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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 08049788420188120021 MS 0804978-84.2018.8.12.0021 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

17 de setembro de 2019

4ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0804978-84.2018.8.12.0021 - Três Lagoas

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva

Apelante : Richard Victor de Almeida Lima

Advogado : Jefferson Douglas Santana de Melo (OAB: 13342/MS)

Apelado : Banco J. Safra S.A.

Advogado : Servio Tulio de Barcelos (OAB: 14354/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DEVER DO JUIZ – PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – MÉRITO – DEVEDOR QUE PRETENDE DESCARACTERIZAR A MORA BASEADO EM SUPOSTA ABUSIVIDADE DOS JUROS MORATÓRIOS, QUE SERIAM SUPERIORES À TAXA MÉDIA DE MERCADO – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA A MORA E SEUS EFEITOS – JUROS REMUNERATÓRIOS – TAXA MÉDIA DE MERCADO – CAPITALIZAÇÃO – CONTRATADA – LEGALIDADE – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – ENCARGO NÃO PREVISTO NO CONTRATO – TARIFA DE AVALIAÇÃO – DESPESA ADMINISTRATIVA NÃO CONSTANTE DO CONTRATO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DO APELANTE – QUESTÃO NÃO CONHECIDA – SEGURO PRESTAMISTA – VENDA CASADA – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE; NA PARTE CONHECIDA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele dispensá-la se entender que sua produção é desnecessária para o deslinde da demanda.

2. Em se tratando de alienação fiduciária, para a constituição em mora é preciso que o credor aponte a inadimplência do devedor, bem como a expedição de notificação extrajudicial para o endereço constante do contrato, cientificando-o da situação. Levando em consideração que o apelante, com o presente recurso, busca desconstituir a mora com base em suposta abusividade dos juros moratórios incidentes sobre as parcelas, situação esta que não se presta a desconstituir a mora e seus efeitos, sendo passível de discussão em pretensão revisional.

3. Os juros remuneratórios convencionados em percentual superior a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil é indicativo de abusividade, devendo o convencionado ser a ele adequado.

4. Havendo previsão expressa no contrato celebrado pelas partes de capitalização de juros com periodicidade inferior à anual, tal cláusula é legal, conforme estabelece a Súmula 539, STJ.

5. Sem razão o apelante na discussão da comissão de permanência, por ser encargo que sequer consta do contrato revisando.

6. Carece o apelante do interesse de debater a incidência da taxa de

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avaliação, por ser despesa administrativa não inserida no contrato.

7. O seguro prestamista é ilegal quando não há prova do credor de têlo ajustado previamente com cláusulas definidas e claras, tanto que, conquanto alegue o credor a formalização específica, não faz prova do alegado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, afastar a preliminar, conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 17 de setembro de 2019.

Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva - Relator

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R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Richard Victor de Almeida Lima apela da sentença que julgou procedente ação de busca e apreensão ajuizada pelo Banco J. Safra S/A, consolidando nas mãos deste o domínio e posse do bem descrito na inicial, tornando definitiva a liminar, além de condená-lo a honorários de 10% do débito em aberto.

Alega preliminar de cerceamento de defesa, proveniente do julgamento antecipado da lide, quando a prova pericial postulada é de suma importância para averiguação dos excessivos e abusivos encargos e tarifas inseridos no contrato.

No mérito alega ter o julgador desprezado a abusividade estampada no contrato.

Destaca jurisprudências que adotam a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69 com a alteração introduzida pela de nº 10.931/04.

Salienta cobrança de juros acima do limite legal, descaracterizando com isso a mora.

Menciona que no conceito hodierno das relações contratuais, notadamente nas relações de consumo, não se admite a inflexibilização das cláusulas. Ao contrário, busca-se a preservação do vínculo contratual mediante adaptações das que provocam desequilíbrio dos contratantes.

Alude a cobrança da taxa de juros na ordem de 1,89% mensal e 25,26% anual como excessiva, tanto mais quando vivencia-se no país baixos índices de inflação, tornando inadmissível a exigência de juros superiores a 12% ao ano.

Faz referência à exigibilidade no contrato de comissão de permanência, seguro prestamista e taxa de avaliação, dizendo todos indevidos.

Requer provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, invertendo-se a sucumbência.

Contrarrazões às f. 195-218 pela rejeição da preliminar e desprovimento do recurso.

Indeferida a gratuidade da justiça (f. 229-231), comprovou o recorrente o preparo (f. 234).

