jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08116041620178120002 MS 0811604-16.2017.8.12.0002 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-MS_AC_08116041620178120002_27beb.pdf
DOWNLOAD

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

11 de setembro de 2019

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0811604-16.2017.8.12.0002 - Dourados

Relator designado – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Apelante : Maria Irene Pereira do Nascimento

Advogado : Wilson Olsen Junior (OAB: 10840B/MS)

Apelado : Banco Bmg S/A

Advogado : Benedicto Celso Benicio Junior (OAB: 19764A/MS)

Advogado : Sergio Gonini Benício (OAB: 23431A/MS)

EMENTA – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL RELATIVO À CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - PRÁTICA ABUSIVA E OFENSIVA AOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR – FALTA DE INFORMAÇÃO CLARA E SUFICIENTE SOBRE OS TERMOS CONTRATUAIS – OFENSA AOS ARTIGOS 112, 113, 422 e 423 DO CÓDIGO CIVIL E ARTIGOS 47, 51, IVE SEU § 1º, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA CONTRATUAL NULA - DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ) e em seu artigo 47 estabelece que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais ampla ao consumidor. Toda e qualquer cláusula, ambígua ou não, tem de ser assim interpretada, veiculando o dispositivo o princípio de da interpretatio contra stipulatorem, mas de forma mais ampla, de tal forma que toda e qualquer cláusula que seja ambígua, vaga ou contraditória deve ser interpretada contra o estipulante.

Além disso, dispondo o Código Civil em seus artigos 112 e 113 que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem e que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, deve ser interpretado o contrato celebrado entre as partes não como de cartão de crédito com reserva de margem consignável, mas sim de empréstimo consignado, quando é certo que a autora nunca se utilizou do cartão para saques pessoais, mas apenas sofreu o débito mensal das parcelas do empréstimo pessoal que havia então celebrado com juros mensais e anual abusivos, superior ao dobro da taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para o mês da contratação.

Há, nos dispositivos citados, clara preocupação do legislador em resguardar o elemento anímico real de quem manifesta a vontade, de tal forma que é possível averiguar a intenção do agente, que será decisiva na interpretação.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

depois, promoveu o pagamento do valor emprestado mediante descontos consignados em sua folha de pagamento, não se revela válida, tampouco lícita, a cláusula que estabelece que a autora teria contratado cartão de crédito, nunca por ela utilizado para parcelamento de compras no comércio ou saques pessoais, em completo desvirtuamento dessa modalidade de contratação, o que se fez tão-somente com o claro intuito de a instituição financeira poder se utilizar de uma modalidade contratual em que os juros são os mais elevados do mercado.

Criou-se assim uma situação tal, ilaqueando a boa-fé e ignorância do consumidor sobre os reais termos do contrato, em que o consumidor jamais logrará êxito no pagamento do valor tomado, diante dos notórios encargos substancialmente mais onerosos praticado com as operações derivadas de cartão de crédito.

Expedientes dessa natureza são violadores dos princípios encartados no Código de Defesa do Consumidor (artigos 47 e 51, IV e § 1º, III) e, de igual forma, aos artigos 110, 112, 113, 138, 422 e 423, Código Civil, constituindo-se em verdadeiro ato de má-fé negocial, que nulifica de pleno direito a respectiva cláusula.

Diante da ilegalidade na forma de cobrança do débito, que o torna impossível de ser pago, é de rigor a anulação da cláusula que prevê a cobrança das parcelas do empréstimo via descontos a título de Reserva de Margem Consignável, devendo ser convertido o Contrato de Cartão de Crédito Consignado para Empréstimo Pessoal Consignado , com encargos normais para esse tipo de operação bancária, à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para o mês da contratação e abatidos os valores já pagos a título de reserva de margem consignável.

Tais valores, ante a clara e manifesta má-fé do banco apelado, deverão ser devolvidos em dobro à autora, no tanto em que, apurado o valor devido, sobejar a esta saldo favorável ante os pagamentos até aqui já efetuados.

A condenação por danos morais não pode ser concedido no caso em que os atos pepetrados pelo banco réu não atingiram a esfera anímica do autor.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do 1º Vogal, vencido o Relator que lhe negava provimento. O 3º Vogal (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo), convocado nos termos do art. 942 do CPC, acompanhou o o 1º Vogal.

Campo Grande, 11 de setembro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

MARIA IRENE PEREIRA DO NASCIMENTO interpõe RECURSO DE APELAÇÃO em face da sentença (fls. 260/265) proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Dourados/MS, que na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, movida em desfavor do BANCO BMG S/A , julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes moldes: "Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, revogo a tutela de urgência anteriormente concedida, autorizando a retomada dos descontos, e julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente ação, que Maria Irene Pereira do Nascimento move em face de Banco BMG S/A. Como corolário natural da sucumbência integral, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais (CPC, arts. 82, § 2º e 84) e honorários advocatícios, que, considerando o grau de zelo do trabalho realizado pelo (s) advogado (s) da parte demandada, o local da prestação do serviço, a singeleza da matéria e o tempo decorrido desde a distribuição da ação, fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (CPC, § 2º do art. 85). Outrossim, suspendo a exigibilidade de tais verbas, eis que beneficiária da gratuidade judiciária. Declaro encerrada a fase processual de conhecimento com resolução de mérito (CPC, art. 487, I)".

Maria Irene Pereira do Nascimento, ora apelante, em suas razões recursais (fls. 270/292), pugna: a) pela nulidade do contrato de empréstimo consignado via cartão de crédito; b) pela restituição na forma dobrada; c) pela condenação da instituição bancária em danos morais e; d) para que a instituição financeira seja condenada ao pagamentos das verbas de sucumbência.

Banco BMG S/A, ora apelado, em suas contrarrazões (fls. 297/307), pugna pelo improvimento do recurso.

