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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal : APR 00003884920188120037 MS 0000388-49.2018.8.12.0037 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de setembro de 2019

2ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0000388-49.2018.8.12.0037 - Itaporã

Relator designado – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Apelante : Rodrigo Cândido de Oliveira

Advogado : Renato Otávio Zangirolami (OAB: 12559/MS)

Apelante : Alisson Delfino Pereira

DPGE - 1ª Inst. : Eurico Bartolomeu Ribeiro Neto

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Radamés de Almeida Domingos

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINALRECURSO INTERPOSTO POR ALISSON DELFINO PEREIRA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 33, § 3º, DA LEI 11.343/2006 OU PARA O DELITO DE POSSE/PORTE PARA CONSUMO PREVISTO NO ART. 28 – TESE PARCIALMENTE ACOLHIDA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – INSUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO DO CRIME PRATICADO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O oferecimento eventual de droga para pessoa de seu convívio com vistas ao consumo conjunto, apesar de não deixar de ser considerado como tráfico, restou caracterizado, em razão da demonstração dos elementos especializantes, de oferecimento ocasional a pessoa de seu relacionamento, sem a finalidade de se obter vantagem econômica, o que restou admitida pelo próprio apelante.

2. Quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo em caso de crime de tráfico de drogas.

Essa substituição, entretanto, está condicionada ao atendimento de diversos requisitos objetivos e subjetivos, todos expostos pelo art. 44 do Código Penal. Não estando presentes os requisitos legais, incabível a substituição.

RECURSO INTERPOSTO POR RODRIGO CÂNDIDO DE OLIVEIRAPRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA – ACESSO A DADOS DE CELULAR APREENDIDO – TESE AFASTADA – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 33, § 3º, DA LEI 11.343/2006 OU PARA O DELITO DE POSSE/PORTE PARA CONSUMO PREVISTO NO ART. 28 – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1. Conforme disposições contidas no art. , do Código de Processo Penal, tem-se que é permitida a apreensão de qualquer objeto que tenha relação com o fato delituoso, bem como a colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, sendo, inclusive, dever dos funcionários responsáveis pela investigação proceder à coleta de todo e qualquer material probatório apto em comprovar a prática da infração penal.

2. O suporte fático e probatório, embasado nos elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, corroborados pelas provas produzidas em juízo, é suficiente para ensejar a condenação quanto ao crime de tráfico de drogaS, não restando caracterizado o oferecimento eventual de droga a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem e nem a posse de droga para consumo.

DE OFÍCIO – REDUÇÃO DO PATAMAR DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO LEGAL – ADEQUADO E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO NA PRÁTICA DE CRIMES – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO.

1. Pelas circunstâncias do caso concreto e diante da inexistência de critérios legais, reduzo o patamar da agravante da reincidência para 06 (seis) meses, por entender ser mais adequado e suficiente para a reprovação do crime praticado e prevenção na prática de crimes, sobretudo considerando, nesse ponto, a ressocialização concreta do apelante após a prática desse crime, sem qualquer outro registro criminal posterior.

2. Para a fixação do regime inicial de prisão, deve ser levado em consideração a quantidade de pena privativa de liberdade imposta em razão do delito penal imputado em desfavor do réu.

Mensurado os limites da sanção corporal, estabelecer-se-á o regime prisional, à luz do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. No caso, o regime prisional aplicado é adequado e necessáriao à reprovação e prevenção pelo crime praticado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, A) negar provimento ao recurso interposto por Rodrigo Cândido de Oliveira, por maioria, nos termos do voto do Revisor que, de ofício, reduziu o patamar da agravante da reincidência e alterou o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Vencido o Relator. B) dar parcial provimento ao recurso interposto por Alisson Delfino Pereira, por maioria, nos termos do Revisor. Vencido o Relator que analisava questão de ofício.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Trata-se de apelações interpostas por Rodrigo Cândido de Oliveira e Alisson Delfino Pereira em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da comarca de Itaporã , nos autos n. 0000388-49.2018.8.12.0037, que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, apenando-os respectivamente a 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 02 anos e 06 meses de reclusão e 260 dias-multa, em regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em suas razões, Rodrigo suscita preliminarmente a nulidade da colheita de dados dos aparelhos telefônicos, com o desentranhamento de tais provas e das derivadas. No mérito, requer a absolvição ou a desclassificação para os tipos previstos nos artigos 28 ou 33, § 3º, da Lei de Droga.

Por sua vez, Alisson pede a desclassificação da desclassificar a conduta do apelante para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ou, subsidiariamente, ou para o § 3º do art. 33, da mesma Lei. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3) e o reconhecimento da redução de pena do artigo 41 da mesma Lei, igualmente no patamar máximo.

Contrarrazões e parecer ministerial pelo afastamento da preliminar e, no mérito, pelo não provimento dos recursos.