V O T O

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. (Relator)

Richard Victor de Almeida Lima apela da sentença que julgou procedente ação de busca e apreensão ajuizada pelo Banco J. Safra S/A, consolidando nas mãos deste o domínio e posse do bem descrito na inicial, tornando definitiva a liminar, além de condená-lo a honorários de 10% do débito em aberto.

Alega preliminar de cerceamento de defesa, proveniente do julgamento antecipado da lide, quando a prova pericial postulada é de suma importância para averiguação dos excessivos e abusivos encargos e tarifas inseridos no contrato.

No mérito alega ter o julgador desprezado a abusividade estampada no contrato.

Destaca jurisprudências que adotam a inconstitucionalidade do § 1º

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do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69 com a alteração introduzida pela de nº 10.931/04.

Salienta cobrança de juros acima do limite legal, descaracterizando com isso a mora.

Menciona que no conceito hodierno das relações contratuais, notadamente nas relações de consumo, não se admite a inflexibilização das cláusulas. Ao contrário, busca-se a preservação do vínculo contratual mediante adaptações das que provocam desequilíbrio dos contratantes.

Alude a cobrança da taxa de juros na ordem de 1,89% mensal e 25,26% anual como excessiva, tanto mais quando vivencia-se no país baixos índices de inflação, tornando inadmissível a exigência de juros superiores a 12% ao ano.

Faz referência à exigibilidade no contrato de comissão de permanência, seguro prestamista e taxa de avaliação, dizendo todos indevidos.

Requer provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, invertendo-se a sucumbência.

Contrarrazões às f. 195-218 pela rejeição da preliminar e desprovimento do recurso.

Indeferida a gratuidade da justiça (f. 229-231), comprovou o recorrente o recolhimento do preparo (f. 234).

1. Juízo de admissibilidade

Nos termos do art. 1.010 e parágrafos do CPC, o juízo singular conferiu os requisitos formais do recurso, determinou a intimação para as contrarrazões e remeteu os autos ao tribunal, para o juízo de admissibilidade.

O recurso é tempestivo e se encontra preparado. Presentes estes requisitos, recebo a apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012, CPC, e passo à respectiva análise.

2. Preliminar - nulidade da sentença por cerceamento de defesa

O apelante indica o julgamento antecipado da lide como cerceamento de defesa pelo fato de a prova pericial requerida ser relevante para o deslinde da causa.

Engana-se o recorrente.

A avaliação de cláusulas de contrato, se regulares ou abusivas, não são averiguáveis através de perícia. Consistem elas em questões de direito onde a prova pericial nenhuma elucidação trará. A pertinência da prova dar-se-á após a declaração, se efetivamente a revisional tiver procedência nas cláusulas indicadas como abusivas, quando então será ela liquidada.

No caso versando o juiz a quo julgou antecipadamente a lide exatamente com esta visão, qual seja, a irrelevância da prova pericial, e em relação ao enfrentamento das matérias há no bojo do processo elementos suficientes para a prestação da tutela jurisdicional de mérito.

Neste sentido veja precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS – AÇÃO DE REGRESSO AJUIZADA PELA SEGURADORA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. - Não há cerceamento de defesa quando a parte requer a produção de prova desnecessária para a solução da lide. - Preliminar afastada. ...( TJMS . Apelação Cível n. 0833984-36.2017.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 31/07/2019, p: 02/08/2019).

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AGRAVO RETIDO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ... – CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL – PROVA DESNECESSÁRIA E IMPRATICÁVEL – AGRAVO DESPROVIDO. .... Inexistindo necessidade de conhecimento técnico e sendo impraticável a prova pericial solicitada, não há que se falar em sua realização, nos termos do art. 464, § 1º, incisos I e III, do CPC. ... ( TJMS . Apelação Cível n. 0800783-58.2014.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 31/07/2019, p: 02/08/2019).

Sendo assim, não há se falar em cerceamento de defesa, motivo pelo qual afasto a referida preliminar.

3. Mérito

3.1. Busca e apreensão - mora

Reclama o autor a impossibilidade de ser mantida a sentença que julgou procedente a pretensão do banco em ação de busca e apreensão porque não há caracterização da mora, requisito indispensável para esta espécie de demanda.

A ausência de mora no caso está pautada na cobrança de juros exorbitantes.

Sem razão o recorrente.

Conforme dispõe o art. , § 2º, do Decreto-lei 911/69, com relação conferida pela Lei 13.043/2014, A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário .

