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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 08110052220138120001 MS 0811005-22.2013.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 0811005-22.2013.8.12.0001 MS 0811005-22.2013.8.12.0001
Órgão Julgador
4ª Câmara Cível
Publicação
14/10/2019
Julgamento
9 de Outubro de 2019
Relator
Des. Sideni Soncini Pimentel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08110052220138120001_a804d.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

8 de outubro de 2019

4ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0811005-22.2013.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública e de Registros

Públicos da Comarca de Campo Grande

Apelante : LEC Junior de Manipulação LTDA - EPP

Advogado : Plínio Antônio Aranha Junior (OAB: 12548/MS)

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Nilton Kiyoshi Kurachi (OAB: 6732B/MS)

Apelado : Município de Campo Grande

Proc. Município : Adrianne Cristina Coelho Lobo (OAB: 6554/MS)

Apelado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Nilton Kiyoshi Kurachi (OAB: 6732B/MS)

Apelado : LEC Junior de Manipulação LTDA - EPP

Advogado : Plínio Antônio Aranha Junior (OAB: 12548/MS)

EMENTA – REEXAME DE SENTENÇA – AÇÃO DECLARATÓRIA – HIPÓTESE CUJO PROVEITO ECONÔMICO IMPOSTO À FAZENDA PÚBLICA É INFERIOR AO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA DE OFÍCIO E ACOLHIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Nos termos do disposto no art. 492, § 3º, II, do NCPC, não está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença cujo proveito econômico obtido for inferior a 500 salários-mínimos. Preliminar de não conhecimento do reexame suscitada de ofício e acolhida. RECURSO DE APELAÇÃO AUTORAL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ATIVIDADE DE MANIPULAÇÃO DE FORMULAS -SIMPLES NACIONAL INCIDÊNCIA DE ISSQN A PARTIR DE 01/01/2015 – ANOCALENDÁRIO SEGUINTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 147/2014 – CONVERSÃO DO DEPÓSITO EM RENDA – ACOLHIMENTO – EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS DE ISSQN, A PARTIR DE 01/01/2015, E DE ICMS, ANTES DESSA DATA – SUCUMBÊNCIA – RESTITUIÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 2. A incidência do ISSQN sobre a atividade de manipulação de fórmulas somente produziu efeitos somente a partir de 01/01/2015, data de início do ano-calendário seguinte à edição da lei complementar 147/2014, na forma do seu art. 15. 3. A conversão dos depósitos realizados em juízo em renda deve alcançar, também, o Município de Campo Grande quanto ao ISSQN devido a partir de 01/01/2015. 4. A parte requerida, sucumbente, deve restituir ao autor as despesas processuais adiantadas (art. 82, § 2º, do NCPC). 4. Recurso conhecido e provido. RECURSO DE APELAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL – DISTINÇÃO ENTRE PRODUTOS RESULTANTES DE MANIPULAÇÃO DE FORMULAS E OUTROS, DE ORIGEM DIVERSAS, PARA FINS FISCAIS – DESNECESSIDADE – MATÉRIA ESTRANHA AOS CONTORNOS OBJETIVOS DA LIDE - INCIDÊNCIA DE ISSQN A PARTIR DE 01/01/2015 – ANO-CALENDÁRIO SEGUINTE À

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 147/2014 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 5. Desnecessária a distinção entre os produtos produzidos pela parte autora (os manipulados e os demais casos), matéria estranha aos contornos objetivos da lide, estabelecidos na inicial. 6. A incidência do ISSQN sobre a atividade de manipulação de fórmulas somente produziu efeitos a partir de 01/01/2015, data de início do ano-calendário seguinte à edição da lei complementar 147/2014, na forma do seu art. 15.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, não conhecer da Remessa Necessária, dar parcial provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso do Sul e dar provimento ao apelo de LEC Junior de Manipulação Ltda - EPP, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 8 de outubro de 2019.

Des. Sideni Soncini Pimentel - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel.