V O T O ( E M 2 0 / 0 8 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Relator)

Trata-se de apelações interpostas por Rodrigo Cândido de Oliveira e Alisson Delfino Pereira em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da comarca de Itaporã , nos autos n. 0000388-49.2018.8.12.0037, que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, apenando-os respectivamente a 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 02 anos e 06 meses de reclusão e 260 dias-multa, em regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Consta da denúncia:

"(...) no dia 22 de fevereiro de 2018, por volta das 11h15min, próximo à Escola Edson Bezerra, Centro, nesta urbe, os denunciados, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, de forma livre e voluntária, com o intuito de obter lucro e em atividade típica de traficância, vendiam e forneciam, sendo que o primeiro denunciado ainda trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente constante do rol de produtos proscritos e que causa dependência física e psíquica. Na data dos fatos, os policiais militares estavam em rondas e ao realizarem a abordagem do denunciado Alisson, durante busca pessoal foi constatado que ele trazia consigo uma porção de substância análoga à cocaína, tendo ele alegado

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ser usuário de drogas, bem como sempre comprava com um indivíduo conhecido como" Pajé ". Ato contínuo, Alisson mostrou as conversas de seu aparelho celular com"Pajé", nas quais solicitava porções de 30 (trinta) e 50 (cinquenta) reais, bem como havia mensagens em que outras pessoas pediam drogas a Alisson, pleiteando porções com esses mesmos valores. Consta, ainda, que diante dessas informações, a guarnição diligenciou, vindo a encontrar o denunciado Rodrigo, vulgo"Pajé", deslocaram-se até a residência deste, local no qual acharam uma sacola com várias borrachas, idênticas àquelas encontradas na porção de drogas que o acusado Alisson trazia consigo. Ao serem interrogados, o acusado Alisson alegou que fornecia gratuitamente drogas a amigos (f. 31), bem como o increpado Rodrigo confessou a prática delitiva (f. 15). Sobejam dos autos indícios suficientes de autoria e comprovada materialidade delitiva, mormente pelo auto de prisão em flagrante de f. 02, boletins de ocorrência de f. 03 e f. 05, auto de exibição e apreensão de f. 06-07."

Após o processamento do feito, sobreveio a sentença de procedência da pretensão punitiva.

Em suas razões, Rodrigo suscita preliminarmente a nulidade da colheita de dados do aparelho telefônico de Alisson, com o desentranhamento de tais provas e das derivadas. No mérito, requer a absolvição ou a desclassificação para os tipos previstos nos artigos 28 ou 33, § 3º, da Lei de Droga.

Por sua vez, Alisson pede a desclassificação da desclassificar a conduta do apelante para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ou, subsidiariamente, ou para o § 3º do art. 33, da mesma Lei. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3) e o reconhecimento da redução de pena do artigo 41 da mesma Lei, igualmente no patamar máximo.

Inicialmente, Rodrigo suscita preliminarmente a nulidade da colheita de dados do aparelho telefônico de Alisson, por violação ao artigo , inciso XII, da Constituição Federal.

Porém, os depoimentos dos policiais são no sentido de que o acesso aos dados do celular de Alisson ocorreram de forma consentida. Além disso, a quebra de sigilo telefônico foi judicialmente autorizada nos autos n. 0000357-29.2018.8.12.0037 (f. 35-36). Se não bastasse, o aparelho telefônico em questão pertencia a Alisson, o qual não alegou ofensa à intimidade. Assim, a nulidade sustentada por Rodrigo deriva de suposta violação à privacidade de outrem, o que não lhe cabe fazer por ilegitimidade. Portanto, a preliminar deve ser refutada.

Passo ao mérito dos recursos.

A sentença condenatória proferida em primeira instância ampara-se nos seguintes fundamentos:

"A materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas encontra-se cabalmente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 12-13), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 14-19), Auto de Apreensão (fls. 21-21) e do Laudo de Exame Toxicológico (fls. 180-184).

A autoria do delito restou suficientemente demonstrada pelas provas colhidas nos autos. Rodrigo Almeida Brandão, policial militar, disse: Que os policiais estavam em rondas, próximo ao colégio Edson

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Bezerra, quando avistaram Alisson sentado no meio fio e abordaram-no, no meio da abordagem encontraram um papelote de cocaína que estava dentro do boné, conduziram-no até a delegacia e lá ele contou que havia comprado a droga de Rodrigo. Alisson se dispôs em marcar um encontro com Rodrigo, mas a polícia foi no lugar de Alisson. Rodrigo estava numa mecânica, do Fabinho, e foi encaminhado para delegacia. Quando Rodrigo foi questionado sobre a droga, este negou que era dele. No celular de Alisson havia conversa com Rodrigo sobre compra de droga e valores. O policial já conhecia Alisson do meio policial, também por estar envolvido com drogas. A cocaína estava dentro de papelote, indicando que era para venda, distribuição. Alisson teria pago em torno de 10 a 20 reais. Não foi encontrada quantia em dinheiro. No celular de Alisson havia várias mensagens de umas três pessoas pedindo droga. Alisson colaborou com a polícia, sendo esta decisiva.

