estilo."

Passo à análise do recurso

DA PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O apelante pugna pelo direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que ainda está sendo discutida a prisão após condenação em segunda instância no país, bem como que no caso em tela os argumentos trazidos pela apelação são precários, não justificando sua custódia cautelar.

Pois bem. Em que pesem os argumentos trazidos pelo apelante, razão não lhe assiste.

Isto porque, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há lógica deferir o direito do réu recorrer em liberdade, quando permaneceu preso durante todo o andamento da ação penal e ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão preventiva, não se mostrando, portanto, adequada a sua soltura depois da condenação em Juízo de primeira instância. Confira-se:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA ALTAMENTE DANOSA DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E DEVIDA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ARESTO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando

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demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária para o acautelamento da ordem pública, dada a gravidade da conduta incriminada. 3. Caso em que o paciente foi preso em flagrante, respondeu encarcerado ao longo de toda a ação penal e findou condenado por tráfico interestadual de entorpecentes, por ter sido surpreendido, na companhia do corréu, transportando vultosa quantidade de cocaína, droga de alto poder viciante e alucinógeno, ocultadas no tanque de combustível do veículo que conduzia. 4. Tais circunstâncias revelam a reprovabilidade diferenciada dos delitos perpetrados e a excessiva periculosidade social dos envolvidos, autorizando a preventiva. 5. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva, como no caso. 6. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 7. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 8. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância, das teses que não foram analisadas pelo Tribunal de origem no aresto combatido. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC 514.955/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU PRESO EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE A INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. DENEGADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS 1. O Paciente, preso em flagrante no dia 04/02/2018, foi condenado à pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, negado o direito de recorrer em liberdade. 2. A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Ressaltou a sentença condenatória que o Réu possui envolvimento em outros crimes, estaria às vésperas de ingressar no PCC e "se dedicava ao trafico de substância entorpecente nesta cidade, negociando droaas. inclusive, em outras cidades do Estado de Mato Grosso e Rondônia." Assim, a negativa do apelo em liberdade encontra-se suficientemente fundamentada, pois a

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prisão preventiva foi decretada para a garantia da ordem pública, pelo fato de o Réu integrar estruturada organização criminosa destinada à prática de tráfico de drogas em larga escala, o que retrata a sua periculosidade e a possibilidade de reiteração delitiva, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 507.171/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. , LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exigese, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Na hipótese, a prisão foi decretada em razão da natureza dos entorpecentes apreendidos - 4 pedras de crack -, droga de alto poder viciante e destrutivo, aliada aos indícios de contumácia delitiva - denúncias relatando que o veículo do paciente estava distribuindo entorpecentes pela região, apreensão de balança de precisão e sacos plásticos utilizados na embalagem das drogas -, bem como pelo histórico criminal do paciente, que é reincidente, fundamentos estes que se revelam idôneos. Por ocasião da sentença, o magistrado manteve a prisão, considerando que o paciente respondeu preso a toda a ação penal e permaneciam presentes os requisitos autorizadores. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. 5. Ademais "Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo

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Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma" (RHC 109.799/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019). 6. Ordem não conhecida. (HC 492.181/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)

No caso em tela, conforme ressaltado pelo juízo a quo, permanecem os motivos ensejadores de sua prisão preventiva, quais sejam, : "I) a liberdade do réu representa risco concreto para a ordem pública, nos termos do art. 312, CPP, pela gravidade concreta dos fatos, os quais restaram caracterizados não apenas como tráfico de entorpecentes, mas envolvendo também munições, cuja posse não foi justificada pelo condenado; II) Risco evidente de reiteração criminosa, o que se percebe pela análise de sua extensa ficha de antecedentes criminais (fls. 246-251), demonstrando sua total inaptidão para a ressocialização, não tendo sido as diversas penas já fixadas suficientes para a reprovação e prevenção do crime; III) O crime foi punido com pena total de mais de 8 anos, tendo sido imposto regime inicial fechado de cumprimento de pena, devendo ser observado o princípio da homogeneidade."

Posto isso, rejeito a preliminar.

DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O apelante pleiteia sua absolvição, alegando insuficiência de provas, bem como requer a restituição do veículo apreendido.

Sustenta o apelante que a versão apresentada pelos policiais são divergem das provas documentais. Segundo expõe, os policiais afirmaram que o apelante se utilizava do veículo a mais de 04 (quatro) meses para traficar. Todavia, o documento de f. 373-474 demonstra que o apelante havia comprado o veículo a aproximadamente 01 (um) mês. Alega, ainda, que os policiais não souberam informar nem mesmo a cor do veículo. Ressalta que o veículo era utilizado exclusivamente para trabalho, tanto que está com o porta-malas repleto de ferramentas no pátio da Delegacia de Policia Civil de Glória de Dourados e o próprio Ministério Público não requereu seu perdimento, por entender que se trata de bem de origem lícita.

