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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Habeas Corpus Criminal : HC 14107665920198120000 MS 1410766-59.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

12 de setembro de 2019

1ª Câmara Criminal

Habeas Corpus Criminal - Nº 1410766-59.2019.8.12.0000 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Desª Elizabete Anache

Impetrante : Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul

Paciente : Rafaella Martins Catanio

DPGE - 1ª Inst. : Carmen Silvia Almeida Garcia (OAB: 543304/DP)

Impetrado : Juiz (a) de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande

EMENTA – HABEAS CORPUS – PACIENTE DENUNCIADA PELA PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – 54 TABLETES DE SUBSTÂNCIA DO TIPO MACONHA, PESANDO 44,02 KG – INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE – AUSÊNCIA DE VÍNCULO COM O DISTRITO DA CULPA – PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR POR SER GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS, COM FULCRO NO ART. 318, V, DO CPP – NORMA NÃO APLICADA AUTOMATICAMENTE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE NÃO AUTORIZAM O DEFERIMENTO – ORDEM DENEGADA.

Presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, deve ser mantida a custódia cautelar nos termos do art. 312 do CPP.

In casu, a paciente foi denunciada por tráfico de drogas, com a majorante da interestadualidade. A isso, ainda, se soma o fato de que não possui vínculo com o distrito da culpa.

Não se desconhece as alterações do Código de Processo Penal (realizadas pela Lei n. 13.769/2018) sobre a possibilidade de a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência seja substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça, bem com o não tenha praticado o delito contra seu filho ou dependente.

Se não há provas de que a criança, apesar da tenra idade, dependa exclusivamente da paciente para a subsistência, enquanto está ela custodiada no Estado, presente a excepcionalidade a não autorizar, por ora, a prisão domiciliar.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto da relatora.

Campo Grande, 12 de setembro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Desª Elizabete Anache.

A Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul impetrou ordem de Habeas Corpus, com pedido de liminar, em favor da paciente Rafaella Martins Catanio, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande – MS.

Narrou a impetrante que a segregação imposta é medida excessiva, uma vez que a paciente possui condições de responder ao processo em liberdade.

Sustentou que a paciente Rafaella foi presa no dia 5/7/2019, em razão do flagrante pela suposta prática do delito descrito no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual foi requerida a liberdade provisória ou a substituição da preventiva por domiciliar em 30/7/2019, sendo ambas as medidas indeferidas pela autoridade coatora.

Destacou que não se vislumbra a presença dos elementos contidos no artigo 312 do CPP; que a paciente é primária, possui residência fixa e trabalho lícito, além de não existirem circunstâncias que evidenciem que, em liberdade, irá fugir ou trazer perigo a sociedade.

Apontou, ainda, que a paciente possui uma filha com 1 ano de idade, que está sob os cuidados da sua genitora (declaração juntada no writ); que irá residir no endereço localizado na cidade de Colombo - PR, não existindo, pois, elementos concretos para que não possa ser substituída a prisão preventiva pela domiciliar.

Requereu a concessão da liminar e, ao final, "... confirmando a liminar anteriormente deferida, com o escopo de colocar a Paciente em liberdade ou manter sua prisão domiciliar."

Com a inicial vieram os documentos de f. 15-117.

A liminar foi indeferida às f. 120-124.

Informações da autoridade coatara – f. 130-132, com documentos.

Parecer da Procuradoria-Geral da Justiça às f. 162-169, pela denegação da ordem.

V O T O

O Sr. Desª Elizabete Anache. (Relator)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

mesma Lei.

Após a conversão do flagrante em custódia preventiva (f. 68-70 e 76-78), a paciente RAFAELLA formulou pedido de revogação da prisão, concessão da liberdade provisória ou substituição por prisão domiciliar, o qual foi indeferido nos seguintes termos:

"(...) Veja-se que a investigada fora presa em flagrante delito, na data de 05 de julho de 2019 , pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06.

Segundo se apurou, a investigada e ora requerente transportava, com destino a Goiás, 54 (cinquenta e quatro) tabletes de substância entorpecente do tipo maconha, pesando 44,02kg (quarenta e quatro quilogramas e dois gramas).

Estipula o art. 313 do Código de Processo Penal que a prisão preventiva será admitida nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior à 04 (quatro) anos.

Ante a suposta prática do crime de tráfico de drogas, é admitida a prisão preventiva.

Ademais, também se encontram presentes os pressupostos necessários à sua manutenção.

De fato, está presente o fumus commissi delicti porquanto há provas da materialidade (Laudo Preliminar de Constatação) e indícios suficientes da autoria da infração penal, consubstanciados nos depoimentos prestados pelos Policiais Militares.

De igual sorte, o periculum libertatis também está configurado, já que a manutenção da segregação cautelar é imprescindível à garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.

