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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08009729420188120001 MS 0800972-94.2018.8.12.0001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-MS_AC_08009729420188120001_ffd6b.pdf
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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3 de setembro de 2019

1ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800972-94.2018.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues

Apelado/Apelant : Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico

Advogado : Clélio Chiesa (OAB: 5660/MS)

Advogado : Wilson Carlos de Campos Filho (OAB: 11098/MS)

Apelante/Apelad : Isolina Hei Omine

Advogada : Mariana Marques Gutierres (OAB: 22445/MS)

Advogado : Marco Antonio Ferreira Castello

Apelante/Apelad : Gutemberg Omine Farias Medeiros

Advogada : Mariana Marques Gutierres (OAB: 22445/MS)

Advogado : Marco Antonio Ferreira Castello

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS – PEDIDO DE CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – FALECIMENTO DA PARTE – DIREITO PERSONALÍSSIMO – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – ACERTO DA DECISÃO – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE DETERMINADO TRATAMENTO NÃO PREVISTO EM ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS – COBERTURA DA MOLÉSTIA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA LIMITATIVA/RESTRITIVA DE DIREITO EXPRESSA E CLARA – PROCEDIMENTO NECESSÁRIO PARA SUCESSO DA SAÚDE DA AUTORA – RECUSA INDEVIDA – DANO MORAL – CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS CONHECIDO E NÃO PROVIDO O RECURSO DA PARTE REQUERIDA E PROVIDO EM PARTE O RECURSO DA PARTE AUTORA.

Havendo pedido de obrigação de fazer que consiste na realização de procedimento cirúrgico e tendo a parte autora falecido antes da realização do procedimento resta extinto o pedido relacionado a direito personalíssimo.

O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, por si só, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor

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Em tema de indenização por dano moral, deve o julgador estipular um valor proporcional à lesão experimentada pela vítima, calcado na moderação e razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, sempre atento a realidade dos fatos e as peculiaridades de cada caso, evitando o enriquecimento sem causa.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso de Unimed Campo Grande MS e dar parcial provimento ao recurso de Isolina Hei Omine e Guntemberg Omine Farias Medeiros, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 3 de setembro de 2019.

Des. Marcos José de Brito Rodrigues - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Isolina Hei Omine, Gutemberg Omine Farias Medeiros e Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico, nos autos da ação de obrigação de fazer com indenização de danos morais de n.0800972-94.2018.8.12.0001 em que contendem entre sí, oferecem os seus respectivos recursos de apelação.

A recorrente Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico , em síntese, aduz que:

1 - os apelados são beneficiários de um plano de saúde coletivo empresarial, regulamentado pela Lei nº 9.656/98 e pelas normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar, desde 01.01.2014, com abrangência nacional e acomodação apartamento, firmado entre a Unimed Campo Grande e o Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região;

2 - o contrato entre as partes não prevê a cobertura para o transplante hepático, mas prevê a cobertura para o transplante de rim e córnea, além do fato de que o transplante de fígado não consta no rol de procedimentos da ANS;

3 - a lei determinou que a amplitude dos planos e das coberturas serão definidas por norma da ANS;

4 – no caso dos autos não existe cobertura para o transplante em questão, devendo ser excluída a responsabilidade do custeio pela operadora de plano de saúde;

5 – de igual modo, não subsiste razão para a condenação da apelante em danos morais ante ao indeferimento de um procedimento cirúrgico;

6 – cumpriu imediatamente a ordem judicial em sede de antecipação de tutela procurando efetivar a medida de atendimento com urgência conforme comprovam os documentos anexos aos autos;

7 – como o procedimento cirúrgico não se encontrava no rol da ANS não foi possível trafegar via intercâmbio e foi necessário a negociação direta com o Hospital Beneficência Portuguesa São Joaquim;

8 – restou comprovado que todo o esforço foi feito para atender co urgência, e no mesmo dia em que a família trouxe o relatório medico detalhado o procedimento foi autorizado pela operadora, demonstrando o pronto cumprimento da ordem judicial;

9 – desta forma não possui cabimento a condenação em danos morais em razão da inexistência de nexo de causalidade.