V O T O ( E M 0 4 / 0 9 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. (Relator)

MARIA IRENE PEREIRA DO NASCIMENTO interpõe RECURSO DE APELAÇÃO em face da sentença (fls. 260/265) proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Dourados/MS, que na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, movida em desfavor do BANCO BMG S/A , julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes moldes: "Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, revogo a tutela de

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

urgência anteriormente concedida, autorizando a retomada dos descontos, e julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente ação, que Maria Irene Pereira do Nascimento move em face de Banco BMG S/A. Como corolário natural da sucumbência integral, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais (CPC, arts. 82, § 2º e 84) e honorários advocatícios, que, considerando o grau de zelo do trabalho realizado pelo (s) advogado (s) da parte demandada, o local da prestação do serviço, a singeleza da matéria e o tempo decorrido desde a distribuição da ação, fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (CPC, § 2º do art. 85). Outrossim, suspendo a exigibilidade de tais verbas, eis que beneficiária da gratuidade judiciária. Declaro encerrada a fase processual de conhecimento com resolução de mérito (CPC, art. 487, I)".

Maria Irene Pereira do Nascimento, ora apelante, em suas razões recursais (fls. 270/292), pugna: a) pela nulidade do contrato de empréstimo consignado via cartão de crédito; b) pela restituição na forma dobrada; c) pela condenação da instituição bancária em danos morais e; d) para que a instituição financeira seja condenada ao pagamentos das verbas de sucumbência.

Banco BMG S/A, ora apelado, em suas contrarrazões (fls. 297/307), pugna pelo improvimento do recurso.

Na hipótese dos autos, a sentença foi publicada em 14 de maio de 2019 (fls. 268), de modo que aplica-se ao recurso as disposições do CPC/2015 .

Destaca-se, inicialmente, que a relação existente entre as partes é de cunho consumerista, devendo a matéria ser apreciada à luz do Código de Defesa do Consumidor que inclui em seu artigo 3.º, § 2.º, a atividade bancária no conceito de serviço.

Aliás, a matéria encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: "Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

A meu juízo, o pleito recursal interposto pela parte apelante não merece prosperar , devendo a sentença de primeiro grau ser mantida.

Pois bem. Na espécie, verifica-se que a instituição financeira logrou êxito em demonstrar a regularidade da contratação, diante da apresentação (fls. 174) do denominado "TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO" , devidamente assinada pela autora Maria Irene Pereira do Nascimento em 09/11/2015 às fls. 175, dos autos. Vejamos:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Inclusive, a apelante MARIA IRENE PEREIRA DO NASCIMENTO anuiu com a prática utilizada pela instituição financeira, uma vez que o contratante autoriza o banco a realizar o desconto mensal de sua remuneração/salário para o pagamento correspondente ao valor mínimo da fatura do cartão de crédito. Vejase o item VIII – AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO do aludido instrumento às fls. 175, dos autos:

Saliento, ainda, que foi creditado pela instituição financeira na conta corrente da parte autora, o seguinte valor (R$ 1.065,00), conforme se denota do documento (TED) abaixo (fls. 243):

Outrossim, como bem ponderou a magistrada de instância singela às fls. 261/264, que "Da detida análise deste caderno processual, conferindo-se cuidadosamente as provas produzidas, conclui-se que os elementos de prova colacionados não corroboram a versão do autor, mas, ao revés, conferem consistência às afirmações de fato da parte contrária. Ante as assinaturas do autor apostas no instrumento contratual de pp. 174/176, é forçoso concluir que a parte autora contratou, sim, o cartão de crédito cogitado nos autos. O título do instrumento, grafado em destaque, não deixa dúvidas quanto ao objeto do negócio:" TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO "(p. 174). Não se trata, importa esclarecer, de contrato de empréstimo consignado, que, como espécie de mútuo e, portanto, de contrato real, só se perfaz com a entrega da quantia mutuada ao mutuário. Na hipótese do contrato de" cartão de crédito consignado ", o negócio se aperfeiçoa pelo só consentimento das partes, de modo que a existência e a validade do pacto independem da efetiva tradição de dinheiro. No caso dos autos, é possível, como afirmado pela demandada e não impugnado pela parte autora, ser

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

facultado à esta última a possibilidade de sacar importância em dinheiro, ficando expressamente autorizado, em contrapartida, o" desconto mensal em sua remuneração/ salário/benefício, em favor do BANCO BMG S.A. para o pagamento correspondente ao valor mínimo indicado na fatura mensal do cartão de crédito consignado ora contratado "(p. 175). (...). Não há como se olvidar, assim, que a requerida se desincumbiu a contento do dever de informação, eis que em todo o contrato as opções pela contratação de cartão de crédito consignado são claras e evidentes. Por sua vez a versão de que a requerente procurou a requerida para a contratação de outro empréstimo consignado não se mostra crível, eis que sua margem consignável já se encontrava toda saturada para este fim. Assim, não se vislumbrando qualquer ilicitude no contrato ou na conduta da parte demandada, outra conclusão não há senão aquela que conduz inexoravelmente à improcedência da presente demanda". (Grifos nossos)

Portanto, a parte requerida colacionou aos autos o instrumento contratual firmado entre as partes, demonstrando a adesão, pela parte autora, de cartão de crédito com autorização para desconto em folha de pagamento, estando referido contrato formalmente perfeito, contando com a informação "TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO" .

Referido contrato foi celebrado por agentes capazes que externaram livremente sua vontade, além de o objeto ser lícito, possível e determinado, tudo em plena sintonia e conformidade com o descrito no art. 104, e incisos do Código Civil.

Ao contrário do que afirma a parte autora, não consta no contrato firmado entre as partes "empréstimo consignado típico" . O contrato conta com a informação "valor mínimo consignado para pagamento mensal na fatura" (fls. 175).

Destaque-se, ainda, que, tal como consta no contrato, a parte autora autorizou o desconto do valor mínimo para pagamento da fatura em sua folha. E, autorizado o desconto, evidente que não pode ser considerado indevido.

Registre-se que a eventual vulnerabilidade dos consumidores não implica na anulação do contrato por ele assinado, tampouco afasta dele a obrigação de produzir provas capaz de demonstrar a verossimilhança de suas alegações. Nestas circunstâncias, inviável a anulação/rescisão do contrato impugnado por ausência de prova da alegada ilegalidade (art. 373, I, do CPC).

Sendo assim, tem-se que, nessas circunstâncias, a contratação é válida e eficaz , devendo ser cumprida, não havendo que se falar em nulidade contratual, já que os termos da avença estavam expressos no momento da adesão.