Assevera que o ofício de f. 85, que encaminhou a substância encontrada no veículo (10 gr) para o exame toxicológico, afirma que a referida aparenta ser "sal de cozinha", o que não foi observado na sentença. A substância que os policiais alegam ter encontrado dentro da residência é que perfaz a quantia de 46 gramas.

Adverte que no depoimento da ré Marcela foi afirmado que a quantidade de droga encontrada na residência era bem inferior à quantidade levada até a delegacia.

Pois bem. Não assiste razão ao apelante quanto a alegação de insuficiência de provas acerca da prática da conduta delitiva, prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 12, da Lei 10.826/03.

A Lei 11.343/06, estabelece em seu art. 33, que:

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desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)"

Por sua vez, a Lei 10.826/03, dispõe:

"Art. 12 . Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa."

No caso concreto a materialidade do crime restou comprovada através do auto de prisão em flagrante (f. 07-09), laudo de constatação preliminar (f. 28 e 30), boletins de ocorrência (f. 34-38 e 39-41), autorização para entrar em residência (f. 42), termo de exibição e apreensão (f. 46-49), laudo toxicológico definitivo (f. 288-292), laudo pericial em aparelhos celulares (f. 382-395) e pelos depoimentos prestados.

Inicialmente, em relação à alegação do apelante, no sentido de que o ofício de f. 85, que encaminhou a substância encontrada no veículo (10 gr) para o exame toxicológico, afirma que a referida substância aparentava ser"sal de cozinha", não é possível afastar a condenação que lhe foi aplicada.

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Isto porque, o citado ofício de f. 85 indica que foram encaminhadas ao Núcleo Regional de Análises Laboratoriais Forenses – NRALF/URPI, "02 (duas) amostras de substância, com aspecto, cor, características semelhantes a Cocaína e 01 (uma) amostra de substância de cor banca, aparentando ser cloreto de sódio,"sal de Cozinha". Todavia, o Laudo pericial conclusivo, juntado às f. 289-292, concluiu que os exames realizados nas três amostras citadas, revelaram a presença de cocaína e lidocaína, este último, utilizado como adulterante da cocaína. Senão vejamos:

"(...)

3 DO MATERIAL RECEBIDO

Ao Instituto foram encaminhados três sacos plásticos incolores fechados por grampos metálicos contendo substância para análise.

4 DO OBJETIVO DOS EXAMES

O presente exame visa fornecer a autoridade solicitante a natureza, as características e a identificação do material apresentado a exame.

5 DOS EXAMES

5.1 Do material identificado no Instituto como A

Quantidade: 02 (duas) amostras.

Aspecto: substância em pó de tonalidade esbranquiçada.

Massa Total: aproximadamente 5,91g (com embalagem).

Acondicionamento: cada amostra veio envolta em plástico branco, acondicionadas em cada uma das embalagens supracitadas.

5.1.1 Do material identificado no Instituto como B

Quantidade : 01 (uma) amostra

Aspecto: substância em pó de tonalidade esbranquiçada.

Massa Total: aproximadamente 5,91 g (com embalagem).

Acondicionamento: a amostra veio em envoltório, acondicionada em uma das embalagens supracitadas.

5.2 EXAME QUÍMICO

Teste com Tiocianato de Cobalto: Testes colorimétrico baseado na reação de complexação de alcaloides com tiocianato de cobalto. Resultado: positivo para materiais A e B.

5.3 ANÁLISE INSTRUMENTAL

Utilizando-se as sistemáticas e técnicas clássicas de separação e identificação de substâncias recomendadas pela literatura especializada, alíquotas do material encaminhado foram submetidas ao método de análise a seguir:

Espectrofotometria na região do Infravermelho com Transformada Fourier (FT-IR), utilizando um espectrofotômetro Thermo, NICOLET modelo iS 10 com acessário Smart Orbit com lente de diamante. Resultado: foi detectada a substância lidocaína no material A e inconclusivo para o material B .

Foram procedidas extrações em alíquotas da (s) amostras encaminhada (s) utilizando solventes adequados, sendo os extratos obtidos homogeneizados, divididos em frações e submetidos ao método de análise a seguir:

Cromatografia em Fase Gasosa acoplada a Espectrometria de Massas (CG/EM) utilizando cromatógrafo AGILENT, modelo 7890A, com injetor automático, coluna capilar DB 6-MS e gás hélio (He) como fase móvel, hifenado a espectrômetro de massas AGILENT do tipo quádruplo, modelo 5975c inert, operando em 70 eV. Resultado: foram detectadas as

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substâncias cocaína e lidocaína nos materiais A e B.

6 CONCLUSÃO

Ante o exposto apontam os Peritos que as análises realizadas nos materiais A e B revelam a presença de cocaína, a qual é extraída da planta cientificamente denominada Erythroxylum coca lam e também de outras espécies do gênero. Foi também detectado o fármaco lidocaína (anestésico local), habitualmente utilizado como adulterante da cocaína.