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O recurso foi respondido batendo-se a parte recorrida pelo improvimento do mesmo (p.623-636).

O recorrente Gutemberg Omine Farias Medeiros, em síntese, aduz que:

1 - considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade os danos morais devem ser majorados;

2 - a obrigação de fazer deve ser convertida em perdas e danos diante da impossibilidade da obtenção da tutela pretendida;

3 - não houve perda superveniente do objeto e existe a possibilidade de afastamento do direito personalíssimo a partir do pedido de conversão da obrigação em perdas e danos ante os reflexos na esfera jurídica dos herdeiros;

4 – deve ser reformada a sentença para se determinar a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos em valor não inferior a R$ 400.000,00.

Por derradeiro, requer a reforma da decisão nos termos do arrazoado (p.590-599).

O recurso foi respondido batendo-se a parte recorrida pelo improvimento do mesmo (p.601-622) e suscitando a preliminar de vulneração ao princípio da dialeticidade.

V O T O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (Relator)

Isolina Hei Omine, Gutemberg Omine Farias Medeiros e Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico, nos autos da ação de obrigação de fazer com indenização de danos morais de n.0800972-94.2018.8.12.0001 em que contendem entre sí, oferecem os seus respectivos recursos de apelação.

Inicialmente, presentes os requisitos de admissibilidade dos apelos, recebo-os em seus efeitos devolutivo e suspensivo (arts. 1.012 e 1.013, do CPC).

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou extinto sem resolução do mérito o pedido de obrigação de fazer e julgou procedente o pedido de indenização por danos morais.

Eis os termos do dispositivo da decisão atacada:

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CPC, por conta da perda de objeto superveniente.

Outrossim, JULGO PROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais, com fulcro no art. 487, I, do CPC, que arbitro em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigido pelo IGPM-FGV a partir da presente sentença, e com juros de mora, em 1% ao mês, a partir da citação.

Tendo sido necessário o ingresso da ação para garantir o

direito à saúde, providência alcançada em antecipação de tutela, cabível a imposição do pagamento dos ônus sucumbenciais à parte demandada.

Condeno a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 15% do valor da condenação, considerando o grau de zelo da profissional,

a natureza, importância e a duração da causa, com fundamento no art. 85, § 2º, do NCPC.

Tanto que transite em julgado, pagas as custas ou inscritas em dívida ativa, se for o caso, arquivem-se com as baixas de estilo. Publiquese. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. Campo Grande, 07 de dezembro de 2018. (Assinado digitalmente) Paulo Afonso de Oliveira - Juiz de Direito".

A recorrente Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico apresenta suas razões de inconformismo alegando que a cobertura par ao transplante de fígado não estava prevista no contrato ou norma da ANS e que, acatou prontamente a ordem judicial para a realização do atendimento, devendo a sentença ser reformada integralmente.

Por outro lado, Gutemberg Omine Farias Medeiros e outra, aduzem em seu inconformismo que os danos morais devem ser majorados e que deve haver conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

Da obrigação de fazer. Perda superveniente do objeto.

A inicial delimitou os pedidos de obrigação de fazer, em relação ao atendimento médico necessário ao caso e aos danos morais.

No que tange ao pedido de obrigação de fazer, no curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (p.372-376) para determinar a realização do atendimento médico pleitado, no caso, o transplante de fígado da parte autora Isolina Hei Omine.

Ocorreu que, infelizmente, às vésperas do procedimento cirúrgico ocorreu o falecimento da paciente (p.408).

Por conseguinte, o pedido de obrigação de fazer foi julgado extinto sem resolução do mérito em razão da perda superveniente do objeto.