Vislumbra-se que o banco apelado logrou êxito em comprovar a existência de fato desconstitutivo do direito da parte autora, porquanto o recebimento e utilização do cartão de crédito consignado legitima o negócio jurídico, sendo devidos, portanto, os descontos/abatimentos do valor mínimo indicado na fatura mensal do cartão de crédito, conforme contratado.

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, manifestou-se em casos análogos, através de decisões monocráticas , vazadas na seguinte forma:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

AGRAVADO : BANCO BMG SA ADVOGADO : SÉRGIO GONINI BENÍCIO - MS023431 DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, impugnando acórdão assim ementado:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL RMC. CONTRATAÇÃO VÁLIDA DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Demonstrada a contratação válida e que foram disponibilizados o valor objeto do empréstimo, descontados em folha de pagamento de servidor, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Nas razões do especial, o agravante alegou violação dos arts. 489, II e § 1º, IV e VI, do Código de Processo Civil de 2015; 6º, III, 14, 39, IV, e 46 do Código de Defesa do Consumidor, assim como divergência jurisprudencial. Sustentou que não recebeu informação adequada e clara sobre o produto ou serviço. Afirmou que a parte recorrida não se desincumbiu de comprovar as suas alegações. Assim, argumentou que houve falha na prestação de serviços.

Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente agravo, verifico que esse não merece provimento, senão vejamos.

No tocante à alegação de ofensa ao art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, verifico que essa não merece prosperar.

Isso porque, não configura ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional o fato de o acórdão ter sido proferido em sentido contrário ao desejado pela parte recorrente.

Dessa forma, tendo a decisão analisado de forma fundamentada as questões trazidas, não há que se falar nos vícios apontados. Nesse sentido: AgRg no Ag 829.006/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17.9.2015, DJe 28.9.2015; AgRg no AREsp 670.511/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23.2.2016, DJe 1º.3.2016.

Observo também que o Colegiado estadual não decidiu acerca do art. , III, do Código de Defesa do Consumidor, de modo a viabilizar o requisito do prequestionamento, indispensável ao conhecimento do recurso especial. Incide, à espécie, o óbice disposto na Súmula 282/STF.

Com efeito, o Tribunal de origem, ao analisar as circunstâncias fáticas e as provas carreadas aos autos, assim entendeu (fls. 231-232, e-STJ):

Cuidando-se de prova negativa do requerente, a distribuição dinâmica do ônus da prova impõe ao requerido a comprovação do elemento probatório, no caso, da existência de relação jurídica

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

válida.

Na espécie, verifica-se que a instituição financeira requerida logrou êxito em demonstrar a contratação, diante da apresentação do Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento (f. 106-117).

À f. 106 consta, no item "IV CARACTERÍSTICAS DO CARTÃO DE CRÉDITO BMG CARD", o valor mínimo a ser descontado do benefício previdenciário do autor.

(...).

Saliento que à f. 118 foi juntado comprovante de saque no valor de R$ 1.070,00 (mil e setenta reais), sendo que o requerente não nega que efetuou o empréstimo.

Logo, considerando que o autor utilizou-se do cartão de crédito, a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais é medida que se impõe.

Com relação à irresignação do ora agravante, conforme se verifica do trecho acima, o Colegiado estadual concluiu que a parte recorrida logrou êxito em demonstrar a contratação válida celebrada entre as partes, sendo que o requerente não nega que efetuou o empréstimo, também considerou o Tribunal local que os valores objeto do empréstimo foram disponibilizados ao autor, o qual utilizou-se do cartão de crédito . Assim, a pretensão não comporta análise na presente via, por encontrar nítido veto na Súmula n. 7 do STJ.

A incidência, novamente, da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual o Tribunal de origem deu solução à causa.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo .

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, considerando-se suspensas as exigibilidades em caso de concessão de assistência judiciária gratuita.

Intimem-se.

Brasília (DF), 26 de junho de 2019.

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Relatora (Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 01/07/2019) (Grifos nossos)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.479.847 - SP (2019/0092761-4) RELATOR: MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA AGRAVANTE: FLORA RUTH SOARES CORAZZA MELHORANCA NASCIMENTO ADVOGADO: CRISTIANO PINHEIRO GROSSO - SP214784 AGRAVADO: BANCO BMG SA

ADVOGADOS : ANDRÉ RENNÓ LIMA GUIMARÃES DE ANDRADE E OUTRO (S) - MG078069 BREINER RICARDO DINIZ RESENDE

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

MACHADO MG084400

DECISÃO

Trata-se de agravo nos próprios autos contra decisão que inadmitiu recurso especial sob o fundamento de incidência da Súmula n. 7 do STJ (e-STJ fls. 259/260).

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da recorrente em julgado que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 232):

CONTRATO - Serviços bancários Empréstimo sobre a RMC -Transação não reconhecida - Existência da contratação de cartão de crédito consignado comprovada pelo réu - Exigibilidade da dívida reconhecida - Inexistência de valores a restituir - Dano moral não configurado - Indenização indevida - Sentença mantida - Recurso não provido

No recurso especial (e-STJ fls. 246/256), com fundamento no art. 105, III, a, da CF, a recorrente apontou violação dos arts. 37 e 52 do CDC, alegando afronta ao dever de informação e publicidade enganosa.

Indicou ofensa ao art. 51 do CDC, ressaltando que ela não buscou a concessão do crédito consignado através de cartão de crédito.

Argumentou que foi concedido o empréstimo e efetuada a cobrança como se fosse um cartão, circunstância que se apresenta abusiva, uma vez que é evidente que lhe foi imposto um serviço não desejado, expondo-a a uma desvantagem exagerada.

Não se ofereceram contrarrazões.

No agravo (e-STJ fls. 263/272), foram refutados os fundamentos da decisão agravada e alegado o cumprimento de todos requisitos legais para recebimento do especial.

Não foi apresentada contraminuta.

É o relatório.

Decido.

O prequestionamento demanda deliberação expressa, no acórdão recorrido, sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tido como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal.

No caso, não foram prequestionadas as teses de afronta ao dever de informação e publicidade enganosa. Aplica-se a Súmula n. 282 do STF.

No que respeita à exigibilidade da dívida, extraem-se as seguintes razões de decidir do acórdão recorrido (e-STJ fl. 233):

Compulsando-se os autos, verifica-se que o negócio pactuado entre as partes não se trata de empréstimo consignado, sendo que os documentos assinados pela autora (fls. 182/ 184) e nas faturas de fls. 99/ 122, constam expressamente que se refere a cartão de crédito consignado.