Cirlene de Oliveira, mãe de Rodrigo, disse: Só ficou sabendo dos fatos quando o filho foi detido, tomando ciência da situação na delegacia, indagou o filho e este negou que estaria vendendo drogas. Posteriormente, o filho afirmou que estaria usando drogas. A informante relatou que foi lavar uma calça do filho e encontrou uma sacolinha com um grudezinho, colocou na língua e esta adormeceu e foi até a casa do filho e indagou sobre a substância, o filho no primeiro momento negou mas depois afirmou que era usuário. Já viu o filho algumas vezes com Alisson tomando tereré, conversando ou jogando bola. A informante não sabia que o filho havia fornecido droga para Alisson. Não sabe esclarecer o envolvimento do filho com tráfico de drogas.

Michel Hideo Takamura disse: Conhece Rodrigo há mais ou menos 2 anos e 05 meses, desde quando abriu comércio no bairro, o acusado é pedreiro e já prestou serviço para o depoente. Não ouviu falar sobre Rodrigo ser usuário ou fornecer drogas a terceiros. Conhece, também, Alisson, pois ambos são clientes do mercado da testemunha; já viu ambos consumirem coca-cola e cerveja juntos. Devido a vila ser pequena, se o acusado Rodrigo fosse vendedor de drogas a testemunha saberia. Quando a testemunha foi questionado sobre o nome de dois traficantes do bairro, preferiu não responder pois corre risco, mas que sabe nomes. Ressaltou, que não recebe dinheiro de traficante para ficar em silêncio.

Rodrigo Cândido de Oliveira, acusado, disse: Não confirma o conteúdo da denúncia. No dia dos fatos, quando foi preso, não estava junto com Alisson mas sim trabalhando. Alega não ter vendido droga para Alisson. Um dia antes dos fatos, o acusado estava fazendo a cobertura de um salão e o outro acusado estava ajudando, quando saíram do serviço foram beber e resolveram comprar duas porções de cocaína. Os acusados são usuários de pó. Não soube informar o motivo de Alisson ter dito que comprava drogas dele. Na quarta-feira, compraram a droga e foram na casa do acusado usar, mas a esposa deste chegou e guardaram a droga; depois Alisson mandou mensagem querendo a droga. O segundo acusado, por mensagem, pediu para o primeiro arrumar um pouco de droga, o que foi negado, mas no dia seguinte usaram droga juntos e o que sobrou Alisson levou. Não era cobrado nada, pois usavam juntos a droga. As borrachinhas encontradas são de cabelo, da filha do acusado, e os policiais que pegaram para embalar a droga. A droga adquirida pelos acusados tinha a ponta derretida e não tinha borracha. A droga entregue a Alisson já estava aberta e não tinha nenhuma borrachinha. Os acusados

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se conhecem há uns cinco anos e há um ano usam drogas juntos, quando recebiam, por quinzena ou mês, fumavam. Alisson estava enchendo o saco e Rodrigo entregou a droga que ele tinha. Não tem conhecimento se Alisson vende droga para outras pessoas. O interrogado disse que sua mãe não sabia que ele era usuário, no carnaval ele levou uma droga e guardou no bolso; quando a mãe foi lavar a calça achou a sacolinha com a droga e o interrogado disse que havia emprestado a calça para um amigo para não dizer que era usuário. O acusado disse que deu R$50,00 e outro acusado também, compraram duas porções de droga, no outro dia este pegou metade e usaram. Relatou, ainda, que não sabe dizer quem é o entregador que o outro acusado cita em seu depoimento. O interrogado disse que não queria dar sua droga para o outro acusado mas este prometeu que quando comprasse chamaria o interrogado para usar junto. Sempre era o outro acusado que ia comprar a droga para juntos consumirem pois são amigos.

Alisson Delfino Pereira, acusado, disse: Não confirma o conteúdo da denúncia. É usuário de cocaína, comprava a droga de pessoas da aldeia e o outro acusado também é usuário. Foi pego pelos policias, com a substância, indagado de quem teria comprado respondeu que do pessoal da aldeia. Primeiro o acusado relata que os policiais pediram seu celular e depois relata que a entrega do objeto foi forçada, chamando-o de vagabundo e ordenando que fizesse a senha do celular. O interrogado disse que conversava com Rodrigo, forneciam droga um para o outro. Na época, o interrogado usava maconha, as pessoas pediam para ele" salvar "em um fino, fumava junto, não cobrava nada. A cocaína é comprada para uso pessoal. O interrogado compartilhava a droga com pessoas que frequentavam sua casa, amigos, tais como Rodrigo. O acusado disse ter ido na Coca-Cola buscar droga, um rapaz da aldeia que trouxe para ele, as informações que relatam que compravam a droga de Pajé foram os policiais que disseram. Rodrigo deu dinheiro para o interrogado comprar droga para usarem, este foi buscar, para usarem na casa de Rodrigo mas a esposa deste chegou e o interrogado foi embora com sua porção e consumiu-a. O interrogado sabia que Rodrigo não teria consumido sua parte e pediu, mas ele disse que estaria tarde e o interrogado foi até a residência no outro dia, ofereceu dinheiro pela droga mas o outro acusado recusou, usaram juntos e o resto o interrogado levou. Não vendia drogas, apenas fumava com amigos. O interrogado conhece Rodrigo de frequentar a casa há mais de dois anos e de vista há mais de quatro ou cinco anos, são amigos, jogam bola, tomam cerveja juntos, moram no mesmo bairro e por isso tem essa convivência. Rodrigo é pedreiro e o interrogado também, já exerceu essa profissão ajudando ele. Rodrigo é casado com Adriele, é usuário de cocaína e compartilhava droga com o interrogado. Nunca ouviu falar que o outro denunciado vendia drogas. O interrogado só forneceu a senha do celular para os policiais porque estes o chamaram de vagabundo na frente de seus amigos. Os acusados em fins de semanas, após jogo, quando haviam recebido se juntavam para usar droga.