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de antecipação de tutela.

Com o falecimento da parte autora Isolina Hei Omine não é mais possível a realização da cirurgia que chegou-se a estimar, de forma imprecisa em troca de informação por mensagem eletrônica entre os agentes da parte requerida em R$ 400.000,00.

Sabe-se que a cirurgia em questão é tida como direito personalíssimo da parte autora, se extinguindo com o seu falecimento e não podendo ser objeto de sucessão aos seus herdeiros.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA. MULTA DIÁRIA. TRANSMISSIBILIDADE AOS HERDEIROS. CRÉDITO DE NATUREZA PATRIMONIAL, QUE NÃO APRESENTA O MESMO CARÁTER PERSONALÍSSIMO DA OBRIGAÇÃO DE FORNECER TRATAMENTO MÉDICO OU MEDICAMENTO. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PELOS SUCESSORES DA PARTE DEMANDANTE. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTADUAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O presente Recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no Código Fux (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo Código.

2. A multa diária, tratada nos §§ 4o. a 6o. do art. 461 do CPC/1973 (art. 537 do Código Fux) afigura-se como crédito patrimonial, não se revestindo da mesma natureza personalíssima que possui a pretensão principal, nas demandas cujo objeto é a efetivação do direito à saúde.

3. O pedido de tais ações é considerado personalíssimo porque somente o autor é quem tem a necessidade do tratamento ou medicamento, em razão de suas condições pessoais de saúde. Para qualquer outra pessoa que não apresente o mesmo quadro clínico, inclusive seus herdeiros, a utilização do remédio ou a submissão ao tratamento não faria qualquer sentido, podendo ser até contraproducente.

4. Em relação ao pedido principal da ação - qual seja, a efetivação em espécie do direito personalíssimo à saúde -, não se admite a sucessão da parte demandante por seus herdeiros.

5. Quanto às questões patrimoniais, por outro lado, e ainda que se relacionem de alguma forma com o direito à saúde em si, a solução é diversa. Isso porque, havendo nos autos pretensão de caráter patrimonial, diversa do pedido personalíssimo principal, o direito subjetivo que embasa a pretensão é um crédito em obrigação de pagar quantia, sendo, por isso, plenamente transmissível aos herdeiros.

6. Há que se distinguir, portanto, a obrigação principal cujo adimplemento se busca na Ação - uma obrigação de fazer, no caso de tratamento ou providências aptas a garanti-lo, ou de dar, se o pedido for pelo fornecimento de medicamentos ou outros itens - e eventuais

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obrigações de pagar, que com aquela não se confundem.

7. Eventual morte da parte autora, assim, afetará apenas a obrigação de fazer ou de dar, que apresenta natureza personalíssima, porquanto adequada apenas ao quadro clínico pessoal da parte demandante.

8. Obrigações de pagar, por sua vez, são de caráter patrimonial, e por isso não têm sua utilidade prática limitada à parte autora ou às peculiaridades de sua condição clínica. Ao revés, os créditos oriundos de tais obrigações se inserem no conjunto das relações jurídicas econômicas da parte, e como tais são plenamente transmissíveis a seus herdeiros. Julgados: AgInt no AREsp. 525.359/MS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 1.3.2018; REsp. 1.475.871/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 13.3.2015.

9. Por integrar o patrimônio do autor, a multa cominatória aplicada em função da recalcitrância do demandado em proceder ao cumprimento da ordem judicial é perfeitamente transmissível aos sucessores após o falecimento do titular, ainda que seja personalíssima a obrigação principal que lhe deu origem (REsp. 1.722.666/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 8.6.2018).

10. Além das considerações sobre a natureza patrimonial do crédito oriundo da multa diária, há ainda outra questão a ser considerada, referente à própria eficácia do instrumento processual em si. Caso acolhida a argumentação do agravante sobre a intransmissibilidade do crédito, o instrumento da multa diária perderia sua força coercitiva, notadamente nos casos em que o beneficiário da tutela antecipada apresentasse quadro clínico mais grave ou mesmo terminal.