Ressalta-se que restaram demonstrados os depósitos efetuados

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

na conta corrente da recorrente, conforme se vê às fls. 126/ 127.

Não são pertinentes, portanto, as alegações da apelante de que foi enganada, porquanto os documentos são bastante claros no sentido de que o negócio realizado tratou-se de um cartão de crédito consignado, inclusive especificando a taxa de juros aplicada, e, sendo assim, ausente demonstração de vício de consentimento, deve ser aplicado o princípio do pacta sunt servanda.

Ora, o banco demonstrou que há débito em aberto e que a autora é sua cliente, de modo que caberia à mesma demonstrar que quitou suas obrigações.

Dessa forma, sendo incontroversa a existência da relação jurídica entre as partes, a requerente caberia a prova de que pagou a totalidade da dívida. Entretanto, desse ônus ela não se desincumbiu.

Tudo leva a crer que a autora perdeu o controle de suas finanças.

Não há prova de descontos indevidos.

Assim, o conjunto probatório carreado nos autos não é apto para afastar a exigibilidade da dívida.

Diante deste quadro, sem demonstração de pagamentos indevidos, nada há a restituir.

O Tribunal a quo, mediante exame da prova dos autos e análise contratual, concluiu pela exigibilidade da dívida, bem como pela regularidade das cláusulas contratuais . Não há como modificar tal entendimento no âmbito do recurso especial, devido às Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo .

Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.

Deferida a gratuidade da justiça na instância de origem (e-STJ fl. 80), deve ser observada a regra do § 3º do art. 98 do CPC/2015.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 27 de junho de 2019.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator (Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, 01/07/2019) (Grifos nossos)

Na mesma toada, é o entendimento recente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC. CONTRATAÇÃO VÁLIDA DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Demonstrada a contratação válida e que foram disponibilizados o valor objeto do empréstimo, descontados em

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

folha de pagamento de servidor, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe. (TJMS. Apelação Cível n. 0800176-67.2018.8.12.0013, Jardim, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 15/07/2019, p: 16/07/2019)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – CONTRATAÇÃO VÁLIDA DEMONSTRADA – SENTENÇA PROFERIDA NA ORIGEM MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Demonstrada a contratação do Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável - RMC, bem como, que a parte autora se beneficiou da referida contratação, a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais é medida que se impõe. (TJMS. Apelação Cível n. 0804316-96.2018.8.12.0029, Naviraí, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 12/07/2019, p: 15/07/2019)

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) – CONTRATAÇÃO VÁLIDA DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ARTIGO 373, II DO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DESPROVIDO. Comprovada a contratação válida e a disponibilização dos valores, a improcedência dos pedidos formulados na exordial é medida de rigor. (TJMS. Apelação Cível n. 0802195-95.2018.8.12.0029, Naviraí, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. João Maria Lós, j: 10/06/2019, p: 01/07/2019)

Outrossim, ao contrário do alegado na inicial, evidencia-se que a parte autora se beneficiou do contrato de reserva de margem para cartão de crédito, mediante termo de adesão, com autorização para desconto em folha de pagamento, não sendo comprovado, todavia, sequer indício de que a parte autora tenha sido induzida em erro na contratação do empréstimo ou de que a instituição financeira tenha agido dolosamente, faltando-lhe com o dever de informação, não sendo possível a presunção de má-fé.

Destarte, não havendo vício de consentimento da instituição financeira, ora apelada, nessas circunstâncias, é de se dizer que os ajustes firmados entre as partes são válidos e eficazes e que, portanto, devem ser cumpridos.

Nesse sentido:

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRÉSTIMO REALIZADO ATRAVÉS DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO – RMC – CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA – DÉBITO MENSAL DO VALOR MÍNIMO DA FATURA AUTORIZADO PELO CONTRATANTE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE –

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR CONTRATADO – ATO ILÍCITO – INEXISTÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO. Não sendo demonstrado qualquer vício de consentimento na formalização do contrato, quais sejam, erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão, bem como que não recebeu o valor do saque, válida a relação contratual, a dívida contraída e a regularidade das cobranças, não havendo justificativa para a declaração de inexistência do débito, tampouco para a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. (TJMS. Apelação Cível n. 0808194-50.2017.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Divoncir Schreiner Maran, j: 08/07/2019, p: 11/07/2019)(Grifos nossos)

Diante destes fatos, não há como declarar a anulabilidade do contrato ou a inexigibilidade do débito dele originado, nem sequer é possível falar-se em conversão do contrato firmado em empréstimo consignado , pois vislumbrada a regularidade na contratação.

Além disso, não foi também evidenciada a alegada ofensa ao direito de informação do consumidor, sem desconsiderar o fato de o recorrente ter se beneficiado dos serviços disponibilizados, nos exatos termos contratados, de livre e espontânea vontade e sem afronta à lei, como faz prova os elementos dos autos.

Não há, portanto, falha na prestação do serviço que seja capaz de ensejar a responsabilidade civil pleiteada, tampouco repetição do quanto descontado, por mais que se utilize conceitos e institutos ligados ao direito consumerista e considerada a vulnerabilidade do consumidor

Assim, demonstrada a contratação do empréstimo, bem como a disponibilização do crédito a apelante, a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais é medida que se impõe .

DISPOSITIVO

Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto por MARIA IRENE PEREIRA DO NASCIMENTO , mantendo intacta a sentença de primeiro grau. Por fim, em obediência ao disposto no artigo 85, § 11º, do CPC/2015, fixo honorários sucumbenciais recursais, em favor do advogado da instituição financeira demandada, no valor de 3% sobre o valor atualizado da causa. Lembrando, contudo que a parte autora é beneficiária da gratuidade processual ficando a cobrança de tal verba suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º VOGAL (DES. DORIVAL RENATO PAVAN), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. O 2º VOGAL AGUARDA.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (1º Vogal)

1.

Trata-se de ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento c/c repetição de indébito e danos morais, na qual o autor pretende a declaração de inexistência de contratação de empréstimo consignado na modalidade cartão de crédito.