O grau d periculosidade da conduta imputada à investigada denota uma maior lesividade ao bem jurídico tutelado – observe-se que foram apreendidos 40 kg de maconha -, de tal sorte que a reprovabilidade dos atos justifica a manutenção da segregação cautelar.

O rigor das penas imputadas às supostas condutas da requerente também faz crer que, caso seja posta em liberdade, poderá se furtar à aplicação da lei penal.

No mesmo sentido, é de ressaltar que a requerente se deslocou de seu Estado de origem (Paraná) até Ponta Porã/MS (cidade limítrofe com o Paraguai), a fim de buscar quantidade significativa de substância entorpecente que seria transportada até o Estado de Goiás.

Por outro lado, necessário que se verifique se a concessão da liberdade ou a prisão domiciliar é necessária ou adequada.

Tendo em consideração o tipo do crime em questão – tráfico interestadual de mais de 40 kg de maconha – entendo que nem a liberdade, nem a colocação em prisão domiciliar é adequada à gravidade do crime (art. 282, II, do CPP).

A requerente diz residir em Colombo-PR (e junta uma declaração de terceiro –f. 69), mas quando foi interrogada (f. 32), disse morar em Curitiba-PR.

Junta aos autos declaração de sua mãe (avó da criança), colocando que ela estaria cuidando da neta (f. 70).

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Nesta segunda linha, além da gravidade do delito que se investiga, também deve se considerar que há sérias dúvidas quanto as afirmações da requerente, sobre quem cuida ou com quem está sua filha, não havendo elementos bastantes que atestem que a requerente é efetivamente a responsável pela criação de sua filha. E mais, existem dúvidas até mesmo sobre o real endereço de Rafaella.

Assim, colocá-la em liberdade, ou em prisão domiciliar, gera sérias dúvidas se estará assegurada a eventual instrução processual e posterior aplicação da lei penal (art. 312 do CPP), bem como não ficando demonstrada a real aplicabilidade da conversão em prisão domiciliar.

Pelo exposto, indefiro os pedidos formulados por Rafaella Martins Catanio ." (sic - f. 96-112)

Pois bem. Apesar da irresignação lançada no writ, a análise dos autos indica que o decisum combatido não merece nenhum reparo.

Os fatos em tela supostamente se amoldam ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), cuja pena máxima cominada supera 4 anos de reclusão, a preencher, assim, o pressuposto exigido pelo art. 313, I, do Código de Processo Penal.

Ademais, o fumus comissi delicti (indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva) se apresenta consubstanciado no auto de prisão em flagrante delito (f. 37-38), nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão (f. 39-40 e 42-43), nos interrogatórios da paciente RAFAELLA (f. 46) e da corré Catiani (prima), e no laudo preliminar de constatação de natureza e quantidade de droga (f. 60-62).

O periculum libertatis, por sua vez, se apresenta pela necessidade de acautelar a ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta delituosa imputada à paciente, especialmente considerando a quantidade de droga apreendida (54 tabletes de maconha, pesando 44,02kg) e o modus operandi, vez que as denunciadas -Rafaella e Catiani - vieram do estado do Paraná, buscaram a droga na cidade de Ponta Porã/MS e tinham por objetivo levar o entorpecente para o estado de Goiás.

Quanto à necessidade da custódia, a jurisprudência desta C. 1ª Câmara Criminal se posiciona no sentido de que "(...) Presente o requisito instrumental de admissibilidade (art. 313, inc I , do CPP), bem como diante da prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria, torna-se possível impor a prisão preventiva para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou visando assegurar a aplicação da Lei Penal. No caso dos autos, a custódia cautelar se revela necessária para garantir a ordem pública, tendo em vista a acentuada gravidade dos fatos, uma vez que o paciente estava, em tese, levando considerável quantidade de substância entorpecente (9,6 kg de maconha) para outro estado da federação (Mato Grosso do Sul/Santa Catarina)." ( TJMS . Habeas Corpus Criminal n. 1405427-22.2019.8.12.0000, Ponta Porã, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 21/05/2019, p: 23/05/2019)

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registre antecedentes criminais (atestado de f. 86), ou tenha prestado serviços de "diarista" na cidade de Curitiba (declaração de f. 85), não possui registro de endereço ou vínculos com o distrito da culpa, circunstância que, por si, reforça a necessidade da permanência da custódia cautelar.

Noutro vértice, também não merece acolhimento o pleito de impor à paciente a prisão domiciliar.

Isso se dá porque as peculiaridades do caso indicam tratar de situação "excepcionalíssima" que não permite a aplicação automática do art. 318-A do Código de Processo Penal, conforme passo a demonstrar.

Não se desconhece que, com o advento das alterações trazidas pela Lei n. 13.769, de 19 de dezembro de 2018, se estabeleceram novos requisitos para a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, em razão da inclusão do art. 318-A do Código de Processo Penal.