A substância cocaína causa dependência e está inscrita na Portaria/SVS/MS n. 344 de 12/05/1998 (republicada em 01 de fevereiro de 1999) e suas respectivas atualizações, portanto, proibida em todo território nacional, de acordo com a Lei n. 11.343 de 28 de agosto de 2006.

(...)"

Como visto, o exame realizado na referida substância encontrada no carro, que aparentava ser sal de cozinha, revelou a presença cocaína e lidocaína. Com efeito, não merece acolhimento a alegação sustentada pela defesa.

Outrossim, o apelante afirma em seu depoimento pessoal (f. 426-427) que os policiais ao chegarem no bar onde o mesmo estava sentado, o revistou e encontrou apenas a chave do carro (que alega estar quebrada) e que ao se dirigirem ao carro encontrou um saco com uma substância que o mesmo afirma ser sal de cozinha. Ocorre que conforme exposto acima, o exame realizado na referida substância encontrada no carro, revelou a presença cocaína.

Some-se a isso os depoimentos testemunhais, que são uníssonos no sentido de que, além da substância encontrada no interior do veículo, que totalizava 10g, no interior da residência do apelante foi encontrada mais quantidade de substancia que aparentava ser cocaína (46 g) – o que veio a ser confirmado pelo laudo pericial -, bem como uma arma de fogo e munições. Confira-se:

A testemunha Elismar Oliveira de Souza , policial militar, em Juízo (f. 428), afirmou que vinham recebendo denúncias de que o réu Ueslen estava praticando traficância próximo a um bar. Que dirigiram-se ao local e depararam-se com o réu sentado em frente ao referido, e este ao ver a polícia ficou inquieto. Que em busca pessoal realizada no réu foi encontraram a chave de um veículo Uno, que estava estacionado ao lado do bar, mas que o réu negou ser de sua propriedade, todavia conseguiram abrir o veículo com a citada chave encontrada; no interior do veículo, foram encontradas 10 gramas de cocaína. Que descobriram que o réu residia ao lado do estabelecimento e pediram autorização para a esposa do mesmo para entrarem na residência; No local se encontrava a ré Marcela, que afirmou não residir naquele local, bem como que estava voltando da Delegacia, onde ela assinava diariamente, em virtude de condenação no regime semiaberto. Que a ré Marcela autorizou os policiais a realizar vistoria em sua casa, onde também encontraram mais um pouco de entorpecente. Que já tinham ouvido falar que Ueslen e Marcela praticavam o comércio de drogas, bem com que essas informações chegam através de ligações no 190 e também por usuários. Que antes de irem na casa da ré Marcela, encontraram no quarto do réu Ueslen uma arma de fogo adaptada e mais um pouco de entorpecente. Que há alguns meses tiveram o conhecimento de que o réu utilizava o veículo para transportar e guardar entorpecente. Que o réu Ueslen, inicialmente, negou que a substância encontrada no interior do veículo fosse dele; já na residência, Ueslen falou que a substância poderia ser sal de

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cozinha, pois ele havia ido em um churrasco; como o depoente não tinha o líquido para fazer a constatação na hora, apreendeu a substância e encaminhou o réu para a Delegacia; que não sabe se o teste toxicológico no material apreendido foi negativo. Que não pode afirmar a quantidade de droga apreendida com a ré Marcela, mas pode afirmar que era bem menos que a quantidade apreendida com Ueslen.