Em sentença, o juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Dourados, Dr. Daniela Vieira Tardin, julgou improcedente o pedido inicial.

O autor, interpôs apelação em face do Banco BMG S/A e o nobre relator, Dr. CLAUDIONOR MIGUEL ABSS DUARTE, negou provimento ao recurso para manter a sentença objurgada.

Na sessão de 04/09/2019, pedi vista dos autos e, com a devida vênia, respeitosamente divirjo do douto Relator.

2.

Cumpre salientar que o negócio jurídico existente entre apelante e apelado está regulado pelo Código de Defesa do Consumidor, no aspecto da proteção contratual que deve ser dada ao consumidor dos serviços bancários prestados pelo apelado.

Entendo, em conformidade com o E. Superior Tribunal de Justiça, que aos contratos bancários são aplicadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a mitigação de alguns institutos em prol daqueles que contratam com as instituições financeiras. Neste sentido:

No que tange ao CDC (Código de Defesa do Consumidor), esta Corte tem entendido que é aplicável às instituições financeiras. Incidência da Súmula 297 do STJ. Precedentes (AgRg REsp 528.247/RS, dentre inúmeros outros).(AgRg no REsp 817.530/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 08.05.2006 p. 23).

Aliás, tanto são reiteradas as decisões do Superior Tribunal de Justiça que foi editada a Súmula 297, estabelecendo que “ o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Nesse contexto, vez que o caso trata de típica relação de consumo, o comportamento do banco deve respeito aos axiomas e premissas do Código de Defesa do Consumidor. E, de igual forma, ao artigo 422 do Código Civil, que trata da boa-fé objetiva que as partes devem ter umas com as outras, antes, durante e depois do negócio jurídico.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

aproveita aos seus interesses pessoais

3.

Outrossim, o artigo 112 do Código Civil estabelece que:

"Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

E segundo o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"A principiologia adotada no art. 85 do CC/16 no que foi reafirmada de modo mais eloquente pelo art. 112, do CC/02 visa conciliar eventuais discrepâncias entre os dois elementos formativos da declaração de vontade, quais sejam, o objetivo consubstanciada na literalidade externada e o subjetivo consubstanciada na internalidade da vontade manifestada, ou seja, na intenção do agente. Assim, a despeito de figurar no contrato como avalista interveniente, o sócio da sociedade devedora pode ser considerado coobrigado se assim evidenciar o teor da avença, conclusão que privilegia, a um só tempo, a boa-fé objetiva e a intenção externada pelas partes por ocasião da celebração". (STJ, 4a. Turma, RESp 1.013.976, Rel. Min. Luis Felipe. 17.05.12, DJ de 29.05.12).

Além disso, o artigo 113 do CC de 02 também estabelece:

"ART. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração".

Finalmente, o artigo 423 do CC/02 arremata:

"ART. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente".

FABRÍCIO ZAMPROGNA MATIELLO 1 esclarece o conteúdo, sentido e alcance do artigo 112 do Código Civil, acima transcrito:

"Tendo em vista a preocupação do legislador com o resguardo do elemento anímico real de quem manifesta a vontade , é natural que a tutela da efetiva intenção do agente passe pela atribuição de intensa valoração ao aspecto interno, à elaboração mental, que nem sempre coincide com a exteriorização feita pelo sujeito.

Assim, a par de permitir a nulificação de atos jurídicos viciados por defeituosa manifestação de vontade, o ordenamento jurídico determina

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

que a intenção do agente seja decisiva na sua interpretação.

... Todavia, o sentido da manifestação pode variar inclusive quando feita por escrito, pois se o legislador atribuir até mesmo à reserva mental força bastante para em certos casos tornar insubsistente a vontade emitida (artigo 110 do Código Civil), age com coerência ao preconizar intensa valoração da real intenção do agente na análise do sentido da manifestação de vontade".

E sobre a boa-fé, que permeia o disposto nos artigos 113 e 422 do Código Civil, o mesmo renomado civilista nos ensina, com apoio em CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 2 :

"O conceito de boa-fé, embora flexível, pode ser dominado por uma regulamentação pragmática, a dizer que o espírito da declaração deve preponderar sobre a letra da cláusula; a vontade efetiva predominar sobre o formalismo; o direito repousar antes na REALIDADE do que nas palavras" (PEREIRA, Caio Mário da Silva, ob. Cit., vol. I, p. 36).

No caso específico dos autos, ante as alegações das partes e os documentos colacionados é evidente que nunca foi intenção da parte autora contratar cartão de crédito para, no uso dele, efetuar o pagamento das faturas mensais, em conformidade com seus gastos pessoais no período.

Essa constatação resulta claro dos autos.

Tanto assim que, no caso presente, a parte autora não utilizou do cartão de crédito uma única vez sequer, de acordo com os extratos colacionados às f. 181-203, o que significa interpretar o contrato de tal forma que, cedendo à sua literalidade, ali se leia que a contratação, em verdade, foi de empréstimo pessoal para pagamento mediante desconto consignado em folha em que, todavia, desvirtuando essa espécie de contratação em que os juros são menores do que os praticados para outras modalidades de empréstimo pessoal, para se cobrar juros absurdos e usurários, como se passa a demonstrar.

Corrobora esse entendimento a lição doutrinária do e. professor CUSTÓDIO DA PIEDADE UBALDINO MIRANDA 3 , da Universidade de Coimbra, Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, que escreve sobre a interpretação e integração dos negócios jurídicos, o qual nos ensina, quanto à técnica que deve adotar o intérprete na análise de uma relação negocial, como no caso:

"... Para além da fórmula da declaração há, muitas vezes, algo que resulta da ideia que presidiu à elaboração dessa fórmula.

A chamada interpretação integrativa nada mais é do que uma forma de auto integração, que ocorre nos casos da objetiva inidoneidade do regulamento disposto pelas partes para desenvolver toda a sua potencialidade de regulamentação contratual".

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

É esta, exatamente, a espécie dos autos. Deve o magistrado ler e interpretar, segundo os cânones do disposto nos artigos 112, 113, 422 e 423 do CC, além do que dispõe o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, não apenas o que está escrito, mas extrair também o que decorre dos próprios termos do contrato e de seus objetivos.

4.