É possível notar que os acusados buscam se eximir da responsabilidade criminal afirmando serem meros usuários, porém confirmaram que era fornecedores, ainda que gratuitos, para outros usuários, formando uma espécie de confraria da droga.

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Quanto à gratuidade de fornecimento da droga, embora possível, é de difícil ocorrência, pois o traficante-usuário precisa de dinheiro para sustentar seu vício e ainda para adquirir mais drogas para que a revenda valha a pena. E as drogas, embora de fácil acesso infelizmente, não são baratas, não sendo crível acreditar que por altruísmo e boa vontade, os acusados" doavam "drogas para seus amigos.

E essa atividade econômica fica comprovada pelas conversas de celular entre os acusados, em que combinam entrega de drogas, conforme perícia de celuar às fl. 201-320:

ALISSON: Tem um corre d 50 aki tem ai

Pajé [RODRIGO]: Tem

Pajé: aki no diu

Alisson: Ta em cima?

Pajé: To acabando de come um lanche e já vo

Alisson: Dmr manda msg

Pajé: Blz

Essa conversa telefônica comprova que os acusados formavam os papeis de vendedores de drogas, RODRIGO como fornecedor e ALISSON como entregador e arrebanhador de clientes.

Ademais, o depoimento do policial que realizou a diligência e efetuaram a prisão dos acusados e as demais provas existentes nos autos são suficientes para autorizar o decreto condenatório, sendo este o entendimento do Tribunal de Justiça deste Estado: (...)

Como mencionado, embora os acusados tenham negado a autoria do tráfico de drogas, a existência de responsabilidade deve ser analisada através das circunstâncias que envolvem a situação, conforme acima narrado. O conjunto probatório é coerente e harmônico e indica com segurança a responsabilidade criminal dos acusados quanto ao referido delito.

A conduta dolosa dos acusados subsume-se à moldura do tipo penal, uma vez que na fase inquisitorial o acusado Alisson disse que comprava drogas de Pajé, bem como foram encontradas mensagens no celular de Alisson pedindo para que ele fornecesse drogas. Assim, evidenciados os elementos normativos e subjetivos do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

A mercancia ficou atestada, sendo que, mesmo que sejam usuários, também eram traficantes e deverão ser condenados pela prática do delito previsto no art. 33 e não no art. 28 da LD.

Com relação a ALISSON, o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a causa de diminuição de pena para o traficante que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso, é cabível o reconhecimento da causa de diminuição da pena, uma vez que não há provas de que faça parte de organização criminosa e as circunstâncias do caso não foram graves a ponto de vedar essa minorante. Entretanto, diante da natureza da droga (cocaína), de altíssimo poder destrutivo e potencial de dependência, reduzo a pena em metade.

Já RODRIGO não pode ser beneficiado com o tráfico privilegiado, pois é reincidente na acepção técnica do termo (fl. 101).

Assim, estão presentes a tipicidade objetiva (fato descrito em lei) e a tipicidade subjetiva (dolo), formando o tipo penal, bem como não se vislumbram causas excludentes de antijuricidade e da culpabilidade."

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Porém, respeitado o entendimento do julgador de primeira instância, na minha compreensão o processo merece desfecho distinto.

Deveras, inicialmente é necessário destacar que o presente caso envolve uma única porção (ou "papelote") de substância análoga à cocaína, com massa total de 0,39 decigramas (com embalagem interna), conforme indicam o auto de f. 14-16 e o laudo de exame toxicológico de f. 179-184. Ou seja, a quantidade de narcótico é até inferior à indicada, que foi pesada com "embalagem interna". Noutro termos, a hipótese em tela envolve ínfima quantidade de droga, praticamente irrisória.

Referida porção foi localizada em poder de Alisson, que na fase judicial, sob crivo do contraditório, justificou-se dizendo ser usuário de drogas e, assim, consumiria tal substância, que havia comprado de terceiro indivíduo na aldeia. Com relação aos registros telefônicos, o réu disse ser amigo de Rodrigo, com o qual costuma consumir drogas, e as tratativas ocorreram com tal finalidade, ou seja, adquirirem drogas para consumirem juntos. Em resumo, afirmou que não vendia drogas, apenas fumava com amigos, e isentou o corréu Rodrigo.