A testemunha Lucas de Andrade Albuquerque, policial militar, em Juízo (f. 428), afirmou que a Força Tática já tinha informações de que Ueslen estava traficando drogas e utilizava um veículo Uno e um estabelecimento comercial localizado ao lado de sua residência para praticar o ilícito . Que se deslocaram até a cidade de Glória de Dourados e avistaram o réu sentado no referido estabelecimento e em busca pessoal não encontraram substância ilícita, apenas a chave de um veículo. Que o réu afirmou que seu veículo estava em sua casa e não era aquele estacionado em frente ao estabelecimento, porém, conseguiram abrir o carro que estava na frente do bar com a chave encontrada com o réu. Que no interior do veículo, encontraram uma "caixa" de substância análoga à cocaína e ao indagarem o réu se havia mais entorpecente em sua casa, o mesmo respondeu que poderia ser que encontrassem, pelo fato de já ter sido usuário ; que, perguntado sobre seu endereço, o mesmo passou um endereço errado, mas os policiais já sabiam que ele residia ao lado do bar; que a esposa do réu confirmou que ele residia no local e autorizou a entrada da polícia para fazer buscas. Que, antes de realizar a busca, encontraram a ré Marcela, conhecida por seu envolvimento com o tráfico de drogas, inclusive, respondendo penalmente pelo crime no regime semiaberto. Que dois policiais encontraram no quarto do acusado uma grande porção de cocaína, que poderia ser fracionada em diversas porções, bem como uma arma de fogo artesanal, a qual, segundo Ueslen, teria sido confeccionada por ele mesmo ; que também foram encontradas munições e materiais usados para o mistura do entorpecente, como pó royal e sacolas plásticas semelhantes. Que ao perguntarem o porquê da ré Marcela estar na residência, já que cumpria pena no regime semiaberto e naquele horário não poderia estar ali, a mesma não soube dar nenhuma resposta que demonstrasse convicção, tendo apresentado diversas versões; que Marcela negou praticar tráfico de drogas, mas afirmou ser usuária de "maconha"; que, em buscas na residência da ré, encontraram duas pequenas porções de cocaína em seu guarda roupa, pó royal para batizar a substância, tesoura e sacola plástica. Que os réus e as substâncias apreendidas foram encaminhados para Delegacia. Que as notícias de que Ueslen e Marcela praticavam tráfico de drogas eram recentes. Que, na residência de Marcela, havia dois pinos de cocaína, com mesmas embalagens e confecção e normalmente cada pino é comercializado pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais); também foi encontrada uma ponta de maconha que já havia sido fumada, bem como esclareceu que o pó royal é utilizado para misturar com a cocaína quando ela está muito pura. Que não sabe precisar, mas já havia algum tempo que tiveram a notícia de que Ueslen estava praticando o tráfico de entorpecentes; que, quando foi encontrada a substância no veículo de Ueslen, não se recorda de ele dizer que não era entorpecente, ele negou que o veículo fosse dele. Que, no dia dos fatos, o depoente realizou a busca pessoal no réu e conversou com uma residente do local e ajudou a realizar as buscas na residência. Que o pó royal foi encontrado no guardaroupa do quarto de Ueslen, onde também foi encontrada uma tesoura e sacola plástica . Que a ré Marcela deu várias versões pelo fato de estar no local, uma delas é a de que iria na delegacia, outra que era amiga da esposa de Ueslen e outra de que foi levar a filha na residência de Ueslen; que a ré foi encaminhada para a delegacia porque estava

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desobedecendo a ordem judicial do regime semiaberto. Que não havia nenhuma investigação documentada sobre os acusados serem suspeitos de tráfico de drogas, mas apenas informações sobre as pessoas que estariam relacionadas ao tráfico de drogas, bem como que o monitoramento não é competência da Policia Militar e sim da Polícia Civil.

A testemunha Wilian de Oliveira Santos, policial militar, em Juízo (f. 428), afirmou que haviam denúncias sobre a possível traficância de Ueslen e sobre o local que ele geralmente frequentava, que era um bar próximo a sua casa; que, no dia dos fatos, encontraram Ueslen nesse bar e, em busca pessoal, encontraram a chave de um veículo; que, na frente do bar, havia um veículo Uno branco, cuja propriedade foi negada pelo réu; porém, a chave encontrada abriu o veículo, onde foi encontrada no carro substância que possivelmente seria cocaína. Que, na casa do réu foram encontradas mais porções de cocaína e uma arma. Que encontraram a ré Marcela na casa do réu e ela negou ser cúmplice, dizendo ser usuária apenas de maconha; que Marcela permitiu que fossem até a sua casa e encontraram em seu guarda roupa porções de cocaína, tesoura e coisas relacionadas à produção de envelopes para venda. Que a arma de fogo foi encontrada no guardaroupa de Ueslen e ele assumiu ser dele; que os entorpecente apreendidos estavam em grandes porções para serem divididas; que, na casa de Ueslen, foram encontradas várias porções de forma separada; que se recorda de haver pelo menos 3 porções no guarda-roupa de Ueslen e mais uma porção no carro . Que não sabe informar se a ré Marcela exercia algum trabalho ou se convivia em união estável com alguma pessoa.

A testemunha de defesa Licino Gonçalves Diniz , em Juízo (f. 426-427), afirmou que conhece o réu Ueslen desde quando ele tinha dois anos de idade; que ele sempre trabalhou com o pai, depois entrou em uma Usina; que, após sair da Usina, o réu passou a trabalhar como autônomo em serviços de serralheria; que nunca ouviu falar que Ueslen estivesse usando drogas ou praticando tráfico de drogas ; que o réu tem duas filhas e é um pai dedicado.

A testemunha de defesa Marcos César Rodrigues , em Juízo (f. 426-427), informou que conhece o réu Ueslen e ele sempre trabalhou de serralheiro; que o réu também já trabalhou na Usina; que não tem conhecimento que o réu traficasse drogas, só ficou sabendo dos fatos após a sua prisão ; que o réu é um pai dedicado.

Como se observa, as testemunhas de defesa apesar de relatarem que o réu já trabalhou em usina e que também exerce atividade de serralheiro, informaram que não tinham conhecimento de que o réu estaria envolvido com o tráfico de entorpecentes. Contudo, eventual desconhecimento das citadas testemunhas não possui o condão de infirmar o depoimento testemunhal prestado pelos policiais militares ouvidos em juízo e que participaram da prisão em flagrante .

A propósito, os depoimentos dos policiais podem ser utilizados como fundamentos idôneos para justificar a condenação, gozando de especial relevância probatória e presunção juris tantum de veracidade.