LEC Junior de Manipulação LTDA. – EPP - apela (f. 216-225) da sentença proferida nos autos da Ação Declaratória que move contra o Estado de Mato Grosso do Sul e Município de Campo Grande. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, com a declaração de inexistência de relação jurídica tributária com o Município de Campo Grande durante o período de 01/04/2013 (data do ajuizamento da ação) e 07/08/2014 (data da publicação da LC 147/2014). Em razão desse desiderato, o Juízo da causa autorizou o Estado de Mato Grosso do Sul a levantar os valores porventura depositados a título de ICMS até a data de 07/08/2014, ficando, por via de consequência, extinta a obrigação tributária para o período referente aos depósitos até o seu limite. Insurge-se a parte autora alegando que a solução adotada implica em alteração do regime de opção pelo Simples nacional no transcurso do ano-calendário, o que encontra óbice no art. 16, da Lei Complementar nº 123/2006. Prossegue, alegando que as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/14 a respeito da incidência do ISSQN sobre os seus serviços somente produziria efeitos a partir de 01/01/2015 (anocalendário seguinte). Insurge-se, também, contra o capítulo da sentença que determinou a conversão do depósito judicial em renda somente em favor do Estado de Mato Grosso do Sul, devendo alcançar também o Município de Campo Grande quanto ao ISSQN devido a partir de 01/01/2015. Por fim, sustenta que o Município de Campo Grande deve ser condenado a restituir as despesas processuais, tendo em vista sua sucumbência. Requer o provimento do recurso para reformar a sentença.

O Estado de Mato Grosso do Sul também apela (f. 237-250) sustentando, em breves linhas, que deve haver distinção entre os produtos produzidos pela parte autora, aqueles manipulados em caráter pessoal, a pedido do adquirente, sujeitos à exação pelo ISS; e os demais casos, quando não houver a nota da pessoalidade na elaboração do medicamento ou fórmula magistral manipulada, sendo produzidos para o público em geral, estes sofrerão a incidência do ICMS. Noutro ponto, sustenta que a eficácia da lei complementar 147/2014 somente ocorreu a partir de 01/01/2015. Prequestiona a aplicação das questões suscitadas e, ao final, requer o provimento do recurso.

O Estado de Mato Grosso do Sul ofereceu contrarrazões (f. 233-236) pugnando pelo acolhimento do pleito recursal quanto à eficácia da lei complementar 147/2014 apenas a partir de 01/01/2015. Também a autora ofereceu resposta (f. 255-260), arguindo preliminar de não conhecimento de capítulo alusivo à sujeição do contribuindo a duplo regime de tributação de ICMS e ISSQN, posto que não alegada em primeiro grau de jurisdição. No mérito, pugna pelo acolhimento parcial do recurso, apenas quanto à eficácia da lei complementar 147/2014. Manifestou-se, finalmente, o Estado de Mato Grosso do Sul (f. 275-276) pela rejeição da arguição de não conhecimento de parte do seu recurso.

Também foi interposto reexame de sentença.

V O T O

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Compulsando os autos, verifica-se que LEC Junior de Manipulação LTDA. – EPP ajuizou Ação Declaratória contra o Estado de Mato Grosso do Sul e o Município de Campo Grande alegando que ambos os requeridos vem exigindo tributos sobre o mesmo fato gerador (manipulação de fórmulas). Requereu a realização de depósitos dos valores correspondentes ao tributo de maior valor e a cessação de cobrança de encargos moratórios, ao final, sua conversão em renda, com a declaração de inexistência de relação jurídica tributária em relação ao um dos sujeitos ativos. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes "para declarar a inexistência da relação jurídica entre a autora e o Município de Campo Grande em relação ao ISSQN durante o período compreendido entre 01/04/2013 (data do ajuizamento da ação) e 07/08/2014 (data da publicação da LC 147/2014) e, por conseguinte, impedir o município requerido de praticar qualquer ato voltado à cobrança desse imposto nesse período".

Insurgiu-se a parte autora, alegando 1) que a incidência do ISSQN sobre seus serviços somente produziria efeitos a partir de 01/01/2015 (ano-calendário seguinte); 2) que a conversão do depósito judicial em renda alcançou somente o Estado de Mato Grosso do Sul, devendo alcançar, também, o Município de Campo Grande quanto ao ISSQN devido a partir de 01/01/2015; e 3) sucumbência da edilidade. O Estado de Mato Grosso do Sul também recorreu alegando 4) que deve haver distinção entre os produtos produzidos pela parte autora (os manipulados e os demais casos); e 5) que a eficácia da lei complementar 147/2014 somente ocorreu a partir de 01/01/2015.

