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26 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
14/11/2019
Julgamento
13 de Novembro de 2019
Relator
Des. Marcelo Câmara Rasslan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08046367220148120002_1b257.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

12 de novembro de 2019

1ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0804636-72.2014.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Apelante : Shark Tratores e Peças Ltda.

Advogado : Gustavo Sampaio Vilhena (OAB: 165462/SP)

Advogado : André Sampaio de Vilhena (OAB: 216484/SP)

Apelado : Município de Dourados

Proc. Município : Márcio Fortini (OAB: 6772/MS)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – MÉRITO - ISSQN – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM MÁQUINAS AGRÍCOLAS – INEXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA, PROFISSIONAL OU ADMINISTRATIVA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – LOCAL DA TRIBUTAÇÃO – SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS – RECURSO DESPROVIDO.

Para formação do seu convencimento, o Juiz deve analisar se a prova produzida foi suficiente para esclarecer as questões alegadas pelas partes, não estando obrigado a acatar a produção daquelas provas pretendidas pelas partes, se as considerar desnecessárias.

Após a vigência da LC 116/2003 se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

Verificando-se que os serviços de manutenção de máquinas de grande porte não se encontram relacionados nos incisos do art. 3.º, da LC n.º 116/2003, não se aplicando a eles a regra de exceção pela qual o ISSQN deveria ser recolhido no município em que localizado o tomador dos serviços ou onde foram efetivamente prestados, prevalece a regra geral do art. 3.º combinado com o art. 4.º, da LC n.º 116/2003, pela qual o ISSQN é devido ao Município onde instalado escritório do prestador de serviços, pela ausência de unidade econômica ou profissional no local em que prestados os serviços.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 12 de novembro de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Shark Tratores e Peças Ltda contra sentença que, nos autos dos embargos á execução fiscal que lhe move o Município de Dourados, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Alega, em síntese, preliminar de cerceamento de defesa, em razão da ausência de realização de prova pericial. No mérito, afirma que como regra geral, o ISSQN incidente sobre serviço de manutenção de máquinas e equipamentos é devido ao município do estabelecimento prestador. Todavia, na hipótese de serviço executado fora do estabelecimento, por unidade profissional autônoma, como, de fato, ocorreu com os serviços prestados pela apelante, o ISSQN é devido no local da prestação. Essa é a regra clara do artigo 4.º, da LC 116/2003.

Pede o conhecimento e provimento do recurso para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e declarar a nulidade da sentença. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para julgamento procedente dos pedidos iniciais.

Contrarrazões às f. 1.609-27, pelo desprovimento do apelo.

V O T O

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan. (Relator)

Trata-se de recurso de apelação interposto por Shark Tratores e Peças Ltda contra sentença que, nos autos dos embargos à execução fiscal que lhe move o Município de Dourados, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Alega, em síntese, preliminar de cerceamento de defesa, em razão da ausência de realização de prova pericial. No mérito, afirma que o ISSQN incidente sobre serviço de manutenção de máquinas e equipamentos é devido ao município do estabelecimento prestador, porém, na hipótese de serviço executado fora do estabelecimento, por unidade profissional autônoma, como, de fato, ocorreu com os serviços prestados pela apelante, o ISSQN é devido no local da prestação.

Pede o conhecimento e provimento do recurso para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e declarar a nulidade da sentença. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para julgamento procedente dos pedidos iniciais.

I – Preliminar de cerceamento de defesa

A preliminar de cerceamento em razão da não realização de prova pericial não merece prosperar.

Como cediço, para formação do seu convencimento, o Juiz deve analisar se a prova produzida foi suficiente para esclarecer as questões alegadas pelas partes, não estando obrigado a acatar a produção daquelas provas pretendidas pelas partes, se as considerar desnecessárias.

Conforme decisão de f. 118, o pedido de produção de prova pericial foi indeferido, pois "(...) sequer houve impugnação quanto à documentos apresentados, não havendo que se falar em perícia. Além do mais, eventual perícia e local do fato, nada iria acrescentar ao feito, uma vez que os discutidos serviços teriam sido prestados

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há muito tempo atrás, de forma que eventual perícia se mostraria inútil, contrariando a celeridade e economia processual mas, de forma alguma, no presente caso, viola o devido processo legal e a ampla defesa."