Consoante posicionamento cristalizado no âmbito da Suprema Corte, "o depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF - 1.ª Turma HC n.º 73518-SP - Rel. Min. Celso de Mello - DJ 18.10.1996).

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E, no caso em tela, não há qualquer razão para que se desqualifique os depoimentos dos policiais como idôneos a embasar a condenação, haja vista que a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, não havendo indícios de que estejam os relatos acoimados pela parcialidade.

Nesse sentido:

E M E N T A-APELAÇÃO - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO DE POLICIAIS - IDONEIDADE DA PROVA -MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - RECURSO IMPROVIDO. A prova testemunhal é farta e demonstra que o material encontrado se destinava à mercancia ilícita, assim como a participação do apelante no evento tráfico de drogas. Não cabe absolver apelante condenado como incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/2006 apenas porque a sentença condenatória está embasada em depoimento policiais. Os policiais não estão legalmente impedidos de depor sobre atos de que tenham participado no exercício de suas funções, e, se nada existe nos autos que possa desabonar os seus depoimentos, devem eles ter reconhecida eficácia probatória. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0059101-72.2011.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª. Maria Isabel de Matos Rocha, j: 29/04/2013, p: 09/05/2013)

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NULIDADE – INVASÃO DE DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO – CRIME PERMANENTE – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PROVAS ROBUSTAS DA AUTORIA – CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ABSOLVIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. IPor ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio. II - Sentença condenatória quanto ao delito de tráfico de drogas mantida. Os depoimentos inquisitoriais e judiciais, descrevendo a conduta criminosa, são uníssonos, firmes e coerentes, demonstrando de forma indubitável a traficância realizada, sobretudo pelas circunstâncias em que se deram os fatos . Cabe ressaltar que o depoimento de policiais é considerado idôneo, capaz de embasar uma condenação, quando em consonância com o conjunto probatório . Suficientes são as provas coligidas nos autos, corroboradas pelos indícios objetivos, concatenados e precisos, nos moldes do artigo 239, do Código de Processo Penal: "Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias." III - Autoria do delito de associação para o tráfico de drogas: Para que se configure a conduta de associação ao tráfico, é necessário a reunião específica de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar as condutas previstas nos artigos 33 e 34, da Lei Antidrogas, de forma estável e duradoura. No caso dos autos, não há provas a

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permitir, de forma consistente, a cabal identificação de outros membros do grupo, bem assim o animus associativo, estável e permanente a autorizar o édito condenatório. A condenação do crime em questão exige prova certa e segura, sendo que diante da dúvida, o caso é de aplicação do princípio do in dubio pro reo. Desta feita, absolve-se o apelante da imputação do crime de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso do apelante para absolvê-lo do delito de associação ao tráfico de drogas, mantendo inalterados os demais termos da sentença. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0000011-44.2018.8.12.0016, Mundo Novo, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Waldir Marques, j: 14/12/2018, p: 17/12/2018)

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONDENAÇÃO – CRIME CONFIGURADO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO - COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA -VALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 155 DO CPP. RECURSO PROVIDO. I - Inconsistente a negativa da prática do crime de tráfico de drogas quando o conjunto das provas produzidas nos autos aponta, de forma robusta, que a acusada mantinha em depósito com o propósito de fornecer/difundir a substância entorpecente apreendida. II - A teor do disposto pelo artigo 155 do CPP, a convicção do juiz deve formar-se pela livre apreciação das provas produzidas sob a égide do contraditório judicial. Depoimentos de policiais em Juízo, mantendo coerência com outros elementos de prova existentes nos autos, são aptos a justificar decreto condenatório. III – Recurso a que, com o parecer, dá-se provimento. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0004133-71.2012.8.12.0029, Naviraí, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 08/02/2019, p: 11/02/2019)

Demais disso, ao contrário do defendido pelo apelante, o fato dos policiais não saberem precisar a cor do veículo não retira a credibilidade de suas declarações, pois não seria razoável exigir dos policiais, que atuam diariamente em diversas ocorrências, que, após vários meses, se lembrem com perfeição de todos os detalhes do fato ocorrido, mormente por ser a cor do veículo irrelevante para a caracterização do crime em questão.

Com relação a alegação de que a ré Marcela teria dito em seu depoimento que a quantidade de droga encontrada na residência do réu Ueslen era bem inferior à quantidade levada até a delegacia, também não assiste razão à defesa. A ré em seu depoimento (f. 427) afirmou que: "... o que aconteceu dentro de casa eu não vi, mas eu estava na varanda e a hora que eles entraram com a embalagem, eu vi; vi eles provando, a mulher dele provando, constatando que era sal, inclusive eles falaram; depois que chegou na delegacia, foi quando eu vi o tanto que tinha lá, que colocaram, não sei, fiquei abismada com a quantidade, mas eu nunca tive conhecimento" ; que não acompanhou a busca na casa de Ueslen, "eu estava do lado de fora, só vi na delegacia o que colocaram lá, que acharam"

Como se verifica, a ré foi clara ao dizer que não presenciou a busca realizada dentro da casa de Ueslen e apenas soube da quantidade apreendida na delegacia. Portanto, não há que se falar em equivoco na interpretação feita pelo juízo a

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quo, que, segundo alega a defesa, teria levado em consideração o depoimento prestado pela ré para absolver apenas a referida, ignorando o citado depoimento em relação ao apelante Ueslen.