O interrogatório judicial de Rodrigo seguiu no mesmo caminho. Aliás, embora referido réu seja apontado como "fornecedor de droga", não mantinha sob sua posse nenhuma substância entorpecente, nem tampouco petrechos comumente empregados para o comércio de narcóticos (balança de precisão, embalagens, etc). Os únicos objetos suspeitos encontrados em poder do indigitado réu foram "borrachas" que supostamente seriam "idênticas àquelas encontradas na porção de drogas que o acusado Alisson trazia consigo" (sic). Porém, não há prova de tal similaridade. Ademais, relativamente às borrachas, o réu em questão esclareceu que são de cabelo, da filha do acusado, o que é plausível por ser absolutamente comum isso ocorrer.

Outrossim, nenhum usuário de drogas foi ouvido ou identificado. Ou seja, ninguém disse ter adquirido substância entorpecentes junto aos réus.

Aliás, a instrução probatória produzida em juízo foi bastante precária, não logrando demonstrar a suposta traficância imputada aos recorrentes.

Afinal, a acusação promoveu a oitiva de apenas um policial que participou da investigação, que buscou ratificar os elementos informativos colhidos no inquérito. Em sentido oposto, todavia, foram ouvidas duas testemunhas defensivas negando que os réus comercializam drogas.

Finalmente, as mensagens telefônicas citadas na sentença constituem mero indício da traficância, não sendo suficiente, por si sós, para preservar a condenação.

Em verdade, se os réus realmente fossem traficantes habituais, como o MPE busca fazer acreditar, não seria difícil aos órgãos responsáveis pela investigação comprovar tal fato. Constata-se, no entanto, que a ação policial foi um tanto açodada, não logrando identificar outros usuários de drogas ou localizar outros elementos eventualmente conducentes a demonstrar o suposto comércio ilícito de entorpecentes.

É certo, porém, que os réus compartilhavam drogas entre si e com terceiros, conforme admitiram em seus interrogatórios. Porém, não havendo prova de que assim agiram com objetivo de lucro, deve-se presumir o contrário. A conduta, sob tais contornos, amolda-se ao § 3º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Portanto, embora não haja ensejo para a absolvição ou desclassificação para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, deve-se desclassificar a imputação para o delito acima mencionado.

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Passa-se à nova dosimetria.

Com relação a Alisson, na primeira fase a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando a valoração positiva das circunstâncias do artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei 11.343/2006 (06 meses de detenção e 700 dias-multa). Inexistentes outras moduladoras, a pena final fica estabelecida em tal patamar, 06 meses de detenção e 700 dias-multa. Em primeira instância já foi fixado o regime prisional inicial aberto. Considerando que a pena é inferior a um ano, concedo a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser fixada pelo juízo da execução.

Relativamente a Rodrigo, na primeira fase a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando a valoração positiva das circunstâncias do artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei 11.343/2006 (06 meses de detenção e 700 dias-multa). Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, conforme reconhecido em primeira instância. De ofício, porém, reconheço a atenuante da confissão espontânea, haja vista que a ré admitiu o fornecimento gratuito da droga. Assim, compensam-se referidas circunstâncias legais. Inexistentes outras moduladoras, a pena final fica estabelecida em 06 meses de detenção e 700 dias-multa.

Considerando a pena imposta, a reincidência e a detração penal, o regime prisional inicial deve ser abrandado para o aberto. Contudo, a reincidência obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis.

Ante o exposto, encaminho voto no sentido de afastar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento aos recursos a fim de desclassificar o crime do art. 33 para o do art. 33, § 3º, ambos da Lei 11.343/06 com relação aos réus Rodrigo Cândido de Oliveira e Alisson Delfino Pereira , reajustando as respectivas reprimendas e regimes prisionais nos termos deste voto. Decisão em parte com o parecer.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRÓXIMA SESSÃO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO REVISOR (DES. LUIZ GONZAGA), APÓS, POR UNANIMIDADE, AFASTAREM A PRELIMINAR SUSCITADA. O VOGAL AGUARDA .

V O T O ( E M 1 0 / 0 9 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. ( Revisor)

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por Rodrigo Cândido de Oliveira e Alisson Delfino Pereira , qualificados nos autos, com o objetivo de reformar a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Itaporã/MS (fls. 400 – 410), que os condenou por infração ao art. 33, "caput", da Lei n.º 11.343/2006.

Alisson Delfino Pereira foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, mais 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Rodrigo Cândido de Oliveira foi condenado à pena de 06 (seis)

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anos de reclusão, em regime fechado, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 467-485), o apelante Rodrigo Cândido de Oliveira argui, em preliminar , a nulidade da prova consistente na colheita de dados de aparelhos telefônicos.

No mérito, requereu a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação para os tipos previstos nos artigos 28 ou 33, § 3º, da Lei n.º 11.343/2006.

Por sua vez, em suas razões recursais (fls. 486-502), o apelante Alisson Delfino Pereira pediu a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, ou, subsidiariamente, para o § 3º do art. 33, da mesma Lei.