Nessas situações, o réu poderia simplesmente descumprir a decisão judicial e esperar pelo falecimento do postulante, na certeza de que não teria de arcar com os custos da desobediência à determinação do Judiciário.

11. Nos casos em que a morte fosse decorrência dessa ilícita omissão estatal, seria criado um cenário completamente esdrúxulo, em que o réu se beneficiaria da sua própria torpeza, deixando de fornecer o medicamento ou tratamento determinado judicialmente e sendo recompensado com a extinção dos valores pretéritos da multa diária.

12. A eficácia prática do instrumento previsto no art. 537 do Código Fux restaria assim não só prejudicada, mas verdadeiramente invertida, pois se converteria em meio de estimular o réu a ignorar a determinação judicial e aguardar pelo perecimento do direito da parte autora.

13. Em observância à natureza de crédito patrimonial da multa e à necessidade de preservar seu poder coercitivo, conclui-se que é possível a execução do valor, pelos herdeiros da parte originalmente beneficiária da tutela jurisdicional que fixou as astreintes, sendo inviável a extinção do processo sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, IX do CPC/1973 (art. 485, IX do Código Fux).

Deve-se, como decorrência, admitir a habilitação dos herdeiros da parte (ou do espólio, conforme o caso) como seus sucessores processuais.

14. Agravo Interno do Ente Estadual a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1139084/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019). Com destaque.

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PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA E CONFIRMADA EM SENTENÇA. FALECIMENTO DA PARTE AUTORA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO PROCLAMADA PELA CORTE DE ORIGEM. DIREITO PERSONALÍSSIMO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO FORNECIDO POR PLANO DE SAÚDE A SEU BENEFICIÁRIO. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. O pleito relativo ao fornecimento do medicamento oncológico direcionado a plano de saúde constitui direito personalíssimo do beneficiário, não se admitindo, assim, a sucessão processual pelo falecimento do doente no curso da demanda.

2. Somente se admitiria a sucessão do polo ativo da ação se o litígio versasse sobre o reembolso de valor correspondente ao custeio da medicação utilizada pelo beneficiário do plano, quando, então, transmudar-se-ia sua natureza jurídica em direito obrigacional.

3. Ocorrido o falecimento da demandante, ainda que se tenha submetido a todo o tratamento com a medicação oncológica fornecida por força da decisão antecipatória de tutela confirmada por sentença, não mais persiste o interesse recursal do plano de saúde de ver julgado seu recurso de apelação, sobretudo quando não recorreu da parte da sentença que o condenou ao pagamento dos ônus de sucumbência, porquanto ausente o binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 1475871/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 13/03/2015)

Por isso, não merece provimento o recurso Gutemberg Omine Farias Medeiros e outra quanto ao pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, em razão do falecimento da parte autora.

Dos danos morais.

A parte autora requer a majoração dos danos morais enquanto a parte requerida também recorreu pretendendo o afastamento da condenação em razão na inexistência da obrigação contratual e da prática de ilícito.

Todavia, entendo que a parte requerida não deveria ter negado o atendimento quanto ao procedimento cirúrgico ante a ausência específica para aquele determinado transplante hepático.

Isso porque, a Corte Superior já possui entendimento consolidado de que, havendo previsão contratual para tratamento de uma determinada moléstia, a operadora do plano de saúde não pode negar-se a prestar determinado atendimento e/ou disponibilizar um exame/operação pelo simples fato do método indicado para cura do paciente não constar no contrato ou em rol de procedimentos da ANS, sendo certo, ainda, que referido rol seria meramente exemplificativo.

Nesse sentido:

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MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 919.368/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016). Destacado

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE POR SI SÓ PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor . (...). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016). Destacado

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013). Destacado

Além disso, cumpre ressaltar que as cláusulas restritivas de direito, em instrumentos de adesão, devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 1 , do CDC.

