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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08015665520188120051 MS 0801566-55.2018.8.12.0051 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0801566-55.2018.8.12.0051 - Itaquiraí

Relator – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Apelante : Maria do Carmo Mattos

Advogado : Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB: 14572/MS)

Apelado : Banco Daycoval S.A.

Advogado : Denner de Barros Mascarenhas Barbosa (OAB: 6835/MS)

Advogado : Paulo Roberto Canhete Diniz (OAB: 11235/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA – MÉRITO - COMPROVAÇÃO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO – ABUSO NA CONTRATAÇÃO NÃO CONFIGURADO – PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – OCORRÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO - RECURSO DESPROVIDO.

Constatado nas razões recursais que a parte apelante apresentou impugnação aos fundamentos da sentença recorrida, pleiteando sua reforma, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade.

Não restando evidenciado qualquer irregularidade nos descontos efetuados pelo banco réu, não há falar em falha na prestação do serviço, tampouco em restituição de valores e compensação por danos morais, notadamente porque está demonstrado a contratação do empréstimo pelo autor, como também que os valores foram recebidos por ele.

Não havendo vício de consentimento do requerente, nessas circunstâncias, é de se dizer que os ajustes firmados entre as partes são válidos e eficazes e que, portanto, devem ser cumpridos.

Mantém-se a condenação da autora em litigância de má-fé, pois houve alteração da verdade dos fatos e o uso do processo para conseguir objetivo ilegal.

Torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais, porquanto, não está o magistrado obrigado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator..

Campo Grande, 16 de setembro de 2019

Des. Eduardo Machado Rocha

Relator do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vistos etc.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE (artigo 1.010, § 3.º, do CPC/2015 e enunciado n.º 99, do FPPC).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso de apelação em ambos os efeitos.

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Maria do Carmo Mattos interpõe recurso de apelação em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Cível de Itaquiraí que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e danos morais promovida em desfavor do Banco Daycoval S.A, julgou improcedentes os pedidos iniciais condenando a autora em 5% sobre o valor da causa por litigância de má-fé.

Em razões de recurso (f.150-190) pretende que seja afastada a multa por litigância de má-fé porquanto não demonstrada atuação maliciosa tendente a prejudicar a parte adversa.

Requer a reforma da sentença para que seja a ação julgada totalmente procedente argumentando que: i) não ficou comprovada a contratação do empréstimo bem como a disponibilização do valor; ii) sofreu prejuízos em razão dos descontos indevidos ocorridos em seu benefício previdenciário ficando caracterizado o dano moral.

Apresenta prequestionamento para eventual interposição de recurso aos Tribunais Superiores.

Contrarrazões em que argui preliminar de dialeticidade e,

no mérito, pugna pelo não provimento recursal (f.233-245).

Intimada (f.263-264), a apelante se manifesta sobre a preliminar arguida em contrarrazões (f. 266-267)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Maria do Carmo Mattos interpõe recurso de apelação em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Cível de Itaquiraí que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e danos morais promovida em desfavor do Banco Daycoval S.A, julgou improcedentes os pedidos iniciais condenando a autora em 5% sobre o valor da causa por litigância de má-fé.

Segundo consta dos autos a requerente propôs a presente demanda relatando que, ao consultar a situação de seu benefício previdenciário, foi informada sobre a existência de um contrato de empréstimo com o banco requerido no valor de R$ 550,66 (58 parcelas de R$ 18,30).

Sustentou não ter firmado o contrato que deu ensejo aos descontos, pretendendo a declaração de inexistência do débito, com a condenação do banco requerido à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados. Também pleiteou a condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

O banco requerido apresentou contestação, pugnando pela ocorrência da decadência e, no mérito, pela improcedência do pedido (f. 48-58).

Impugnação à contestação f. 98-132.

