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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
28/01/2020
Julgamento
27 de Janeiro de 2020
Relator
Des. Marcos José de Brito Rodrigues
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_14126789120198120000_cdf5a.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

21 de janeiro de 2020

1ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº 1412678-91.2019.8.12.0000 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues

Agravante : H7 Cosméticos LTDA. ME

Repre. Legal : Carlos Augusto Nantes Harb

Advogada : Ariela Szmuszkowicz (OAB: 328370/SP)

Advogado : Eduardo Oliveira Gonçalves (OAB: 284974/SP)

Agravado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Paulo César Branquinho (OAB: 5216/MS)

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA – NO MÉRITO – SUBSTITUIÇÃO DA APLICAÇÃO DO INDEXADOR DOS JUROS MORATÓRIOS – MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL NA VIA ELEITA POR NECESSITAR DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NULIDADE DA CDA POR INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO NO AUTO DE LANÇAMENTO E IMPOSIÇÃO DE MULTA E/OU NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – AGRAVO DESPROVIDO.

O princípio da dialeticidade impõe ao recorrente o dever de expor as

razões de seu inconformismo, contrastando a decisão recorrida com outros argumentos

suficientes para levar o Tribunal a adotar um outro entendimento. Assim, verificando-se,

da leitura da peça recursal, que a recorrente atacou os fundamentos da decisão, o recurso

deve ser conhecido.

Só é cabível exceção de pré-executividade quando atendidos

simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que

a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a

decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória; o que, no entanto, não

é o caso da discussão referente aos juros de mora.

Ainda que não tenha ocorrido a intimação do executado para oferecer

defesa no processo administrativo, se este compareceu, espontaneamente, naqueles

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

há que se falar em nulidade da CDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 21 de janeiro de 2020.

Des. Marcos José de Brito Rodrigues - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

H7 Cosméticos LTDA ME, na execução fiscal de n. 090039-63.2017.8.12.0002, em que contende com Estado de Mato Grosso do Sul, interpõe agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo.

A recorrente, em síntese, aduz que:

1- não foi intimada do auto de lançamento e imposição de multa de n. 1321-M, conforme consta do aviso de recebimento juntado pelo próprio recorrido, devendo ser declarada a nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA, tendo em vista que não pôde apresentar impugnação no processo administrativo, o que acaba por ferir os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como o disposto nos arts. , LV, 37, da CF;

2- é inconstitucional a aplicação de juros de mora superior à taxa Selic.

Ao final, pleiteou o conhecimento e provimento do reclamo.

Intimadas as partes, houve oposição ao julgamento virtual (p. 20).

O agravo foi recebido apenas no efeito devolutivo (p. 21-25).

O recorrido apresentou contraminuta às páginas 30-39, suscitando preliminar de não conhecimento do reclamo por ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pelo seu desprovimento.

V O T O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (Relator)

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por H7 Cosméticos LTDA ME, na execução fiscal de n. 090039-63.2017.8.12.0002, em que contende com Estado de Mato Grosso do Sul.

Por ordem de prejudicialidade, analiso a preliminar de não conhecimento do recurso e, após, se for o caso, passo às razões do reclamo.

Da ofensa ao princípio da dialeticidade

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Em sede de agravo de instrumento, o princípio encontra-se insculpido no artigo 1.016, inciso II, do Código de Processo Civil, o qual apregoa que o agravante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entenda deva ser anulada ou reformada a decisão recorrida, sem as quais o recurso não pode ser conhecido.

Ao discorrer sobre o tema, Nelson Nery Junior ensina:

“O recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão, assim como os fundamentos de fato e de direito que embasariam o inconformismo do recorrente e, finalmente, o pedido da nova decisão” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais. Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 149).

Assim, referido princípio exige que o recorrente aponte a injustiça ou a ilegalidade da decisão que se pretende anular ou modificar, comprovando, de forma clara e precisa, em que consistiu o erro do julgador, cabendo apresentar, nas razões, os fundamentos de fato e de direito que contrariam o julgado objurgado.

Pois bem, não se percebe das razões recursais apresentadas que a recorrente deixou de impugnar especificamente a decisão de primeiro grau, tanto que questionou a nulidade da CDA por ausência de intimação no auto de lançamento e imposição de multa, bem como de que seria inconstitucional da aplicação de juros de mora superior à taxa Selic.

Desta feita, rejeito essa preliminar.

Das razões do agravo

A recorrente aduz que não foi intimada do auto de lançamento e imposição de multa de n. 1321-M, conforme consta do aviso de recebimento juntado pelo próprio recorrido, devendo ser declarada a nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA, tendo em vista que não pôde apresentar impugnação no processo administrativo, o que acaba por ferir os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como o disposto nos arts. , LV, 37, da CF.

Assevera que é inconstitucional a aplicação de juros de mora superior à taxa Selic.