Rizzato Nunes, ao comentar o artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor, doutrina:

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“O segurado é um leigo, quase sempre desconhece o real significado dos termos, cláusulas e condições constantes nos formulários que lhe são apresentados. Para reconhecer a sua malícia, seria indispensável a prova de que, realmente, fora ele informado e esclarecido de todo o conteúdo do contrato de adesão, e, ainda, estivesse ciente das características de sua eventual doença, classificação e efeitos. A exigência de um comportamento de acordo com a boa-fé recai também sobre a empresa que presta a assistência, pois ela tem, mais do que ninguém, condições de conhecer as peculiaridades, as características, a álea do campo de sua atividade empresarial, destinada ao lucro, para o que corre um risco que deve ser calculado antes de se lançar no empreendimento. O que não se lhe pode admitir é que atue indiscriminadamente, quando se trata de receber as prestações, e depois passe a exigir estrito cumprimento do contrato para afastar a sua obrigação de dar cobertura às despesas”. (In Rizzato Nunes. Curso de Direito do Consumidor: São Paulo, 2004. Editora Saraiva, p.603).

Por sua vez, o art. 54, § 4º, do CDC, disciplina que:

"Art. 54.

§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão".

Assim, fica claro que havendo ambigüidades nas disposições contratuais e/ou existência de cláusulas restritivas de direito que não exponham, de forma clara, a limitação das coberturas contratuais, deve ser aplicada a que for mais favorável ao consumidor, nos termos dos dispositivos acima citados.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SEGURO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. INCLUSÃO DE DEPENDENTE. INAPLICABILIDADE DO § 5º DO ART. 35 DA LEI 9.656/98. OPORTUNIDADE DE ADAPTAÇÃO AO NOVO SISTEMA. NÃO CONCESSÃO. CLÁUSULA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE QUALQUER PESSOA COMO DEPENDENTE. EXCLUSÃO DE COBERTURA DE LESÕES DECORRENTES DE MÁFORMAÇÃO CONGÊNITA. EXCEÇÃO. FILHO DE SEGURADA NASCIDO NA VIGÊNCIA DO SEGURO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR ADERENTE. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA DE SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. (...). 5. Cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, mormente quando se trata de contrato de adesão. Inteligência do art. 47 do CDC. (...). 7. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1133338/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe

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09/04/2013). Destacado.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRANSPLANTE. COBERTURA. TRATAMENTO ESSENCIAL. RECUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. AGRAVO IMPROVIDO. (...). 2. O Tribunal a quo negou provimento ao apelo interposto pela ora agravante, sob o fundamento de que, nas relações de consumo, as cláusulas limitativas de direito serão sempre interpretadas a favor do consumidor, em consonância com o art. 47 do Código Consumerista, desse modo, ao assim decidir, adotou posicionamento consentâneo com a jurisprudência desta egrégia Corte, que se orienta no sentido de considerar que, em se tratando de contrato de adesão submetido às regras do CDC, a interpretação de suas cláusulas deve ser feita da maneira mais favorável ao consumidor, bem como devem ser consideradas abusivas as cláusulas que visam a restringir procedimentos médicos. (...).(AgRg no Ag 1.139.871/SC, Relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 10.5.2010) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 273.368/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 22/03/2013). Destacado.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DO NOVO RECURSO INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. CLÁUSULA LIMITATIVA DO DIREITO DO CONSUMIDOR. DESTAQUE EM NEGRITO. (...) 2. "Cláusula restritiva, contida em contrato de adesão, deve ser redigida com destaque a fim de se permitir, ao consumidor, sua imediata e fácil compreensão. O fato de a cláusula restritiva estar no meio de outras, em negrito, não é suficiente para se atender à exigência do Art. 54, § 4º, do CDC." (REsp n.º 774035/MG, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ de 5.2.2007). 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1317122/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 13/11/2013). Destacado.