Sobreveio a sentença de improcedência (f. 140-147), nos seguintes termos:

"[...] Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial por Maria do Carmo Mattos em face de Banco Daycoval S/A. Por conseguinte, resolvo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 do Novo Código de processo Civil, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão da gratuidade judiciária.

Condeno a parte autora, também, ao pagamento de multa por litigância de má-fé em favor do requerido, que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se..[...]"

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Irresignada, recorre a requerente a esta Corte.

Pretende que seja afastada a multa por litigância de má-fé porquanto não demonstrada atuação maliciosa tendente a prejudicar a parte adversa.

Requer a reforma da sentença para que seja a ação julgada totalmente procedente argumentando que: i) não ficou comprovada a contratação do empréstimo bem como a disponibilização do valor; ii) sofreu prejuízos em razão dos descontos indevidos ocorridos em seu benefício previdenciário ficando caracterizado o dano moral.

Apresenta prequestionamento para eventual interposição de recurso aos Tribunais Superiores.

Contrarrazões em que argui preliminar de dialeticidade e,

no mérito, pugna pelo não provimento recursal (f.233-245).

Intimada (f.263-264), a apelante se manifesta sobre a preliminar arguida em contrarrazões (f. 266-267)

Da preliminar de afronta à dialeticidade

Em contrarrazões, o banco apelado defendeu o não conhecimento do recurso, uma vez que as razões da apelação violaram o princípio da dialeticidade.

É cediço que o princípio da dialeticidade consiste no ônus do recorrente motivar o recurso no ato da interposição, apontando as razões de seu inconformismo com a decisão impugnada, trazendo para isso subsídios à reforma, invalidação ou integração do ato.

Sobre o tema, ensina Araken de Assis que:

“Entende-se por princípio da dialeticidade o ônus de o recorrente motivar o recurso no ato de interposição (...) O fundamento do princípio da dialeticidade é curial. Sem cotejar as alegações do recurso e a motivação do ato impugnado, mostrar-se-á impossível ao órgão ad quem avaliar o desacerto do ato, a existência de vício de juízo (error in iudicando), o vício de procedimento (error in procedendo) ou defeito típico que enseja a declaração do provimento. A motivação do

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recurso delimita a matéria impugnada (art. 515, caput). É essencial, portanto, à predeterminação da extensão e profundidade do efeito devolutivo. Por outro lado, a falta de motivação prejudica o contraditório: desconhecendo as razões do recorrente, o recorrido não pode se opor eficazmente à pretensão recursal” (Manual dos Recursos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 94/96).

Analisando as razões recursais, infere-se que a parte autora impugnou de forma específica a sentença, manifestando seu inconformismo com as razões e fundamentos para que seja acolhido o recurso. Neste sentido:

"EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE SUSCITADA PELA AGÊNCIA ESTADUAL DE GESTÃO DE EMPREENDIMENTO - AGESUL EM SUAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS – REJEITADA – RECURSO IMPROVIDO. Apontados pelas autoras os motivos de seu inconformismo, contrapondo-os com os fundamentos lançados na sentença, não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade. (...)" (TJMS. Apelação n. 0802391-20.2016.8.12.0002, Dourados, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 22/11/2017, p: 22/11/2017).

Logo, não vislumbrando a aventada afronta ao princípio da dialeticidade, rejeito a preliminar.

Mérito

Destaca-se, inicialmente, que a relação existente entre as partes é de cunho consumerista, devendo a matéria ser apreciada à luz do Código de Defesa do Consumidor que inclui em seu art. , § 2º, a atividade bancária no conceito de serviço.

Aliás, a matéria encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

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aplicável às instituições financeiras".

O pedido de reparação de dano formulado nos autos decorre de fato do serviço (art. 14 do CDC), de modo que o prestador de serviços, no caso, o banco réu, só não responde pelos danos se provar que a culpa é exclusiva do consumidor ou terceiro, ou ainda que, prestado o serviço, o defeito inexiste.

Reza o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor que:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

[...]