Demais disso, consoante bem ressaltado na sentença:

"os diálogos extraídos do aparelho do celular do requerido corroboram a narrativa dos policiais, tornando o acervo probatório ainda mais robusto, no sentido de que o réu Ueslen comercializava entorpecentes na cidade. As imagens da conversa de WhatsApp contidas no Laudo Pericial de f. 382-395 demonstram que o acusado negociou a entrega de um entorpecente com um sujeito cujo número do telefone é 67-9682-9184.

Na conversa, é possível concluir que o réu aguardava esse sujeito buscar o entorpecente, o qual respondeu que não poderia ir naquele momento por estar com a mãe. Então, o réu Ueslen respondeu:" Não posso voltar mais atraiz "(sic)," To com isso aqui "," Não pode demorar ". O interlocutor afirma que ainda precisa tirar o dinheiro para pagar e sugere que o réu o espere próximo ao Banco do Brasil, nesta cidade. Demonstrando que tinha ciência da ilicitude do ato que praticava, o réu respondeu:"Lá é bucha","To aqui no bar". Inclusive, o réu explica na conversa que se trata do bar que fica ao lado da sua casa, ou seja, o mesmo bar acerca do qual os policiais Elismar Oliveira de Souza e Lucas de Andrade Albuquerque relataram ter recebido denúncias, por ser o local utilizado pelo réu para comercializar os entorpecentes.

Ainda, nas fotografias existentes no laudo pericial (f. 387), constata-se que havia sobre a mesa da casa do réu uma porção de substância análoga à cocaína e uma nota de R$ 10,00 enrolada de forma costumeiramente utilizada para aspirar o entorpecente. Tais fotografias fazem cair por terra a versão do réu de que não mantinha drogas em sua residência.

Outrossim, foi encontrada no celular do acusado fotografia de, provavelmente, um" tijolo "de maconha de aproximadamente 500g (f. 388), demonstrando que a relação de intimidade que o acusado possuía com entorpecentes ultrapassava a de um mero usuário.

Da mesma forma, foi encontrada uma conversa pelo aplicativo de WhatsApp, em que um pessoa denominada pelo réu como" Tukinha Vicentina "pergunta a ele"cadê o pó e o 38 kkk", fazendo alusão ao entorpecente do tipo"cocaína"e a uma arma de fogo calibre 38 (fl. 391). Pelo nome dado ao interlocutor, depreende-se, também, que o réu já ultrapassou os limites do Município de Glória de Dourados na venda de entorpecentes, visto que Vicentina se trata de outro Município. "

Assim, diante do vasto acervo probatório colhido nos autos, que comprovam a materialidade e autoria, não há que se falar em absolvição do apelante, por ausência de provas, do crime de tráfico de entorpecente, tampouco em relação ao crime descrito no art. 12, da Lei 10.826/06, mormente tendo em vista que o próprio apelante admitiu que as munições apreendidas estavam em sua posse.

Destarte, mantenho a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e, após emendatio libelli, do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/06.

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DA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO

Alega o apelante que o veículo apreendido foi comprado a aproximadamente 01 (um) mês antes de sua prisão em flagrante e que o mesmo era utilizado exclusivamente para o trabalho de serralheiro, tanto que esta com o porta malas cheio de ferramentas, no pátio da Delegacia de Policia de Glória de Dourados.

Em que pesem suas alegações, não é possível afastar o confisco do bem.

Isto porque, consoante já exposto, o exame toxicológico (f. 288-292) concluiu que a substância de aproximadamente 10 gramas encontrada no interior do veículo, que aparentava ser cloreto de sódio, revelou a presença de cocaína .

O fato do apelante ter adquirido o veículo a aproximadamente 01 (um) mês não é apto a afastar o confisco do bem utilizado no tráfico de entorpecentes, pois, conforme bem salientado na sentença objurgada, o Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 638491/PR, decidiu que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal."