Requereu ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3) e o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 41 da mesma Lei, em seu patamar máximo.

O Relator, Des. Ruy Celso Barbosa Florence, votou no sentido de afastar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento aos recursos dos apelantes a fim de desclassificar o crime do art. 33 para o do art. 33, § 3º, ambos da Lei n.º 11.343/06, e, de oficio, reconheceu a atenuante da confissão em relação ao réu Rodrigo, compensando-a com a agravante da reincidência. Com relação ao réu Alisson, de oficio, o Relator substituiu a pena privativa de liberdade uma restritiva de direitos.

Na sessão do dia 20 de agosto de 2019, após a sustentação oral, acompanhei o Relator para afastar a preliminar de nulidade suscitada, mas pedi vista para o exame do mérito.

Primeiramente, quanto ao recurso interposto por Alisson Delfino Pereira, acompanho o Relator para desclassificar a sua conduta para a descrita no art. 33, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006, compartilhando das razões expostas nesse ponto em seu voto.

No entanto, com a devida vênia, divirjo em parte, quanto a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos em relação ao apelante Alisson, o que foi feito de ofício pelo Relator, cujas razões serão expostas abaixo no decorrer do presente voto.

Outrossim, respeitosamente, divirjo integralmente do Relator para negar provimento ao recurso interposto por Rodrigo Cândido de Oliveira, pelas razões que passo a expor:

I) DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DESCRITO NO ART. 33, § 3º DA LEI N.º 11.343/2006.

Na minha compreensão, o pedido não comporta provimento. Isto porque, analisando os autos, é possível observar que o manancial probatório que foi coligido durante toda a atividade de persecução penal, sobretudo na fase judicial, vislumbra-se suficiente no sentido de embasar o pronunciamento do juízo condenatório em desfavor do apelante Rodrigo Cândido de Oliveira, na medida em que está satisfatoriamente comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do fato delituoso, conforme será doravante demonstrado.

A materialidade, ou seja, a existência do crime, repousa, essencialmente, nos laudos de exames toxicológicos (fls. 180-184), prova essa que demonstra, inequivocamente, o caráter entorpecente da droga que foi apreendida, cuja

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comercialização não encontra qualquer tipo de autorização legal ou regulamentar.

Por sua vez, a autoria do fato delituoso também está sobejamente comprovada pelas provas colhidas ao longo da instrução do processo.

Exalto, nessa análise, o depoimento extrajudicial do policial militar Rodrigo Almeida Brandão, o qual narrou que (fls. 27-28):

“Por volta das 13hs de 22 de fevereiro de 2018, a GU estava realizando rondas escolares, próximo à escola Edson Bezerra quando avistou quatro indivíduos em atitude suspeita, sentados em baixo de uma árvore. Durante a busca pessoal, encontrou com Alisson Delfino Pereira uma porção de substância análoga a Cocaína. Indagando Alisson sobre a droga, o mesmo informou que é usuário de cocaína e que sempre compra com um cara conhecido como Pajé, que aciona o mesmo pelo Whatsapp e marca o local da entrega e o mesmo vai com uma moto titan cinza entregar a droga. Ocorre que já são corriqueiras as denúncias via 190 de um rapaz moreno, com tatuagem no pescoço, conhecido como Pajé que estaria vendendo drogas na vila. Alisson temendo ser preso novamente por tráfico de drogas, crime pelo qual já cumpriu pena, disse que iria colaborar com a polícia (...) Alisson destravou seu celular e mostrou as conversas com Pajé, onde pedia porções de 30 e 50 reais, que comprava sempre com ele e que muitas vezes comprava sempre fiado para pagar depois. Nas mensagens do celular de Alisson, também tinham amigos dele pedindo para Alisson levar até o local combinado. Diante das informações passadas por Alisson, a guarnição da Policia militar se deslocou até a vila, encontrando Pajé com a moto descrita por Alisson em uma oficina de Motos. Indagando Pajé, o mesmo informou que seu nome é RODRIGO CÂNDIDO DE OLIVEIRA e que o mesmo trabalha de pedreiro, que conhecia Alisson apenas de vista e que nunca tinha entrado em contato com o mesmo. A guarnição foi até a residência de Rodrigo, sendo encontrada uma sacola com várias borrachas, idênticas com a mesma encontrada na porção de droga com Alisson. Enquanto estavam no Pelotão registrando a ocorrência, compareceu a Sra Cirlene de Oliveira, mãe de Rodrigo, dizendo que queria colaborar com a Polícia e que queria passar algumas informações. Cirlene informou que dias atrás estava lavando a roupa de Rodrigo e que após tirar a calça da máquina de lavar roupas encontrou no bolso da calça uma sacola que continha uma substância meio oleosa e que ao colocar a mesma na boca, ficou com a língua adormecida, que logo após foi até a casa de Rodrigo e o mesmo disse que havia emprestado sua casa para uns amigos dele embalar a droga e que aquela porção havia caído no chão, porém ela não acreditou no filho e estava prestes a vir na polícia denunciar o filho pelas atitudes suspeitas e por ter muito entra e sai de pessoas na casa dele. (…)” (Destaquei)

Em juízo o policial militar Rodrigo Almeida Brandão, confirmou integralmente o depoimento acima exaltado, afirmando que as mensagens contidas no celular de Alisson Delfino Pereira apontavam negociações de drogas com uma pessoa denominada "Pajé", alcunha de Rodrigo Cândido de Oliveira.