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".

Ensina Sérgio Cavalieri Filho que:

"O fornecedor de serviços, consoante art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. Trata-se de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a

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exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, decorrendo a responsabilidade do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de executar determinados serviços. Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor (de produtos e serviços) e não do consumidor. O fornecedor só afasta a sua responsabilidade se provar (ônus seu) a ocorrência de uma das causas que excluem o próprio nexo causal, enunciadas no § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: inexistência do defeito e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". (Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 11ª ed., p. 484/485 ).

Logo, se não provada pelo fornecedor de serviços à hipótese excludente, torna-se objetivamente responsável pela reparação dos danos causados pelo vício na prestação de serviço, como consequência do risco da atividade desenvolvida.

No caso, a requerente alega ao consultar a situação de seu benefício previdenciário, foi informada sobre a existência de um contrato de empréstimo com o banco requerido no valor de R$550,66, sendo descontadas 58 parcelas de R$ 18,30.

Contudo, não obstante a apelante refute o comprovante de entrega dos valor juntado à f.96, julgando ser simples tela de sistema sem aptidão para comprovar o efetivo TED, não se vislumbra a alegada falha na prestação do serviço, posto que o banco réu demonstrou nos autos a contratação do empréstimo consignado na medida que juntou o contrato assinado pela autora (f. 87/88), bem como exibiu os documentos apresentados por ela quando da celebração do contrato (f.89-90).

Destarte, não havendo vício de consentimento do requerente, nessas circunstâncias, é de se dizer que os ajustes firmados entre as partes são válidos e eficazes e que, portanto, devem ser cumpridos.

Logo, presente a excludente de responsabilidade civil prevista no art. 14, § 3º, I, do CDC, impõe-se a improcedência do pedido declaratório e demais pretensões de restituição do indébito e danos morais.

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Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INEXISTÊNCIA DE FRAUDE – COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO DO AJUSTE E RECEBIMENTO DOS RESPECTIVOS VALORES -CONTRATO VÁLIDO E EFICAZ – DANOS MORAIS INEXISTENTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( TJMS . Apelação Cível n. 0804785-45.2018.8.12.0029, Naviraí, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 21/08/2019, p: 22/08/2019).

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – AUTORA QUE AJUIZOU A PRESENTE AÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE DESCONTOS REALIZADOS EM SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ADVINDO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO – MÉRITO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – PENA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tendo a parte autora alterado a verdade dos fatos, utilizando-se do processo para conseguir objetivo ilegal, consistente no seu enriquecimento ilícito, há de ser mantida a aplicação das penas por litigância de má-fé, fixada na decisão recorrida. ( TJMS . Apelação Cível n. 0801343-24.2016.8.12.0035, Iguatemi, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 21/08/2019, p: 22/08/2019)

Assim, impõe-se a manutenção da sentença recorrida.

Igualmente não merece acolhimento a pretensão em afastar a pena de litigância de má-fé.

Dispõe o art. 80 do CPC:

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I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Da análise dos autos, extrai-se que a ação foi ajuizada sob os argumentos de que:" surpreendeu-se com a quantidade de empréstimo e valores, constantes no extrato em anexo "e já realizou empréstimos," mas não na quantidade que aparece no extrato "(f. 3);"não é crível que o consumidor, idoso, com baixa ou sem alguma escolaridade, tenha consentido em contratar empréstimo consignado sabendo que o valor não lhe seria entregue"(f. 8);"a parte autora questiona referido contrato, eis que ao que tudo indica não recebeu o valor mencionado no extrato anexo a exordial"(f. 11).

A documentação acostada aos autos, por sua vez, demonstra que houve a contratação, bem como que o valor liberado em razão do empréstimo foi depositado na conta bancária de titularidade da apelante (f. 87-96).

Logo, demonstrada a relação jurídica havida entre as partes está evidenciado que desde a data da propositura da demanda tinha ciência do negócio jurídico que deu origem aos descontos que reputa indevidos.