Confira-se a ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. O confisco de bens pelo Estado encerra uma restrição ao direito fundamental de propriedade, insculpido na própria Constituição Federal que o garante (art. 5º, caput, e XXII). 2. O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por requisitos outros que não os estabelecidos no artigo 243, parágrafo único, da Constituição. 3. O confisco no direito comparado é instituto de grande aplicabilidade nos delitos de repercussão econômica, sob o viés de que “o crime não deve compensar”, perspectiva adotada não só pelo constituinte brasileiro, mas também pela República Federativa do Brasil que internalizou diversos diplomas internacionais que visam reprimir severamente o tráfico de drogas. 4. O tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, através de modelo jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. 5. Os preceitos constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados de criminalização previstos pelo Poder Constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema, sob

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pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos fundamentais. Precedente: HC 104410, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, DJ 26-03-2012. 6. O confisco previsto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, atentando à linguagem natural prevista no seu texto. Precedente: RE 543974, Relator (a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJ 28-05-2009. 7. O Supremo Tribunal Federal sedimentou que: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFICÁCIA SUSPENSIVA ATIVA - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO - ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco - artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2004, Primeira Turma, DJ de 28-5-2004). 8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 9. Tese: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 638491, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)

Posto isso, escorreito se mostra o confisco do veículo apreendido, determinado na sentença invectivada.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/06.

A Lei 11.343/06, estabelece em seu art. 33, § 4º, os requisitos, cumulativos, para a obtenção da causa de redução de pena, quais sejam, ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. In verbis:

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(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)"

No caso concreto o juízo a quo consignou que o acusado, ora apelante, possui antecedentes criminais (condenação proferida nos autos n. 0000281-82.2016.8.12.0034 e executada nos autos n. 0000901-26.2018.8.12.0034), bem como é reincidente (condenação proferida nos autos n. 0000378-87.2013.8.12.0034 e executada nos autos n. 0000758-08.20116.8.12.0034).

Assim, ante a reincidência e maus antecedentes registrados pelo apelante, o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe.

Nesse sentido éo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores orienta-se no sentido de que a condenação anterior por uso de drogas - art. 28 da Lei n. 11.343/06 - pode ser utilizada na aplicação da agravante genérica da reincidência, bem ainda como maus antecedentes, pois essa conduta não deixou de ser crime (ut, HC 402.682/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 18/08/2017). 2. Correto o acórdão estadual ao deixar de aplicar o redutor do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, porquanto a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. A propósito: HC 393.862/DF, desta Relatoria, DJe 02/10/2017. 3."A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido"(AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 29/05/2015). 4. Incidência da Súmula 568/STJ:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1159698/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018)

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dosimetria, sopesou não apenas a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito para concluir que os acusados se dedicariam a atividades delituosas, especialmente ao narcotráfico, motivo pelo qual não há falar em bis in idem. 2. A simples reincidência dos réus já é elemento suficiente para, por si só, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse benefício aos acusados reincidentes. 3. Se ainda não houver decorrido o prazo de 5 anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior é geradora de reincidência, independentemente de ela ser ou não pela prática do mesmo delito. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1382648/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CORRUPÇÃO DE MENORES. DELITO FORMAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ELEMENTO VÁLIDO PARA MAJORAR A PENA NA SEGUNDA FASE E PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de absolvição por insuficiência da prova, pelo delito de tráfico de drogas, demanda, necessariamente, o revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede especial (Súm. 7/STJ). 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.127.954/DF, firmou entendimento no sentido de que"para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal"(REsp 1.127.954/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2011, DJe 1/2/2012). 3. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como para majorar a pena na segundo fase, sem se falar em bis in idem. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1346573/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE ILEGAL PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido está fundado em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal. O afastamento da desclassificação criminal pretendida pela defesa - para o art. 28 da Lei

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Antidrogas - foi devidamente motivado pela instância ordinária, a quem compete analisar fatos e provas e que, no caso concreto, verificou a prática do comércio ilegal de drogas pelo agravante. Rever a conclusão condenatória sedimentada nos autos demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. A instância ordinária pautou o indeferimento do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na certeza de que contra o agravante pesam acusações em outros 5 (cinco) processos criminais por fatos diversos ao apurado nestes autos. Essa situação, de fato, justifica o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1403539/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

Posto isso, no caso concreto, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual mantenho os termos da sentença.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Aduz o apelante que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no aberto ou semiaberto, ante a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do, art. 2º, da Lei 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal.

Em que pese a alegação do apelante, o recurso não merece provimento.

O Código Penal brasileiro, ao disciplinar as regras para a fixação de regime prisional, estabelece:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprila em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

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Conforme se observa, artigo 33, § 2º, b) , do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Todavia, no caso concreto, embora a pena aplicada ao apelante seja inferior a 08 (oito) anos, o mesmo é reincidente, o que afasta a possibilidade de aplicação do regime semiaberto, previsto na citada norma penal.

Outrossim, como visto, o artigo acima transcrito, determina que para a fixação do regime inicial do cumprimento de pena, deve-se observar os critérios previstos no art. 59 do mesmo código, que dispõe:

"Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."

No caso em tela, tendo em vista que o apelante apresenta maus antecedentes, é certo que apresenta uma moduladora desfavorável relevante nos termos do art. 59, do Código Penal.

Assim, uma vez que o apelante é reincidente e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são desfavoráveis, em razão dos maus antecedentes, deve ser mantido o regime prisional fechado.