Cabe destacar que no mesmo sentido seguiu o depoimento extrajudicial prestado pelo policial militar Reinaldo Barbosa Alvarenga Júnior, o qual confirmou a versão apresentada pelo PM Rodrigo (fls. 25-26).

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Não fosse suficiente, em sede policial, Alisson Delfino Pereira afirmou que comprava droga do apelante Rodrigo Cândido de Oliveira, nesse sentido (fls. 29-30):

“É usuário de cocaína; já foi usuário de maconha e possui passagens policias; que não tem participação por tráfico. Afirma que há algum tempo compra droga do traficante de alcunha "Pajé" e sempre mantinham contato por mensagens de celular; na manhã de hoje, por volta da hora do almoço, encomendou de 'Pajé' uma porção de cocaína de R$ 30,00 ; a droga foi levada por outro indivíduo desconhecido e entregue ao depoente próximo da Coca-cola, quando o depoente se deslocava de bicicleta; o entregador estava num veículo VW Gol de 04 portas e cor branca. Afirma que combinou o valor com 'Pajé', porém não pagou, 'eu peguei fiado para pagar depois, como eu não paguei eu acho que le iria cobrar mais caro'. Afirma que nas outras oportunidades que comprou de 'Pajé' ele sempre mandou um entregador (...); Afirma que o pagamento sempre é feito direto a 'Pajé', e não aos entregadores (...)” (Destaquei)

Ademais, os depoimentos dos policiais são corroborados pelo laudo pericial efetuado no aparelho do apelante Alisson (fls. 200-320), visto que há conversa entre ambos apelantes combinando a entrega de entorpecentes, vejamos:

Alisson manda mensagem para Pajé: Tem um corre de 50 aki tem ai.

Pajé responde: Tem. Ak no diu

Alisson pergunta: ta em cima?

Pajé responde: To acabando de come um lanche e já vo

Alisson responde: Dmr manda msg

Pajé responde: Blz

Alisson manda mensagem para Rafael (interessado em comprar a

droga): Cara ta comendo um lanche guenta uns 10 mnt e já levo ai Rafaeel responde: Já eh... No msm lugar pdc...

Alisson responde: Dmr

Sendo assim, as testemunhas são coesas e seguras no sentido de imputar a conduta criminosa ao apelante Rodrigo Cândido de Oliveira, de que ele estava comercializando droga.

Além disso, os policiais, em ambas as oportunidades em que prestaram depoimento, afirmaram que havia informações anteriores aos fatos, consistentes em denúncias anônimas, no sentido de que um indivíduo, conhecido como Pajé, estaria vendendo entorpecentes na região.

A propósito, quanto ao depoimento judicial dos policiais condutores das diligências, é tranquila a jurisprudência no sentido de que tais provas, quando coerentes e coesas, são meios idôneos para auxílio no que tange à formação da certeza condenatória, senão vejamos:

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EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.

- Inviável a alegação de ofensa a dispositivo constitucional em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência de matéria reservada ao STF.

- Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova.

- Na hipótese, contudo, a Corte de origem, ao absolver o recorrido, destacou que a versão exculpatória não era descabida, eis que o acusado apresentou depoimentos capazes de afastar o reconhecimento do comércio ilícito de drogas.

- O restabelecimento da sentença condenatória, no caso, enseja exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em sede de especial a teor da Súmula n. 7 do STJ.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014)."(Destaquei).

"(...). TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA.

1. Para se desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. (HC 236.105/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)."(Destaquei).

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1. Para se desconstituir o édito repressivo seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando prestado ou corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.

3. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. (...). (HC 261.170/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014)." (Destaquei).

No caso em exame, é indiscutível a idoneidade dos depoimentos judiciais prestados pelos policiais que atuaram na prisão em flagrante.

Ora, ouvidos, como testemunhas, depuseram sob o compromisso de dizer a verdade, tendo sido cientificados sob as consequências penais que poderiam advir de eventuais declarações divorciadas da realidade. Além disso, os depoimento das policiais testemunhas foram de forma segura e coesa, o que atribui relevante credibilidade a tais provas no contexto da elucidação do presente caso, importando no convencimento do julgador.

Sendo assim, restou evidente que o apelante Rodrigo não estava oferecendo droga, nem consumindo-a juntamente com outro réu. Assim, o compartilhamento não restou caracterizado, ao contrário, como acima já examinado, há demonstração dos contatos de entrega de droga pelo apelante Rodrigo.