Pois bem, como ressaltado na ocasião em que o reclamo foi recebido, tenho que a súplica não prospera.

Isso porque, relativamente ao valor dos juros moratórios, temse que sua análise, em exceção de pré-executividade, é descabida, tal como decidido no juízo de primeiro grau, uma vez que se trata de nítida discussão concernente ao excesso de execução, o que não pode ser aceito neste via, mormente, por necessitar de dilação probatória.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉCONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009. SÚMULA 393/STJ. OBJEÇÃO INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou entendimento de que Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ. (...). 3. Agravo Interno da Contribuinte desprovido. ( AgInt no AREsp 1050317/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 28/02/2019). Destacado

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDE. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA Nº 568/STJ. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. (...). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada quando do julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória. Incidência da Súmula nº 568/STJ. (...). Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp 1210051/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2018, DJe 15/10/2018). Destacado

No mesmo sentido, assim, já me posicionei:

E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NULIDADE DA EXECUÇÃO POR ESTAR SUPOSTAMENTE BASEADA EM DOCUMENTOS FALSOS E NULIDADE DO AUTO DE PENHORA E AVALIAÇÃO POR CONTER ERRO NA DESCRIÇÃO DO IMÓVEL - MATÉRIAS NÃO CABÍVEIS DE ARGUIÇÃO NA VIA ELEITA - IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA - BEM OFERECIDO PELO DEVEDOR COMO GARANTIA REAL DA DÍVIDA (HIPOTECA) E EM BENEFÍCIO DO CASAL OU DA ENTIDADE FAMILIAR - DESCABIMENTO - NÃO INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAR OS NOVOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO EXEQUENTE - NULIDADE DA DECISÃO E CERCEAMENTO DE

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

DEFESA - AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO EXECUTADO -INOCORRÊNCIA - MEMÓRIA ATUALIZADA DO DÉBITO -APRESENTAÇÃO DE FORMA CLARA E OBJETIVA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Só é cabível exceção de préexecutividade quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Fatos não observados no presente feito. (...). ( TJMS . Agravo de Instrumento n. 1405128-50.2016.8.12.0000, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 12/07/2016, p: 13/07/2016). Destacado

Outrossim, a irresignação quanto à nulidade da CDA, dada a ausência de notificação para apresentar defesa no auto de lançamento e imposição de multa e/ou no processo administrativo não se sustenta, porquanto, ainda que, eventualmente, não tenha ocorrido a notificação no endereço fornecido pelo contribuinte - conforme o documento de páginas 49, do processo de origem - o recorrente tomou conhecimento do processo administrativo e dele participou, não questionando nenhuma irregularidade, mas somente o parcelamento do débito; logo, não há que se falar em cerceamento de defesa e ofensa aos postulados do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, se não houve efetivo prejuízo.

Nesse sentido:

ICMS - Crédito tributário constituído por multa imposta por infrações consistentes em não apresentação de notas fiscais e livro fiscal -Distinção inexistente entre a firma individual e a pessoa física do autor -Processo administrativo tributário, que resultou na imposição da multa ao apelante, não padece de nulidade: (a) eventual nulidade da notificação efetivada, por via postal, restou suprida com o comparecimento espontâneo e apreciação da defesa apresentada, e (b) assegurado ao autor o contraditório e o exercício do direito de defesa -(...).- Recurso provido. (TJSP; Apelação Com Revisão 9087453-46.2001.8.26.0000; Relator (a): Rebello Pinho; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2.VARA; Data do Julgamento: N/A; Data de Registro: 24/04/2007). Destacado

Apelação cível. Embargos do devedor. Certidão da dívida ativa. Ausência de notificação da infração. Comparecimento espontâneo no processo administrativo. Constituição válida do crédito. Recurso provido. 1. Ocorrendo infração administrativa, é necessário que o suposto infrator seja notificado para apresentar defesa, antes da imposição da penalidade da multa. 2. Entretanto, tendo ele comparecido espontaneamente no processo administrativo e produzido defesa, sem alegar prejuízo, a constituição do crédito fiscal é válida. 3. Apelação cível conhecida e provida. (TJMG - Apelação Cível

1.0024.02.820791-8/001, Relator (a): Des.(a) Caetano Levi Lopes , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/12/2005, publicação da sumula em 03/02/2006). Destacado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Diante do exposto, rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, suscitada na contraminuta.

E, quanto ao agravo de instrumento interposto por H7 Cosméticos LTDA. ME, nego-lhe provimento.

Sem honorários recursais, na forma do art. 85, § 11º, do CPC, porquanto a recorrente não foi condenada em primeiro grau ao pagamento de tal verba.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Des. Marcelo Câmara Rasslan e Des. João Maria Lós.

Campo Grande, 21 de janeiro de 2020.

eg

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/802576164/agravo-de-instrumento-ai-14126789120198120000-ms-1412678-9120198120000/inteiro-teor-802576302

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