Percebe-se que em sua minuta recursal o apelante não se ocupa em demonstrar qualquer irregularidade na notificação extrajudicial que lhe foi expedida, tampouco busca comprovar que está adimplente com as obrigações contratuais por si assumidas ou que teria pago a integralidade da dívida (purgação da mora), pretendendo descaracterizar sua constituição em mora, com visto, em suposta abusividade na cobrança de juros.

Contudo, tal arguição se presta para amparar pretensão de revisão do contrato firmado com o agente financeiro réu, mas não serve para elidir a mora e seus efeitos, o que significa dizer que o apelante não expôs qualquer argumento que viabilize a cassação da liminar de busca e apreensão.

E preciso destacar que o apelante não nega ter sido cientificado da cobrança que lhe está sendo dirigida, tampouco sua inadimplência, estando sujeito, portanto, às consequências previstas no Decreto-lei 911/69.

Assim, demonstrada a constituição do devedor em mora, bem como o inadimplemento, a manutenção da liminar de busca e apreensão do automóvel objeto do contrato firmado entre as partes deferida em favor do agente financeiro agravado é providência que se impõe.

3.2. Juros remuneratórios

O apelante firmou com o apelado Cédula de Crédito Bancário -CDC/Mútuo Veículos - Pessoa Física (f. 20-25), alienando o bem fiduciariamente.

No instrumento convencionaram:

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Taxa de juros efetiva – anual: 25,26%

Taxa de juros efetiva – mensal: 1,89%

Custo efetivo total – CET: 32,34% ao ano

Juros de mora: 04325% ao dia

Periodicidade da capitalização: Diária

Seguro Prestamista: R$ 624,09

Alude o recorrente que a cobrança da taxa de juros na ordem de 1,89% mensal e 25,26% anual como excessiva, tanto mais quando vivencia-se no país baixos índices de inflação, o torna inadmissível exigência de juros superiores a 12% ao ano.

Engana-se o apelante quando diz que a taxa não pode ser superior a 12% ao ano.

O STJ, em julgamento do REsp 1112880/PR pela sistemática do repetitivo admite como parâmetro a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, veja-se:

BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO. I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS 1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 - Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade nos juros remuneratórios praticados. II -JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO - Invertido, pelo Tribunal, o ônus da prova quanto à regular cobrança da taxa de juros e consignada, no acórdão recorrido, a sua abusividade, impõe-se a adoção da taxa média de mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento. - Nos contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Ônus sucumbenciais redistribuídos. ( STJ , Rel. Min NANCY ANDRIGHI (1118), 2ª Seção, j. 12.05.2010)

Com base neste precedente, além de outros semelhantes, verifica-se do contrato que os juros acordados encontram-se em desarmonia com a regra do comércio bancário. Os juros contratados efetivos anuais foram de 25,26%, enquanto o Banco Central divulgou que a taxa média do mercado no mês em que o apelante firmou o contrato era de 22,74% ao ano 1 , situação, portanto, que permite reconhecimento da abusividade, não pela regra do CC, CTN ou mesmo da Lei de Usura, como salientado, mas por estar disforme da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central.

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3.3. Capitalização de juros

Verifica ainda que os juros foram contratados de forma capitalizada. E quando há convenção é reconhecida como legal a sistemática e as Súmulas 121 do STF e 121 do STJ encontram-se superadas de há muito tempo.

Sobre a capitalização dos juros, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 539 nos seguintes termos:

"É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada."

Com relação a constitucionalidade da medida provisória 2.170-36/2001, que permite a capitalização dos juros em periodicidade inferior a anual, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou:

CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido. ( STF - RE 592377, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 04.02.2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015).

Portanto, em virtude da constitucionalidade do art. 5º da MP n. 1.963-17/00, reeditada sob o n. 2.170-36/01, não há como acolher a alegação do apelante de ilegalidade porquanto, como visto, a legalidade está reconhecida para os contratos celebrados após 31/03/2000, desde que pactuada, tal como na espécie.

Diante da previsão da cobrança da capitalização de juros remuneratórios em periodicidade inferior a anual, deve ser reconhecida a legalidade do convencionado.

Assim, conforme decidido na sentença, mantenho a legalidade da incidência da capitalização em periodicidade inferior a anual.

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3.4. Comissão de permanência

O apelante alega a nulidade da cobrança de comissão de permanência.