Pois bem.

Do reexame de sentença

Dispõe, com efeito, o art. 496, do NCPC, que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, como no caso dos autos.

Ocorre que esse regramento não é aplicável na hipótese em que o proveito econômico obtido tiver valor líquido e certo inferior a 500 salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados, nos termos do § 3º, II, do mesmo dispositivo.

O caso versado nos autos amolda-se ao regramento excepcional, na medida em que, como dito anteriormente, o proveito econômico auferido pela parte executada restringe-se à declaração de inexistência de relação jurídico tributária.

O valor total da causa corresponde a R$ 52.800,00, que corresponde a um ano de tributação, mesmo atualizado desde 2013 até os dias atuais fica muito longe dos limites referidos no art. 496, § 3º, II, do NCPC, certo que 500 salários mínimos na data da sentença alcançavam R$ 477.000,00.

Em razão disso, não conheço do reexame de sentença.

Do recurso de apelação interposto pela parte autora

A irresignação manifestada pelo contribuinte merece prosperar.

Ao acolher a pretensão inicial, assentou o Juízo da causa que "com a edição da Lei Complementar Federal nº 147/2014, a qual alterou a redação do art. 18 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (Lei do Simples Nacional), estabeleceu-se que o contribuinte optante pelo Simples Nacional, como é o caso da autora, que comercializar medicamentos e produtos magistrais será tributado na forma do Anexo III da norma, anexo que prevê a incidência do ISS".

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Concluiu, então, pelo "reconhecimento do vínculo jurídico da parte autora com o Estado até a publicação da Lei Complementar Federal nº 147/2014, em 07/08/2014, tendo sido convalidados os valores a título de ICMS devidos até então, não podendo persistir a cobrança de ISS sobre os mesmos fatos geradores."

Embora acertado o raciocínio desenvolvido pelo Juízo de origem, entendo que, na mesma linha da tese veiculada no recurso e admitida pela parte requerida, os efeitos da Lei Complementar Federal nº 147/2014 não tiveram início na data de sua vigência, mas no ano-calendário seguinte (com início no dia 01/01/2015), na forma estabelecida no art. 16, da Lei Complementar nº 123/2006, veja:

“Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário .”

Quer isto significar que o regime jurídico do Simples Nacional vigorará por todos o ano-calendário. Consectário lógico, eventual alteração desse regime jurídico ao longo do ano só será aplicado no primeiro dia do ano seguinte.

É o que estabelece expressamente a lei Complementar nº 147/2014, que alterou a LC 123/06:

"Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere:

I - ao § 14 do art. 3o, ao inciso VI do art. 17, ao caput e aos §§ 2o, 5o-D, 5o-F, 5o-I, 7o, 13, 14, 16, 17, 18, 18-A e 24 do art. 18, ao inciso Ido § 4o do art. 18-A, ao caput do art. 19, ao § 3o do art. 20, aos incisos I, II e Vdo § 4o do art. 21 e ao Anexo VI, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelo art. 1o e Anexo Único desta Lei Complementar, ao art. 3o e aos incisos III a V do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro do primeiro ano subsequente ao da publicação desta Lei Complementar;" (destaquei)

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, conforme previsão contida na Lei Complementar nº 123/2006. Tratando-se de regime jurídico aplicável em todo o ano-calendário, entendo que não é possível sua alteração, senão ao fim de cada ano-calendário.