Com isso, é manifesto o propósito de alteração da verdade dos fatos, o que resulta, por consequência, na sanção por litigância por má-fé.

Nas palavras de Fernando da Fonseca Gajardoni, aplica-se a litigância de má-fé" aquele que, sabendo não ter razão, se sinta tentado a abusar dos meios processuais ", tendo" na incidência de sanções processuais um verdadeiro freio "(Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Editora RT, p.286).

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Sobre o tema, colaciono o entendimento desta Corte:

"E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO REALIZADO POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COM INDÍGENA

ELEMENTOS TRAZIDOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COMPROVAM A CONTRATAÇÃO E A DISPONIBILIZAÇÃO DE NUMERÁRIO AO CONSUMIDOR

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONSEQUÊNCIA LÓGICA CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁFÉ RECURSO DESPROVIDO. [...] 3) Em havendo ciência da contratação de empréstimo pela parte que, em Juízo, se diz surpreendida com referida contratação, é inegável a ocorrência de litigância de má-fé, o assenta a adequação da condenação no pagamento de multa processual. [...]"(TJMS. Apelação n. 0800558-25.2016.8.12.0015, Miranda, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Nélio Stábile, j: 06/03/2018, p: 06/03/2018)

"E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDÍGENA AUTORA QUE NÃO RECONHECE O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO QUE MOTIVOU DESCONTOS DE PARCELAS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

COMPROVAÇÃO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DEPÓSITO DO PRODUTO DO MÚTUO NA CONTA-CORRENTE DA PARTE CUMPRIMENTO PELO RÉU DO ÔNUS DA PROVA REGULARIDADE DO DÉBITO IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZAÇÃO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3-Tendo o autor faltado com a verdade e distorcido os fatos, alegando a ausência de contratação com o réu a justificar os descontos em seu benefício previdenciário, no intuito de não pagar os valores devidos e, ainda, ser reembolsado das quantias que já havia pago, é caso de aplicação da pena prevista no art. 81 do CPC, por litigância de má-fé, requerida pela instituição financeira."(TJMS. Apelação n.

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0802446-85.2014.8.12.0019, Ponta Porã, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 30/01/2018, p: 07/02/2018)

Destarte, não comporta reforma a sentença apelada.

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria recorrida, torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais e constitucionais mencionados ao longo do processo, bastando que o julgador aprecie os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito.

Assim, se a decisão/acórdão resolve integralmente e de

forma fundamentada a matéria, não há falar em prequestionamento.

Aliás, esta Corte tem decidido que:

"E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS RETROATIVAS JUSTIÇA GRATUITA COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA BENEFÍCIO CONCEDIDO CONVERSÃO DE URV LIMITAÇÃO TEMPORAL DO DIREITO PRAZO INICIAL COMPUTÁVEL A PARTIR DA LEI MUNICIPAL Nº 1.733/2000 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL VERIFICADA PREQUESTIONAMENTO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Para fins de prequestionamento, não há necessidade de manifestação expressa dos dispositivos legais invocados no recurso, quando toda a matéria foi examinada à luz dos pontos aduzidos. Recurso parcialmente provido". (TJMS. Apelação n. 0802846-73.2016.8.12.0005, Aquidauana, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. João Maria Lós, j: 06/03/2018, p: 08/03/2018)

Dessa forma, se a questão foi suficientemente debatida, não se faz necessária a expressa manifestação sobre os dispositivos levais mencionados pela parte recorrente.

Ante o exposto, conheço do recurso, e nego-lhe provimento.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os

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honorários advocatícios fixados para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da

causa, ficando sobrestada sua exigibilidade pela concessãos das benesses da gratuidade

judiciária (art. 98, § 3º, CPC).

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli e Des. Julizar Barbosa Trindade.

Campo Grande, 16 de setembro de 2019.

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