Perante o exposto, é possível concluir que os elementos acima ressaltados são suficientes para manter a condenação pelo tráfico de drogas, eis que estão demonstradas a materialidade, a autoria do fato delituoso e o caráter da mercancia, não havendo falar, por consequência, em desclassificação para o tipo penal do art. 33, § 3º da Lei de Drogas quanto ao apelante Rodrigo.

Afasto, portanto, tal pretensão recursal.

Com essas ponderações, afasto a preliminar e no mérito, mantenho a condenação do apelante Rodrigo pelo prática do crime de tráfico de drogas.

Por outro lado, verifica-se que a pena fixada na sentença foi de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em razão da reincidência, na 2ª fase , a pena foi elevada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, resultando definitivamente fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

De ofício, pelas circunstâncias do caso concreto e diante da inexistência de critérios legais, reduzo o patamar da agravante da reincidência para 06 (seis) meses, por entender ser mais adequado e suficiente para a reprovação do crime

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praticado e prevenção na prática de crimes, sobretudo considerando, nesse ponto, a ressocialização concreta do apelante após a prática desse crime, sem qualquer outro registro criminal posterior.

Outrossim, não deve ser reconhecida a confissão em razão de o apelante Rodrigo ter admitido a prática de ato diverso do que lhe foi imputado na denúncia, ficando, em consequência, afastada a hipótese de compensação com a reincidência.

Então, passo ao redimensionamento da pena aplicada ao

apelante:

Na 1ª fase , na forma da sentença, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase , diante da redução de ofício do patamar pela agravante da reincidência, estabeleço a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim, na 3ª fase , diante da inexistência de causas aumento/diminuição, fica a pena definitiva estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Consequentemente, a alteração do regime prisional é medida que se impõe.

Para a fixação do regime inicial de prisão, deve ser levado em consideração a quantidade de pena privativa de liberdade imposta em razão do delito penal imputado em desfavor do réu.

Mensurado os limites da sanção corporal, estabelecer-se-á o regime prisional, à luz do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal.

No caso, embora o apelante se trate de réu reincidente, a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feito a partir das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal ou de outro dado que extrapole a normalidade do tipo.

Com vistas as peculiaridades do caso em exame, o regime prisional semiaberto é adequado e suficiente à reprovação e prevenção pelo crime praticado.

II) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS:

Como acima já relatado, divirjo quanto a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito com relação ao apelante Alisson, pelos motivos que passo a expor:

Ante a desclassificação da conduta do apelante Alisson para a descrita no art. 33, § 3º, da Lei n.º 11.343/2006, o Relator substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem.

Embora a quantidade da pena aplicada seja inferior a quatro anos de reclusão e o apelante Alisson seja primário, não se pode olvidar que, no caso dos autos, estamos diante de conduta relacionada com a circulação de drogas, causador de imensuráveis prejuízos sociais, do que reflete a necessidade de intensa e eficaz intervenção do Poder Judiciário, mediante o estabelecimento de uma sanção penal mais recrudescida, tudo com a finalidade de punir o agente e prevenir a prática de novas

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condutas dessa natureza. E, como já mencionado acima, essas finalidades não serão alcançadas senão pela imposição de uma sanção penal de caráter mais severo, o que não é o caso das penas alternativas, porque insuficientes para a reprovação do crime praticado.

Dessa forma, com fundamento no art. 44, III, do Código Penal, tenho que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, no presente caso, não será suficiente para alcance das finalidades punitiva e preventiva da pena, razão pela qual afasto tal pretensão, mantendo a sentença nesse ponto.

Afasto, portanto, a referida benesse.

III ) DISPOSITIVO.

Diante do exposto, em parte com o parecer e divergindo parcialmente do Relator, encaminho voto no sentido de:

a) afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso interposto por Rodrigo Cândido de Oliveira.

b) de ofício, reduzir o patamar da agravante da reincidência e alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, ficando Rodrigo Cândido de Oliveira definitivamente condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime descrito no art. 33, "caput", da Lei n.º 11.343/2006;

c) dar parcial provimento ao recurso interposto por Alisson Delfino Pereira, a fim de desclassificar sua conduta para a descrita no art. 33, § 3º, da Lei n.º 11.343/2006, ficando definitivamente condenado à pena de 06 (seis) meses de detenção e 700 (setecentos) dias-multa, em regime aberto.

Prevalecendo este voto, comunique-se ao Juízo da Execução Penal, nos termos da Resolução nº 237/2016 do CNJ.

O Sr. Des. Jonas Hass Silva Júnior. ( Vogal)

Acompanho o voto do Revisor.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

A) NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR RODRIGO CÂNDIDO DE OLIVEIRA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR QUE, DE OFÍCIO, REDUZIU O PATAMAR DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ALTEROU O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. VENCIDO O RELATOR.

B) DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR ALISSON DELFINO PEREIRA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO REVISOR. VENCIDO O RELATOR QUE ANALISAZA QUESTÃO DE OFÍCIO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. José Ale Ahmad Netto

Relator, o Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques e Des. Jonas Hass Silva Júnior.

Campo Grande, 10 de setembro de 2019.

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