A respeito do tema:

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2. Os arts. 146, III, d e parágrafo único, e 170, IX, da Constituição Federal revelam que o Simples Nacional não se define como novo tributo, mas como um sistema - considerado em seu todo - mais benéfico de cobrança de impostos já existentes, favoravelmente às microempresas e às empresas de pequeno porte. Tem-se, assim, o sistema comum, nele inseridos os não optantes, e o sistema especial denominado Simples Nacional, integrado pelas empresas optantes. 3. Importa, no caso em debate, o sistema como um todo, não a forma pela qual cada tipo de imposto é cobrado isoladamente, sendo inviável acolher a pretensão da recorrente de cindir o Simples Nacional para afastar a antecipação do ICMS prevista no § 1º, inciso XIII, alínea g, do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006. Em outras palavras, aplicam-se todas as normas do Simples Nacional ou nenhuma, não se admitindo a criação de um sistema híbrido, um tertium genus para efeito da cobrança de tributos das MEs e das EPPs, formado, apenas, pelas normas mais benéficas, extraídas do sistema comum e do sistema especial. 4. Ausência de contrariedade aos princípios constitucionais da igualdade e da capacidade contributiva, salientando-se que a optante pelo Simples Nacional é, sempre, beneficiada em relação às empresas médias ou de grande porte. 5. Nos termos do art. art. 13, VII e § 1º, g, da Lei nº 123/2006, em determinadas hipóteses, caberá ao contribuinte ou responsável, a título de ICMS, pagar um determinado percentual no documento único de arrecadação e, ainda, antecipá-lo "nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento". Com efeito, não se cuida de um bis in idem, mas, sim, da obrigação de recolher um único imposto (ICMS) calculado parte de uma forma e parte de outra, somando-se as importâncias alcançadas, inexistindo dupla tributação."(RMS 29.568/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 30/08/2013)

De sorte que a alteração de regime promovida pela Lei Complementar Federal nº 147/2014 somente implicará em alteração de regime jurídico do simples nacional no ano calendário do ano seguinte, iniciado em 01/01/2015, devendo ser ajustada a sentença quanto ao ponto.

Noutro vértice, aponta o contribuinte omissão na sentença invectivada, na medida em que determinou a conversão do depósito judicial em renda somente de valores em favor do Estado de Mato Grosso do Sul.

De fato, compulsando os autos verifica-se que a pretensão inicial volta-se à conversão dos depósitos em renda, seja em favor do Município de Campo Grande, seja em favor do Estado de Mato Grosso do Sul, a depender da definição do tributo a ser recolhido em virtude do fato gerador descrito na inicial.

Como visto anteriormente, o Juízo da causa adotou solução no sentido de reconhecer o"vínculo jurídico da parte autora com o Estado até a publicação da Lei Complementar Federal nº 147/2014, em 07/08/2014, tendo sido convalidados os valores a título de ICMS devidos até então, não podendo persistir a cobrança de ISS sobre os mesmos fatos geradores". No período seguinte, incidirá o ISS.

Consectário lógico, autorizou o Estado de Mato Grosso do Sul a levantar os valores porventura depositados a título de ICMS até a data de 07/08/2014, ficando, por via de consequência, extinta a obrigação tributária para o período referente aos depósitos até o limite deles. Silenciou-se, contudo, sobre os valores depositados

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posteriormente àquela data. Foi retificada a sentença, conforme consta do capítulo anterior, para considerar que o novo regime tributário somente produziria efeitos a partir de 01/01/2015, devendo estender-se a declaração de extinção da obrigação tributária até esta data.

À luz dessas considerações, deve ser complementada a sentença para autorizar, também, o Município de Campo Grande a levantar os valores porventura depositados a título de ISS posteriormente a 01/01/2015, ficando, por via de consequência, extinta a obrigação tributária para o período referente aos depósitos até seus limites, dos depósitos.

Prosseguindo, insurge-se o contribuinte, também, contra o capítulo da sentença que atribuiu à edilidade os ônus de sucumbência, mas deixou de condena-lo a restituir as custas processuais adiantadas. Trata-se de nova omissão constante da sentença, merecedora de acolhida.

Com efeito, o art. 82, § 1º, do NCPC imcumbe ao autor adiantar as despesas do processo. O mesmo dispositivo assegura, no § 2º, o direito à condenação do vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.

E uma vez reconhecida a sucumbência da edilidade, capitulo que restou irrecorrido, deverá o Município de Campo Grande restituir ao Autor os valores correspondentes às custas que adiantou.

Do recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública Estadual

Quanto ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul registro que a questão relacionada à eficácia da lei complementar 147/2014 (somente a partir de 01/01/2015) merece guarida, na mesma linha de fundamentação adotada em linhas anteriores.