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "não configura cerceamento de defesa, o julgamento antecipado da lide, quando o magistrado entende que existem provas suficientes a embasar seu convencimento" (STJ,AgRg no AREsp 470.475/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 03/03/2015).

Ressalto, por oportuno, que da decisão que indeferiu o pedido de produção de provas, a ora apelante não se insurgiu (f. 121).

Afasto, portanto, a preliminar.

II - Mérito

No que tange ao mérito, a pretensão refere-se a reforma da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal para declaração de inexigibilidade de declaração de cobrança de ISSQN, referente aos exercícios 2008, 2009 e 2012.

A apelante alega que sofreu tributação duplamente, visto que o Município de Dourados realizou a cobrança sobre ISSQN devido a outros municípios, ou seja, no local onde também presta serviços assistência técnica autorizada na manutenção e reparação mecânica.

Pois bem.

Segundo disposição contida na Lei Complementar n.º 116/2003, art. 3.º e 4.º, incide ISSQN no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador e considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Com efeito, a decisão proferida no REsp n.º 1.175.980/CE, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgado em 02/03/10, esclarece que:

"Os juristas e os tributaristas mais autorizados: Roque Komatsu, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Marçal Justen Filho e outros catalogados de uma série de artigos a respeito do ISS dizem que o grande problema é a Constituição afirmar, no seu art. 156, inciso III, que cabe ao município cobrar o ISS. Por sua vez, o imposto incidente sobre a prestação de serviços realizados no seu território é criado por meio de uma lei municipal que obedece, por sua vez, a lei complementar. Assim, se ele é cobrado em um município diverso daquele do local da prestação de serviço, estar-se-á dando à lei municipal o caráter de extraterritorialidade. (...) A pergunta que fica é a seguinte: não seria bem mais razoável ficar com a norma infraconstitucional, com o Decreto-lei 406/68 e abandonar o dispositivo constitucional? Pode parecer que sim, momentaneamente, mas se a Constituição é desobedecida aqui e acolá começaremos a abrir mão de garantias. A conclusão de todos os tributaristas respeitáveis é no sentido de que não se pode ainda acusar o Superior Tribunal de Justiça de infringir a norma, porque a nossa jurisprudência está em sintonia com a Constituição."

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Por sua vez, ao julgar o Recurso Especial (REsp 1060210/SC – 1.ª Seção), sob o manto do art. 543-C, do revogado CPC (recurso repetitivo), o STJ determinou que após a entrada em vigor da LC n.º 116/2003, o município competente (sujeito ativo) para instituir e cobrar ISSQN deve ser aquele onde há efetiva prestação do serviço, ou seja, o local onde se comprove unidade econômica ou profissional da instituição financeira.

Senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os

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bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116/203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL

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406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (grifei).

Conclui-se que, conforme orientação acima anotada, o Município competente para a cobrança do ISSQN, na vigência do DL n.º 406/68, é o da sede do estabelecimento prestador (art. 12), e a partir da LC n.º 116/03, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço de arrendamento mercantil no município onde essa prestação é perfectibilizada, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

Portanto, o município competente para o recolhimento do ISSQN caracteriza-se como aquele em cujo território se realizou o fato gerador, no local da prestação do serviço que, no caso, é o Município de Dourados, ou seja, na unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador.

O domicílio do prestador para fins de tributação será aquele local onde a empresa mantém sede, filial, agência, posto de atendimento, escritório de representação ou contato, ou estabelecimento organizado com estrutura econômica/administrativa para a prestação do serviço. Isso significa dizer que será competente aquele Município onde tenha sido constituída unidade autônoma, com estrutura formal, embora apenas para servir de apoio para a execução dos serviços. Afasta-se, pois, a condição de unidade autônoma o local em que há mero deslocamento de equipe ou equipamentos para a execução material, porque não possui estrutura econômica/administrativa.