Além disso o art. 47 da Lei 8.078 do CDC estabelece:

"ART. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

Comentando referido preceito, RIZZATO NUNES 4 apostrofou:

"A regra é clara, não merecendo maiores comentários. De qualquer forma relembre-se que a norma do art. 47 se justifica pelos vários princípios que norteiam os contratos de consumo, merecendo destaque aqui o protecionismo.

Com efeito, conforme já colocamos"o princípio do protecionismo é o que inaugura o sistema da lei consumerista".

Ele decorre diretamente do texto constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica (inciso V do art. 170) e impõe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor (inciso XXXII do art. 5º).

Então, o fato é que todas as normas instituídas no CDC têm como princípio e meta a proteção e defesa do consumuidor.

E é exatamente por isso que, no que tange às questões contratuais , não se pode olvidar o protecionismo, que, superadas as demais alternativas para interpretação, tem de ser levado em conta para o deslinde do caso concreto.

Assim, vige o princípio da interpretatio contra stipulatorem, mas de forma mais ampla.

Com efeito, com base nesse princípio, nos contratos de adesão , havendo cláusulas ambíguas, vagas ou contraditórias, A INTERPRETAÇÃO SE FAZ CONTRA O ESTIPULANTE.

Contudo, na lei consumerista esse princípio veio estampado de maneira mais ampla no art. 47 , que estabelece que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Isto é, toda e qualquer cláusula, AMBÍGUA OU NÃO, TEM DE SER INTERPRETADA DE MODO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

Assim, na dúvida ou não , sempre se interpretará a cláusula contratual a favor do consumidor".

5.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O contrato foi firmado em 09/11/2015 (f. 174-176) e estabelece que se trata de "Termo de adesão de cartão de crédito consignado banco BMG S/A e autorização para desconto em folha de pagamento", cuja cláusula IV dispõe:

Vê-se que a taxa mensal contratada foi de absurdos 3,56% ao mês e 53,11% ao ano.

Consultando-se o Banco Central, constata-se que para o mês de Novembro de 201 5, data em que o contrato foi celebrado, a taxa média de juros anuais divulgada pelo Banco Central do Brasil 5 para empréstimo pessoal consignado pelo INSS foi de 28,42% ao ano, ao passo que a aqui contratada, como se viu, foi muito superior , ou seja, de abusivos 53,11% ao ano.

Ora, tomando-se em consideração o disposto nos artigos 112, 113 e 423 do Código Civil, retro enumerados, bem assim o que dispõe o artigo 47 do CDC (as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor) e considerando que a parte autora nunca usou, no caso, o cartão de crédito , que serviu apenas para encobrir o ato do credor de cobrar juros extorsivos e usurários, como se cartão de crédito tivesse constituído, é de se tutelar a pretensão da autora que objetiva a decretação de conversão do contrato de crédito rotativo oriundo do BMG CARD em contrato de mútuo, com a taxa de juros média pratica no mês da contratação, acima indicada.

A abusividade em que incorreu a instituição financeira, em detrimento do consumidor, está escancarada nos autos, daí a razão da procedência dos pedidos contidos na inicial.

6 .

Reforça esse raciocínio o entendimento assente na lei, doutrina e jurisprudência de que é dever dos fornecedores e prestadores de serviços agir com lealdade e boa-fé na formação dos contratos, protegendo a expectativa de ambas as partes, e não induzir o consumidor a firmar contrato muito mais oneroso.

Ao par de atentar contra as disposições do Código Civil, retro indicadas, o banco réu ofendeu claramente, também, o artigo 422 do CC, que firma o princípio de respeito à boa-fé objetiva por parte de ambos os contratantes.

MARIA HELENA DINIZ, ao discorrer acerca do princípio da boa

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

fé objetiva, explícito no art. 422 do Código Civil 6 , afirma que "as partes deverão agir com lealdade, honestidade, honradez, denoto e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio nas prestações, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas etc. É uma norma que requer o comportamento leal e honesto dos contratantes, sendo incompatível com quaisquer condutas abusivas, tendo por escopo gerar na relação obrigacional a confiança necessária e o equilíbrio das prestações e da distribuição dos riscos e encargos, ante a proibição do enriquecimento sem causa" 7 .

Também comentando referido dispositivo legal, FABRÍCIO ZAMPROGNA MATIELLO 8 apregoa:

“Desde o instante em que iniciam as negociações para o fechamento de um contrato, até o momento em que o mesmo é totalmente cumprido, exige-se das partes envolvidas que procedam com honradez, dignidade e denodo. Não devem ser toleradas condutas eivadas por má-fé, que se define como “ânimo doloso de quem age ilicitamente, sabendo que viola os direitos de terceiro e transgride as disposições da lei”(...). Tampouco admite-se a improbidade, que é o agir com espírito de emulação e a falta de decoro no proceder.

“Agora as sanções específicas contidas na legislação para o caso de transgressão aos princípios da probidade e boa-fé, pode-se afirmar que ao julgador é facultado interpretar as cláusulas contratuais, nos limites impostos pelo ordenamento, mais favoravelmente a quem agiu com bom espírito, em detrimento daquele que se portou inadequadamente sob o prisma da lisura procedimental exigida dos contraentes”. (grifei).

Desse entendimento não destoa a doutrina civilista brasileira, de cujo exemplo é o pensamento de CARLOS ROBERTO GONÇALVES 9 , que assim trata da matéria:

“O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que se presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A forma em que a contratação ocorreu, tendo sido o autor ilaqueado em sua boa-fé, levando a assinar o contrato como se fora empréstimo consignado, cujos juros são menores do que os do cartão de crédito, dá ensejo à anulação da respectiva cláusula de pseudo contratação de cartão de crédito a juros usurários, para reduzi-los à contratação de empréstimo consignado, à taxa média de juros divulgada pelo Banco Central do Brasil e que, no mês da contratação, foi de 26,18% ao ano e não os abusivos 60,89%.

7.

Finalmente, vige o artigo 51 do CDC (Lei 8078/90) q ue estabelece algumas causas de nulidade do negócio jurídico, dentre elas a do inciso IV, que estabelece:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada , ou sejam i ncompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

O § 1º do mesmo dispositivo legal estabelece, ao seu turno:

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos , a vantagem que:

I -

..........................................................................................................