Esta Corte de Justiça, também, já se posicionou a respeito do assunto, vejamos:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE DETERMINADO MÉTODO NÃO PREVISTO EM CONTRATO OU EM ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS – COBERTURA PARA TRATAMENTO DA MOLÉSTIA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA LIMITATIVA/RESTRITIVA DE DIREITO EXPRESSA E CLARA – PROCEDIMENTO NECESSÁRIO PARA SUCESSO DA CIRURGIA – RECUSA INDEVIDA – DANO MORAL – CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – FIXAÇÃO COM RAZOABILIDADE E

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PROPORCIONALIDADE – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não havendo expressa e clara cláusula de negativa de tratamento e sendo necessário o procedimento solicitado, bem como existindo cobertura para determinada moléstia, a obrigação de fazer deve ser mantida . (...). ( TJMS . Apelação n. 0818955-48.2014.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 17/05/2017, p: 18/05/2017). Destacado

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – CASSEMS – FORNECEDORA DE SERVIÇOS DE SAÚDE – RELAÇÃO DE CONSUMO – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – EXAME MÉDICO NEGADO – ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS – NÃO TAXATIVIDADE – OBRIGAÇÃO DE AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DO EXAME MÉDICO – SENTENÇA CONFIRMADA. (...). A fixação de um rol de procedimentos remete às cláusulas restritivas de direito, cuja interpretação deve ser feita da forma mais benéfica ao consumidor, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. Sob esse enfoque é que o próprio “Rol de Procedimentos”, editado pela Agência Nacional de Saúde (ANS), nada mais é do que uma lista de tratamentos que os planos de saúde obrigatoriamente devem cobrir, sendo então estes indispensáveis e básicos a todos os contratos. Assim, não é um rol taxativo, porquanto, não se podem limitar procedimentos e tratamentos médicos, sob o risco de se comprometer também a eficácia do art. 196 da Constituição Federal, que prevê como dever do Estado promover medidas que reduzam o “risco da doença e de outros agravos”. Ademais, o consumidor que contrata o plano de saúde não detém sequer o conhecimento técnico para compreender qual ou tal atendimento deste ou daquele procedimento médico está lhe sendo obstado. Logo, fica maculada sua manifestação de vontade quanto à admissão de cláusulas restritivas, nascendo daí a aplicação do princípio da boa-fé objetiva. (TJMS, AC n. 0002515-28.2011.8.12.00029, Naviraí, Des. Rel. Josué de Oliveira, 4ª Câmara Cível, j. 18/12/2012). Destacado.

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO DE VIDA – COBERTURA POR INVALIDEZ PERMANENTE – PREVISÃO DE PAGAMENTO APENAS NA HIPÓTESE DE INVALIDEZ TOTAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA ABUSIVA, PORQUE REDIGIDA SEM O NECESSÁRIO DESTAQUE. PRINCÍPIO GERAL DA BOA-FÉ OBJETIVA – CLÁUSULA ABUSIVA QUE NÃO ALCANÇA O CONSUMIDOR. I) A relação jurídica contratual estabelecida entre seguradora e segurado encontra-se amparada pelo Código de Defesa do Consumidor. II) As informações prestadas ao consumidor e as cláusulas constantes do contrato de seguro devem ser claras e precisas, sobretudo as que restringem e/ou limitam direito do consumidor, que devem ser destacadas nos contratos, nos termos do artigo 54, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor. III) A cláusula que restringe o pagamento da cobertura apenas à invalidez total é abusiva se não destacada devidamente no contrato, visto que importa em limitação do direito do consumidor e que, por isso, deve serlhe dado prévio conhecimento de seu inteiro teor. IV) Obediência ao princípio basilar da boa-fé objetiva, que visa a garantir a ação sem

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abuso, e do qual surgem múltiplos deveres conexos, como o dever de transparência, de informação e de cooperação, por exemplo. (...). (TJMS, AC n. 0002608-15.2011.8.12.0021, Três Lagoas, Des. Rel. Dorival Renato Pavan, 4ª Câmara Cível, j. 27/11/2012). Destacado.