Também a razão passa ao largo do apelante.

Verifica-se que esta espécie de encargo sequer foi incluída no contrato.

De outra forma, caso tivesse, não é ela ilegal pois, a respeito, há, inclusive Súmula do STJ, a de nº 472, que contém o seguinte enunciado: A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

3.5. Tarifa de avaliação

O apelante indica ser ilegal a cobrança de tarifa de avaliação feita pelo apelado.

No entanto, ao analisar o contrato verifica-se que esta despesa administrativa não foi exigida do apelante.

Logo, carece o apelante de interesse de recorrer deste encargo, razão porque não conheço da matéria.

3.6. Seguro prestamista

Sobre esta questão a sentença não faz nenhuma tratativa explicita e o apelante não a questionou em embargos de declaração.

De qualquer forma é de ser ela avaliada nesta instância porque o recorrente a devolve, embora sem qualquer abordagem específica, apenas dizendo ser nula.

Neste ponto a razão está com o apelante.

Verifica-se da Cédula de Crédito Bancário (f. 20-25) firmada pelos litigantes a cobrança do seguro prestamista, de R$ 624,09, embutido no valor do financiamento.

No instrumento em questão consta apenas o total a ser pago sem mencionar qual a empresa responsável pelo seguro, o tipo de cobertura, e demais informações própria do seguro.

Cuidando-se de contrato de adesão com finalidade de concessão de financiamento, é certo que, havendo qualquer outra contratação no mesmo pacto, deve a instituição financeira demonstrar que houve expressa ciência e anuência do contratante/consumidor com o que restou estipulado. A simples indicação no contrato ora revisando do seguro, ainda que assinado pelo apelante, não configura a legitimidade da cobrança, mas uma verdadeira 'venda casada' de serviços, cuja situação nada mais é do que condicionar a aquisição do produto/serviço à aquisição de outro, não possibilitando que o consumidor contratação individualizada e a sua escolha.

Logo, não foi este o caso, visto que o autor não comprovou que a parte ré tenha anuído com este seguro no ato de contratação, razão pela qual a referida cláusula é indevida e deve ser excluída do pacto.

Trata-se, assim, da prática de "venda casada", ato de condicionar a aquisição de algum produto ou serviço à aquisição de outro, não possibilitando a contratação de algum deles de forma individualizada.

Assim, insubsistente é o valor cobrado, sob pena de colocar o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, em situação não compatível com a boa

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fé ou equidade, reconhecida como abusiva pelo art. 51, IV, do CDC.

Neste sentido veja-se precedente deste Tribunal:

APELAÇÃO – EMBARGOS À MONITÓRIA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO – RELAÇÃO DE CONSUMO – JUROS REMUNERATÓRIOS E SEGURO PRESTAMISTA – JULGAMENTO CONFORME JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Discute-se no presente recurso: a) a impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais; b) a manutenção dos juros remuneratórios pactuados, e c) a legalidade da cobrança de seguro prestamista. 2. Embora o ordenamento jurídico proteja o ato jurídico perfeito, a revisão de contratos em relação consumerista é possível para o decote de cláusulas ilegais/abusivas. 3. Não havendo significativa discrepância entre o índice pactuado a título de juros remuneratórios e a média praticada pelo mercado ao tempo da contratação, não há falar em adequação do percentual pactuado. 4. Não há cláusula que determine a cobrança de seguro prestamista de maneira clara, em formatação condizente com um padrão médio de compreensão, não atendendo, portanto, ao que exigem, v.g., o art. , inc. III, e o art. 54, § 4º, ambos da Lei nº 8.078, de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor). 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. ( TJMS . Apelação n. 0804878-05.2012.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 20/06/2018, p: 21/06/2018).

Posto isso, conheço em parte do recurso; na parte conhecida dou-lhe parcial provimento para, reformando parte da sentença, tornar insubsistente a cobrança do seguro prestamista, e dos juros remuneratórios superior a taxa média de mercado -22,74% a.a., cujos valores deverão ser utilizados para amortizar parte do débito em aberto, corrigidos pelo IGPM a contar de cada parcela paga e acrescidos de juros de mora da citação.

Dada a ínfima vitória do apelante a verba sucumbencial é de sua inteira responsabilidade. Pelo trabalho recursal o advogado do apelante será remunerado com o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do 2º do art. 85, CPC.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso e Des. Sideni Soncini Pimentel.

Campo Grande, 17 de setembro de 2019.

AFB