No mesmo seguimento, confira-se alguns precedentes deste Tribunal:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS – IRRELEVÂNCIA DO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR – QUANTUM NECESSÁRIO E SUFICIENTE – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO EVENTUAL – INAPLICABILIDADE – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. I – Se o conjunto probatório é suficiente e harmônico no sentido de que a substância entorpecente era destinada à circulação na forma do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, resta devidamente comprovado o crime de tráfico, não havendo falar em desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo próprio. II – Se existem três condenações transitadas em julgado contra o réu e pelo menos uma delas não foi alcançada pelo período depurador, nada obstava que, quanto a esta, fosse reconhecida a reincidência e, em relação às demais, os maus antecedentes. III – O julgador dispõe de certo grau de

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discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, de modo que, se a fundamentação exposta é idônea e a exasperação adequada ao alcance das finalidades da pena, sem que se observe eventual abuso ou arbitrariedade, deve a pena-base ser mantida no patamar estabelecido na sentença. IV – É inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico eventual quando verificado que o réu, além de portador de maus antecedentes, é reincidente. V – Se a pena de reclusão restou superior a 4 e não excedeu a 8 anos, mas o réu é reincidente e portador de maus antecedentes, deve ser mantido o fechado, ex vi do art. 33, § 2º, alínea b, do CP. VI – Apelação desprovida, com o parecer. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0002834-16.2012.8.12.0011, Coxim, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 21/05/2019, p: 23/05/2019)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/2006 – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO A COMPROVAR A AUTORIA E MATERIALIDADE – COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – INCABÍVEL – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO ENVOLVIMENTO DE MENOR – COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE VULNERÁVEL – SIMPLES ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO – MAJORANTE MANTIDA – REQUERIMENTO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA E NATUREZA DA DROGA – RECURSO IMPROVIDO. 1. Comprovada a materialidade e a autoria delitiva do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, impõe-se a manutenção da condenação, não havendo se falar em absolvição. 2. Deve ser mantida a pena-base aplicada se a fundamentação foi idônea para exasperação da reprimenda, eis que o julgador tem margem de discricionariedade para realizar a dosimetria da pena, desde que seja respeitado um critério proporcional e lógico, adequado ao princípio da motivação das decisões judiciais. 3. A pena de multa deve ser compatível com a pena corporal aplicada nas três fases da dosimetria da pena. 4. A simples alegação de desconhecimento da menoridade não basta para o afastamento da incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, eis que, comprovado o envolvimento de menor no crime de tráfico ilícito de entorpecente, impõe-se a manutenção da causa de aumento que visa à proteção do adolescente diante de sua maior vulnerabilidade. 5. Cabível a fixação do regime fechado para início de cumprimento, eis que existentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP), aliado à reincidência e à circunstância judicial da natureza da droga. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0016724-42.2018.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª Elizabete Anache, j: 20/03/2019, p: 21/03/2019)

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E M E N T A – APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO – REDUÇÃO DAS PENAS-BASE – INVIÁVEL – REGIME FECHADO MANTIDO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – NATUREZA DA DROGA – REINCIDÊNCIA – RESTITUIÇÃO DE BENS – COMPROVADA A PROPRIEDADE DO VEÍCULO POR TERCEIRO DE BOA-FÉ – RECURSO DOS RÉUS IMPROVIDO – RECURSO DA TERCEIRA INTERESSADA PROVIDO PARA RESTITUIR O VEÍCULO DE SUA PROPRIEDADE 1. As provas existentes nos autos são suficientes para formar um juízo condenatório seguro acerca do tráfico de drogas pelo apelante Rogério Trindade dos Santos (art. 33, caput), pelo que deve ser afastada a alegação de que não há provas suficientes para embasar o édito condenatório. 2. O magistrado fundamentou a elevação da pena-base, ante as circunstâncias do crime serem desfavoráveis aos acusados, de modo que não há se falar em redução. 3. O regime prisional fechado deve ser mantido, devido a análise prejudicial das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, bem como pela reincidência. 4. Os depoimentos pessoais dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, quando harmônicos com os demais elementos probatórios são aptos para sustentar o decreto condenatório. 5. Sendo a apelante a real proprietária do veículo, comprovada a origem lícita, não demonstrado a má-fé da proprietária ou mesmo não havendo quaisquer indícios de que a mesma concorreu com a empreitada criminosa e não mais havendo interesse sob o bem para o processo, é de rigor sua restituição do referido veículo para a apelante, por exegese do artigo 60 da Lei 11.343/06. ( TJMS . Apelação Criminal n. 0004915-92.2018.8.12.0021, Três Lagoas, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Geraldo de Almeida Santiago, j: 24/04/2019, p: 25/04/2019)

Destarte, no presente caso não há como se acolher o pedido de fixação de regime prisional mais brando.

Ante todo o exposto, conheço do recurso de apelação e, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, lhe nego provimento.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Desª Elizabete Anache

Relator, o Exmo. Sr. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (Em substituição legal)

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Juiz Lúcio R. da Silveira e Desª Elizabete Anache.

Campo Grande, 12 de setembro de 2019.

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