De acordo com o art. 186, do Código Civil"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.".

É cediço, ainda, que o direito à reparação do dano depende da concorrência daqueles três requisitos acima delineados, quais sejam, o fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão, ocorrência de um dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

O dano moral caracteriza-se como aquele que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, dentre outros.

De acordo com Arnaldo Rizzardo:

"o dano moral é aquele que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a tranquilidade, atingindo aqueles valores que têm um valor precípuo na vida, e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.

Cumpre notar, no entanto, que não alcança, no dizer do Superior Tribunal de Justiça, "os simples aborrecimentos triviais aos quais o cidadão encontra-se sujeito", que "devem ser considerados como os que não ultrapassem o limite do razoável, tais como: a longa espera em filas para atendimento, a falta de estacionamentos públicos suficientes, engarrafamentos, etc.(RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 246.)"

O dano moral, no caso, é puro, o que dispensa a comprovação da extensão correspondente, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias e consequências alhures descritas.

Além disso, tem-se que o dissabor experimentado pela parte autora foi além do transtorno normal de vida, caracterizando dano moral indenizável. Não merece amparo, portanto, a alegação de que o dano moral não restou devidamente comprovado, notadamente considerando tratar-se de violação a um bem jurídico extrapatrimonial, que alcança a esfera psíquica do lesado, como de ordinário acontece, independe da prova de sua existência, decorrente da própria conduta lesiva.

A conduta lesiva (injusta negativa de cobertura), o resultado danoso (abalo emocional decorrente da indevida negativa causando grande aflição à paciente) e o nexo causal entre uma e outro, permitem concluir pelo dever de indenizar.

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CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. DOENÇA. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. DEVERES ANEXOS OU LATERAIS. BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. O propósito recursal é determinar se a negativa da seguradora ou operadora de plano de saúde em custear tratamento de doença coberta pelo contrato tem, por si só, a aptidão de causar dano moral ao consumidor segurado. 2. Embora o mero inadimplemento, geralmente, não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo o abalo aos direitos da personalidade advindos da recusa indevida e ilegal de cobertura securitária, na medida em que a conduta agrava a já existente situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado. 3. A recusa indevida e abusiva de cobertura médica essencial à cura de enfermidade coberta por plano de saúde contratado caracteriza o dano moral, pois há frustração da justa e legítima expectativa do consumidor de obter o tratamento correto à doença que o acomete. 4. Existem situações, todavia, em que a recusa não é indevida e abusiva, sendo possível afastar a presunção de dano moral, pois dúvida razoável na interpretação do contrato não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. 5. O critério distintivo entre uma e outra hipótese é a eventualidade de a negativa da seguradora pautar-se nos deveres laterais decorrentes da boafé objetiva, a qual impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca colaboração, notadamente, com a prestação das informações necessárias ao aclaramento dos direitos entabulados no pacto e com a atuação em conformidade com a confiança depositada.

6. In casu, o tratamento para a doença (neoplasia) por meio de radioterapia teria sido previsto no contrato, e a negativa de cobertura teria sido justificada pelo fato de o método específico de tratamento não estar previsto na lista de procedimentos da Agência Nacional de Saúde. Como a negativa de cobertura não estava expressa e destacada no contrato e como o tratamento seria necessário e indispensável à melhora da saúde, a recusa ao custeio do tratamento mostra-se injusta e decorrente de abuso, violando a justa expectativa da parte, o que revela a existência de dano moral a ser indenizado. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1651289/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 05/05/2017). Destacado