Não bastasse isso, os serviços de mecânica e manutenção de máquinas e equipamentos não se encontram relacionados nos incisos do art. 3.º, da LC n.º 116/2003, não se aplicando a eles a regra de exceção pela qual o ISSQN deveria ser recolhido no município em que localizado o tomador dos serviços ou onde foram efetivamente prestados, prevalecendo a regra geral do art. 3.º combinado com o art. 4.º, da LC nº 116/2003.

Assim, caberia ao contribuinte comprovar que possuía sede, filial, agência, posto de atendimento, escritório de representação ou contato, ou

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estabelecimento organizado com estrutura econômica/administrativa em outro município, como forma de afastar sua responsabilidade pelo recolhimento do tributo no Município de Dourados, onde esta estabelecido.

Isso porque o deslocamento de mão de obra e equipamento, por si só, não caracteriza a instalação de estrutura econômica/administrativa, pois não se configura a existência de estabelecimento prestador na localidade, conforme exigido pela Lei n.º 116/2003 em seu art. 3.º, a fim de que possa ser considerada como sede da pessoa jurídica.

A prova dos autos demonstra, portanto, que o sujeito ativo para cobrança do ISSQN deve ser o local do domicílio do prestador dos serviços, qual seja, o município de Dourados.

Em casos análogos ao dos autos, já decidiu esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PEDIDO DE PERÍCIA DESNECESSIDADE. AFASTADA MÉRITO ISSQN COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM MÁQUINAS DE GRANDE PORTE INEXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA, PROFISSIONAL OU ADMINISTRATIVA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS LOCAL DA TRIBUTAÇÃO SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. O princípio do livre convencimento motivado elucida que o Magistrado é o destinatário final das provas, de modo que cabe a ele decidir quanto à necessidade, não configurando cerceamento de defesa a decisão pelo julgamento antecipado do feito ou o indeferimento do pedido de produção probatória, especialmente quanto o Juiz entender que os elementos contidos nos autos são suficientes para formar seu convencimento. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em recurso repetitivo submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC, pela competência tributária do local da sede do prestador dos serviços, entendendo-se como tal o local em que existe unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador, no município onde o serviço é perfectibilizado, ali devendo ser recolhido o tributo (REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 05/03/2013). 3. Verificando-se que os serviços de manutenção de máquinas de grande porte não se encontram relacionados nos incisos do art. 3º da LC nº 116/2003, não se aplicando a eles a regra de exceção pela qual o ISSQN deveria ser recolhido no município em que localizado o tomador dos serviços ou onde foram efetivamente prestados, prevalece a regra geral do art. 3ºc/c art. 4º da LC nº 116/2003, pela qual o ISSQN compete ao Município onde instalado escritório do prestador de serviços, pela ausência de unidade econômica ou profissional no local em que prestados os serviços. (TJMS; AC 0805171-98.2014.8.12.0002; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 18/10/2019; p. 75);

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ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ RECURSO IMPROVIDO. Diante do recurso representativo da matéria no Superior Tribunal de Justiça (RESP n. 1.117.121 / SP. Relª. Minª. Eliane Calmon. Primeira Seção. J: 14/10/2009) e da legislação vigente - Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 - o ISSQN será devido no local do estabelecimento da empresa prestadora dos serviços, desde que não se trate das exceções, cujas hipóteses encontram-se previstas nos incisos I a XXII do art. 3ª da referida Lei." (TJ-MS - APL: 08085857520128120002 MS 0808585-75.2012.8.12.0002, Relator: Des. Rubens Bergonzi Bossay, Data de Julgamento: 02/07/2013, 3.ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/07/2013).

Pelo exposto, afasto a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, nego provimento ao recurso.

Com fulcro no § 11 do art. 85, do CPC, majoro os honorários fixados na sentença para 12% do valor da causa.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcelo Câmara Rasslan, Des. Geraldo de Almeida Santiago e Des. Divoncir Schreiner Maran.

Campo Grande, 12 de novembro de 2019.

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