III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

A disposição legal, bem se vê, reflete a adoção do legislador por um conceito aberto indeterminado sobre o que deve ser considerado como obrigação iníqua ou vantagem exagerada, razão pela qual a contratação, no caso concreto, deve ser" objeto de integração pelo juiz em razão das circunstâncias que envolvem o caso ". 10

De qualquer forma, no caso concreto essa integração nem é necessária, porque o próprio CDC, ao descrever algumas das situações em que a contratação pode ser fulminada de nulidade , elencou a cláusula ou contrato excessivamente oneroso que coloque o consumidor em desvantagem exagerada e aquela que se revele afrontosa à boa-fé ou equidade.

Basta mero compulsar dos autos para se aferir que o autor vem sofrendo os descontos em seus proventos como se fosse cartão de crédito com margem consignável, situação em que jamais conseguirá efetuar o pagamento da totalidade da dívida , eis que o valor cobrado, diante dos juros excessivos praticados nessa modalidade contratual, cobre apenas os encargos, sem qualquer amortização do capital

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

emprestado por modalidade fraudulenta.

O contrato, assim, ou ao menos a cláusula contratual respectiva, promove claro desequilíbrio contratual (outra causa de nulidade inserta no inciso III, in fine, também do art. 51 do CDC) porque o autor sempre será devedor da instituição financeira sem que consiga obter sequer amortização do valor do principal devido, que aumenta mês a mês, de forma exponencial.

E, finalmente, cometeu o banco abuso de direito no uso da prerrogativa que o ordenamento jurídico de proporcionar o empréstimo de dinheiro a juros, à vista dos mesmos fatos acima indicados.

Segundo MILTON FLÁVIO DE ALMEIDA CAMARGO LAUTENSCHLÄGER 11 , ao escrever sobre o abuso do direito , deve ser ele entendido como:

"ato humano, qualificado por um comportamento emulativo ; ou por um

comportamento que, embora desprovido de caráter emulativo, não gera vantagem ao

agente e revela-se desvantajoso ao terceiro; ou, ainda, por um comportamento que,

embora imponha utilidade para um e desutilidades para outro, se mostre, numa análise da jurisprudência e/ou doutrina pelo magistrado, contrários aos valores, princípios e máxima de conduta que compõem a 'unidade conceitual e valorativa' do código

civil".

Aqui, as condutas violadas pelo banco réu se inserem tanto no âmbito do Código Civil como, de igual forma, do Código de Defesa do Consumidor, na forma antes exposta.

Sob esse enfoque também, a jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça vem apregoando a nulidade das cláusulas contratuais em situações idênticas a vivenciada pelo autor neste feito.

8.

Dessa forma, diante da ilegalidade na forma de cobrança do débito, impõe-se a anulação da cláusula que prevê a cobrança das parcelas do empréstimo via descontos do valor mínimo, devendo o contrato celebrado ser convertido em contrato de mútuo, para pagamento parcelado, mantido o desconto consignado porque, a esse respeito, não existem dúvidas que o autor optou por essa modalidade de pagamento do débito contraído.

A respeito, confira-se os seguintes precedentes deste Tribunal:

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - RMC AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA E USO DO CARTÃO RESTITUIÇÃO

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

DAS PARCELAS INCABÍVEL , DEVENDO SER CONSIDERADAS NO ABATIMENTO DA DÍVIDA APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA SE HOUVER CRÉDITO A FAVOR DO AUTOR, A RESTITUIÇÃO DEVE SE DAR DE FORMA SIMPLES DANO MORAL INCABÍVEL DESCONTOS DEVIDOS, EMBORA SOB OUTRA FORMA

SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora demonstrada a contratação do Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável RMC, o autor pretendia a realização do negócio como de empréstimo consignado.

Não houve saque do cartão, mas transferência comprovada do valor para conta do beneficiário/autor, com descontos no benefício previdenciário do valor mínimo para pagamento, sem abatimento do valor principal, causando onerosidade excessiva ao consumidor.

Contrato firmado de forma que torna impossível o pagamento da dívida, cabendo aplicação do art. 51, IV do CDC, adequando-se o contrato para a modalidade de empréstimo consignado.

Ficou comprovado nos autos que a parte autora não recebeu e nunca usou o cartão de crédito. Incabível a devolução das parcelas já descontadas, que serão consideradas no abatimento da dívida como sendo de empréstimo consignado, salvo se apurado pagamento a maior, cuja devolução se dará de forma simples. Dano moral não configurado, uma vez que os descontos não foram indevidos. Caso de simples alteração da forma de pagamento, alterando-se o contrato de cartão de crédito consignado, para contrato de empréstimo consignado comum.

( TJMS . Apelação n. 0801069-10.2018.8.12.0029, Naviraí, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Amaury da Silva Kuklinski, j : 16/05/2019, p: 20/05/2019)

E M E N T A - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA EMPRÉSTIMO POR CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNÁVEL (RMC) AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO SOBRE OS TERMOS CONTRATUAIS OFENSA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NULIDADE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONVOLAÇÃO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES - DANOS MORAIS - INDEVIDOS - MERO ABORRECIMENTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS.

O princípio da dialeticidade recursal impõe à parte recorrente o ônus de motivar o recurso, expondo as razões hábeis à reforma da decisão recorrida frente ao que nela foi decidido.

A utilização de cartão de crédito como forma de empréstimo ao consumidor, sem informação sobre todos os encargos incidentes, parcelas e pagamento mínimo da obrigação, configura prática abusiva, pois o consumidor não tem noção do término de sua obrigação, acarretando assim a onerosidade excessiva do negócio, o que é vedado pelo código do consumidor, com a consequente nulidade do negócio.

Correta a sentença que declarou a nulidade do contrato de cartão de crédito consignado e sua convolação em empréstimo consignado, bem

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

como a ordem de apuração em liquidação de sentença, de eventual saldo remanescente, descontados os valores cobrados pelo pagamento mínimo do cartão de crédito do período, condenando-se o banco à respectiva restituição acaso verificado crédito ao autor.