Por outro lado, no que tange à almejada distinção entre os produtos produzidos pela parte autora (os manipulados e os demais casos), entendo que não lhe assiste razão.

Isto porque os contornos objetivos da lide foram estabelecidos na petição inicial e contestação, que não abordaram o tema. Pelo contrário, a pretensão inicial alude especificamente à atividade de manipulação de formulas, veja:

"a) conceda a tutela antecipada, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, inciso II e/ou V, do CTN, admitindo nestes autos o depósito, nos seus respectivos vencimentos periódicos, do maior valor entre o ICMS ou o ISS incidente sobre a atividade de manipulação de fórmulas a cada período de apuração, e, ainda que conceda a antecipação da tutela sem a necessidade dos depósitos, que determine ao Município de Campo Grande e ao Estado de Mato Grosso do Sul que se abstenham de:

(i) exigir o recolhimento de ISS ou ICMS, juros, multas e quaisquer outros acréscimos, ou ainda quaisquer obrigações acessórias;

(ii) impor penalidades; ou ainda,

(iii) restringir a emissão de certidão positiva com efeito de negativa ou a liberação de mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação; em decorrência do não pagamento do ISS ou do ICMS incidente sobre as receitas oriundas da atividade de manipulação de Fórmulas ;

...

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No MÉRITO, requesta-se, respeitosamente, que V.Exª. Se digne:

b) a julgar procedente a presente ação, para, ao final, confirmar os efeitos da antecipação da tutela, acaso tenha sido concedida, e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária, no que atine à incidência do ISS sobre a atividade de manipulação de fórmulas , eis que os ingressos financeiros decorrentes do recebimento de tal atividade, não correspondem á contraprestação pecuniária por prestação de serviço, descrita no subitem 4.07 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, anulando todo e qualquer ato administrativo já praticado pelo Município Réu no sentido de realizar a cobrança, sob pena de violação dos Arts. 146, e 156, III, ambos da CF/88; do Art. 1º da LC nº. 116/2003 e subitem “4.07 de sua Lista Anexa; do Art. 110 do CTN; e do Art. , inciso IV, da Lei Complementar Federal nº 87/96, e, por fim convertendo os depósitos em renda, em favor do Estado do Mato Grosso do Sul, restituindo à Autora, eventual saldo depositado a maior;"(f. 30) [destaquei]

Cumpre destacar, ainda, que o pedido e a decisão judicial devem ser interpretados em consonância com o conjunto da postulação, de todos os seus elementos e de acordo com o princípio da boa-fé objetiva, conforme disposto no arts. 5º, 322, § 2º; e 489, § 3º, do NCPC.

Não se justifica, portanto, realizar distinções estranhas aos contornos da lide, mesmo considerado o excesso de cautela.

Posto isso, não conheço do recurso necessário ; ao passo em que conheço e dou provimento ao apelo autoral para o fim de reformar a sentença e sanar as omissões dela constantes, declarando a inexistência da relação jurídica entre a autora e o Município de Campo Grande em relação ao ISSQN durante o período compreendido entre 01/04/2013 (data do ajuizamento da ação) e 01/01/2015 (data da aplicação da LC 147/2014) e, por conseguinte, impedir o município requerido de praticar qualquer ato voltado à cobrança desse imposto nesse período, bem como para para autorizar, também, o Município de Campo Grande a levantar os valores porventura depositados a título de ISS posteriormente a 01/01/2015, ficando, por via de consequência, extinta a obrigação tributária para o período referente aos depósitos até seus limite, dos depósitos. Condeno o Município a restituir as despesas adiantadas, além dos honorários arbitrados na sentença, majorados para 12% a título de honorários recursais.

Noutro ponto, conheço e dou parcial provimento ao apelo do Estado de mato grosso do Sul, mantendo inalterada a sucumbência.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECERAM DA REMESSA NECESSÁRIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL E DERAM PROVIMENTO AO APELO DE LEC JUNIOR DE MANIPULAÇÃO LTDA - EPP, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Alexandre Bastos

Relator, o Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Sideni Soncini Pimentel, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso e Des. Alexandre Bastos.

Campo Grande, 8 de outubro de 2019.

lim

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