Com isso, houve uma substancial mudança em nosso sistema jurídico, de modo que a conversão da custódia preventiva em prisão domiciliar para mãe ou responsável por criança se tornou a regra e o indeferimento a exceção, cabendo ao juiz fazer a distinção do caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 470.549/TO, que ocorreu após a vigência da Lei n. 13.796/2018, concluiu que, apesar de não constar no rol dos incisos do art. 318-A do CPP, a existência de situação excepcionalíssima , aludida no HC coletivo n. 143641/SP, permite o indeferimento da prisão domiciliar, sendo uma terceira hipótese ao lado das duas positivadas no dispositivo.

Como expõe o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça: "(...) temos muitos precedentes apontando como situações excepcionalíssimas, dentre as quais se destacam: (i) praticar o tráfico de drogas na residência, com a presença ou mesmo participação das crianças; (ii) reincidir em crimes graves, onde mesmo após prisões anteriores ou cumprimento de penas, não abandonaram o mundo do crime; (iii) integrar perigosas organizações criminosas, profundamente envolvidas com a criminalidade, notadamente quando exercem papel relevante, com ligações com facções perigosas, criando um ambiente de constante risco e insegurança que afeta toda a família, apenas para exemplificar. Nessas hipóteses, percebe-se que a presença física da mãe ou responsável pode caracterizar violação de direitos que atinge diretamente as crianças menores ou dependentes. (...) Nessa direção, impossível ignorar que em determinadas situações – frise-se, excepcionalíssimas, criminalmente concretas, e que deverão ser devidamente demonstradas – a mãe pode, até mais do que nas hipóteses expressamente previstas, ser presença que possa prejudicar a formação de sua personalidade e a construção de seus valores. Em tais casos, entendo que a proteção do menor deve prevalecer sobre o direito legalmente conferido a tais mulheres. Repita-se: o foco de tais disposições deve fixar-se no menor ou, nos termos da novidade legal, no deficiente. Por isso, penso que a

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normatização de apenas duas das exceções já previstas no habeas corpus coletivo não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo nos pontos não alcançados pela norma. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Tenho que deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança cuja proteção deve ser integral e prioritária, como determina a Constituição no art. 227, bem como à pessoa deficiente. (...) Em conclusão: as situações excepcionais ainda subsistem e carecem de solução jurídica adequada, sempre à luz da força impositiva da nova norma, mas sem violar direitos e garantias dos menores ou deficientes envolvidos. Por essas razões é que entendo que permanece válida a terceira exceção prevista no acórdão do habeas corpus coletivo, com aplicação já sedimentada na jurisprudência desta Corte. Registre-se, no ponto, mais uma vez, que tais exceções são EXCEPCIONALÍSSIMAS, pois a regra é o deferimento da prisão domiciliar. (STJ; HC 470.549; Proc. 2018/0247260-3; TO; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/02/2019; DJE 20/02/2019)

Dito isso, as particularidades do caso concreto – e que não se amoldam ao tratado no HC n. 1409381-76.2019.8.12.0000 (por mim relatado – ementa juntada à f. 13) - são suficientes para a conclusão de que não é cabível substituir a segregação preventiva da paciente RAFAELLA pela prisão domiciliar.

A paciente, em que pese comprovar ser mãe da criança Rayla Vitória Martins Catanio, nascida em 8/9/2017, conforme certidão de nascimento juntada à f. 82, não demonstrou, de forma cabal e robusta (embora intimada para tal – f. 124), que a declaração de f. 84 foi escrita e assinada por sua genitora, sra. Kelly Martins, tampouco que a criança, apesar da tenra idade, dependa exclusivamente da paciente para a subsistência.

Não havendo quaisquer dessas indicações, inviável presumir - na estreita via do habeas corpus - a coabitação da criança com a mãe/paciente antes da prática do delito em processamento.

Nesse sentido, este Tribunal entendeu recentemente que"a despeito de não constar no rol dos incisos do art. 318-A do CPP, a existência de situação excepcionalíssima, aludida no HC coletivo n.º 143641/SP, permite o indeferimento da prisão domiciliar (...)"(TJMS. Habeas Corpus n. 1401356-74.2019.8.12.0000, Rio Brilhante, 2ª Câmara Criminal, Relator Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j: 14/05/2019, p: 16/05/2019).

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Ante o exposto, com o parecer ministerial, denego a ordem de Habeas Corpus, mantendo a custódia cautelar de Rafaella Martins Catanio.

Recomende-se ao Juízo da origem a realização do estudo social do caso com a finalidade de apurar a real situação da criança, filha da ora paciente, e que aparentemente está sob os cuidados da avó materna no Estado do Paraná.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DENEGARAM A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Presidência do Exmo. Sr. Desª Elizabete Anache

Relator, o Exmo. Sr. Desª Elizabete Anache.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desª Elizabete Anache, Juiz José Eduardo Neder Meneghelli e Juiz Lúcio R. da Silveira.

Campo Grande, 12 de setembro de 2019.

zm