( TJMS . Apelação n. 0802622-04.2017.8.12.0005, Aquidauana, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho , j: 15/05/2019, p: 17/05/2019)

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS E MPRÉSTIMO POR CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) PRÁTICA ABUSIVA FALTA DE INFORMAÇÃO SOBRE OS TERMOS CONTRATUAIS OFENSA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO CONTRATO MANTIDA

APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE SEREM EFETUADOS NOVOS DESCONTOS DANO MORAL CONFIGURADO

QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A utilização de cartão de crédito como forma de empréstimo ao consumidor, sem informação sobre todos os encargos incidentes, parcelas e pagamento mínimo da obrigação, configura prática abusiva, pois o consumidor não tem noção do término de sua obrigação, acarretando assim a onerosidade excessiva do negócio, o que é vedado pelo código do consumidor, com a consequente nulidade do negócio.

A fixação de astreintes constitui medida da qual pode se utilizar o julgador para compelir o devedor ao cumprimento de obrigação de fazer, devendo consubstanciar-se em quantia justa, proporcional e razoável, que não se mostre excessiva e impossível de ser paga, e ao mesmo tempo sirva ao fim a que se destina. Tem-se por caracterizado o dano moral em se tratando de contrato por cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando não fornecidos ao consumidor as informações essenciais relativas ao contrato e evidente a abusividade por parte da instituição financeira, devendo-se observar, na fixação de seu valor, além das peculiaridades do caso, o valor arbitrado para as situações semelhantes.

( TJMS . Apelação n. 0826777-83.2017.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des . Marcelo Câmara Rasslan, j: 08/05/2019, p: 09/05/2019)

O que é nula, no caso, é a cláusula contratual respectiva relativa à forma de contratação e as referentes à modalidade contratual e forma de pagamento, aproveitando-se o contrato, na forma prevista no mesmo artigo 51, § 2º, do CDC, que estabelece que"a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes".

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Mantida todavia a contratação, que se aproveita por força do disposto no artigo 51, § 2º do CDC, deve ser feito recálculo da dívida, à taxa média do mercado divulgado pelo Banco Central do Brasil para o mês da contratação, novembro de 2015, na data avençada (09.11.2015) à razão de 28,42% ao ano , como indicado, já incluído nesse percentual a capitalização mensal dos mesmos juros.

Consequentemente, após o recálculo da dívida na forma acima indicada, o que se fará em liquidação de sentença, deverão ser amortizadas as parcelas já pagas pelo autor (descontadas de seu salário ou debitadas em conta corrente), sob a rubrica de reserva de margem consignável ou outra análoga, parcelas essas que, à sua vez, deverão ser corrigidas desde as datas dos descontos em folha pela variação do IGPM-FGV, até a data da elaboração do cálculo, promovendo-se o encontro das contas.

Acaso remanesça saldo devedor, as parcelas deverão continuar sendo descontadas na folha de pagamento do autor, pelo valor mínimo contratado, à taxa acima fixada, até que o valor débito seja quitado.

Se a dívida já houver sido adimplida, o valor pago a maior deverá ser devolvido de forma simples, no que estou acompanhando, sob reserva pessoal, o entendimento majoritário da Câmara que tem firmado orientação em tal sentido

9.

QUANTO AOS DANOS MORAIS.

Por fim, entendo que não há dano moral indenizável no caso concreto.

A reparação por danos morais exige a comprovação do dano real sofrido pela parte.

No caso, a autora teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado e, como tal, dispôs-se a pagá-lo, o que vem sendo realizado, embora a outro título (reserva de margem consignável). Esse fato não configura situação vexatória nem abalo psíquico, tratando-se, na verdade, de mero dissabor.

Calha à lembrança, no caso, a antiga mas sempre atual lição doutrinária de HUMBERTO THEODORO JR. 12 , para quem:

"... Não é possível deixar ao puro critério da parte a utilização da justiça por todo e qualquer melindre, mesmo os insignificantes. ... Para ter direito de ação, o ofendido deve ter motivos apreciáveis de se considerar atingido, pois a existência da ofensa poderá ser considerada tão insignificante que, na verdade, não acarreta prejuízo moral (Amarante, responsabilidade civil por dano moral, Belo Horizonte, Del Rey, 1991, p. 274).

Para que se considere ilícito o ato que o ofendido tem como desonroso, é necessário que, segundo um juízo de razoabilidade, autorize a presunção de prejuízo grave, de modo que pequenos melindres, insuficientes para atender os bens jurídicos, não devem ser motivos de processo judicial. De minimus nos curat praetor, já ressaltavam as fontes romanas."

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também vem reiteradamente proclamando que:"quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente. 4. Agravo regimental não provido."(EDcl no AREsp 626.695/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 18/06/2015).

10.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, respeitosamente divirjo do e. Relator, conheço do recurso de apelação interposto por MARIA IRENE PEREIRA DO NASCIMENTO e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade da cláusula IV do contrato celebrado entre as partes e converter o “Contrato de Cartão de Crédito Consignado” para “Empréstimo Pessoal Consignado”, com fundamento ns artigos 112, 113, 422 e 423, do Código Civil e artigos 47 e 51, § 2º, do CDC, cujo cálculo deverá obedecer aos critérios explicitados na fundamentação constante deste voto.

Sobejando crédito em favor do autor na liquidação a ser promovida, o valor encontrado deverá ser restituído pelo banco réu, de forma simples, sempre monetariamente corrigido pelo IGPM-FGV, até a data do efetivo pagamento.

Havendo crédito em favor do banco-réu, os descontos continuarão a ser feitos no benefício previdenciário do autor, no valor máximo de até R$ 39,40 mensais , que foi o valor que vinha sendo descontado no benefício previdenciário.

Mantenho a sentença na parte em que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Inverto os ônus sucumbenciais, por eles respondendo integralmente o banco-réu, fixando honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelo autor, consistente na diferença entre o que pediu e o que aqui restou concedido , apurável também em liquidação de sentença, sendo o valor encontrado a esse título devidamente corrigido pelo IGPM-FGV, entre a data do ajuizamento até efetivo pagamento.

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. (2º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Acompanho o voto do 1º Vogal.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR QUE LHE NEGAVA PROVIMENTO. O 3º VOGAL (JUIZ VITOR LUIS DE OLIVEIRA GUIBO), CONVOCADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, ACOMPANHOU O O 1º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Des. Dorival Renato Pavan, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Paulo Alberto de Oliveira (Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo - em substituição legal).

Campo Grande, 11 de setembro de 2019.

cz