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. DESCUMPRIMENTO DE NORMA CONTRATUAL A GERAR DANO MORAL INDENIZÁVEL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1.- É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, sem que, para tanto, seja necessário o reexame de provas, mas a modificação da qualificação jurídica dos fatos reconhecidos pelo Acórdão recorrido. (...) 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1256195 RS 2011/0122909-1, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de

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Julgamento: 20/08/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. LEI Nº 9.656/98. IRRETROATIVIDADE. RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. DANO MORAL. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que é abusiva, mesmo para os contratos celebrados antes da Lei 9.656/98, a cláusula contratual que exclui da cobertura a colocação de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde do segurado. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 290063 RJ 2013/0038860-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2013)

Plano de saúde - Recusa indevida de custear tratamento médico -Doença pre existente - Inexistência - Dano moral configurado - Redução -Recurso parci almente provido. Inexistindo prova de doença preexistente, figura-se indevida a recusa de custe ar o tratamento médico do autor. A jurisprudência vem reconhecendo a existência de danos morais nas hipóteses de injusta recusa de cobertura de seguro saúde, por agravar a situação de afli ção psicológica e de angústia do beneficiário do plano de saúde. Na fixação do dano moral já se decidiu que o juiz deve ser a um só tempo razoá vel e severo, pois só assim atenderá a finalidade de compensar e dar satisfação ao lesado e de desincentivar a reincidência. A indenização deve ser razoavelmen te expressiva, sem que seja fonte de enriquecimento. (TJ-SP - APL: 994060259701 SP, Relator: Jesus Lofrano, Data de Julgamento: 09/02/2010, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/02/2010)

Assim, presentes os requisitos autorizadores, a indenização por dano moral é devida, cabendo apenas verificar se o valor da indenização fixada é condizente com a realidade econômica das partes envolvidas, se serve de reprimenda pelo ato abusivo, bem como se foi arbitrada com a razoabilidade e proporcionalidade.

Na apuração da indenização por dano moral, deve o julgador, atendendo-se às específicas condições do caso concreto, fixar o valor mais justo para o ressarcimento.

Nesse propósito, impõe-se sejam observadas as condições do ofensor e do ofendido, assim como a intensidade do sofrimento, o grau de reprovação da atuação do agente ativo da ilicitude, bem como a finalidade de impor ao executor o caráter punitivo da condenação para que não seja reincidente nesta conduta. De outro lado, não se pode perder de vista que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima.

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R$ 20.000,00 para R$ 30.000,00 porque condiz com a esfera de possibilidade da requerida, a qual detinha, até abril de 2017, 18 milhões de beneficiários, sendo a 21ª marca mais valiosa do país e segundo a Brand Finance – consultoria de avaliação de empresas de marca independente – o valor da marca Unimed era de R$ 2.817 milhões de reais 2 .

Logo, evidencia-se, por estes números, não só a capacidade, mas a responsabilidade desta cooperativa por abranger fatia extensa dos planos de saúde no Brasil, razão pela qual os danos morais devem ser majorados para R$ 30.000,00, por se apresentar adequado à realidade dos fatos e estar de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por isso, o recurso da parte autora deve ser parcialmente provido, apenas para majorar a condenação em danos morais, sendo desprovidos o pedido de conversão da obrigação de fazer e os pedidos contidos no recurso da parte requerida.

Diante do exposto, conheço dos recursos e dou provimento ao recurso da parte autora apenas para majorar a condenação da parte requerida em danos morais para R$ 30.000,00 e nego-lhe provimento aos demais pedidos, bem como aos pedidos contidos no recurso de apelação da parte requerida.

Em consequência, conforme estabelece o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 2% do valor da condenação, passando a totalizar 17%.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE UNIMED CAMPO GRANDE MS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ISOLINA HEI OMINE E GUNTEMBERG OMINE FARIAS MEDEIROS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Des. Marcelo Câmara Rasslan e Des. Geraldo de Almeida Santiago.

Campo Grande, 17 de setembro de 2019.

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